Антиконкурентные соглашения (картелирование)
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Одним из наиболее распространенных нарушений антимонопольного законодательства является заключение между хозяйствующими субъектами соглашений, ограничивающих конкуренцию.
В силу статьи 4 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Соглашения между конкурентами, действующими на одном рынке товара, именуются горизонтальными. В части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции закреплен их запрет: «Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести:
1) к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)».
В качестве небольшого исторического отступления следует отметить, что термин «картель» (запрещенное законом антиконкурентное горизонтальное соглашение между хозяйствующими субъектами) пришел в российскую правовую систему из немецкого права. До революции в России картелем именовался союз, объединение предпринимателей, который сам по себе законодательство не нарушал.
Так, для квалификации действий хозяйствующих субъектов как антиконкурентного соглашения необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, установить причинно-следственную связь между заключением соглашения хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможностью наступления) отрицательных последствий.
Для выявления признаков запрещенного частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения отсутствует необходимость установления общей правовой цели участников соглашения, объединения их усилий и их деятельности для достижения такой цели, наличия общей политики на рынке и согласованности действий.
В этой связи с учетом положений части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в целях ее правильного применения достаточно установления самой возможности ограничения конкуренции (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.07.17 по делу № А19-8148/2015).
При рассмотрении одного из дел судом отмечено, что необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.
Достигнутое сторонами соглашение указывает на поведение хозяйствующих субъектов, состоит из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка. Конкурентные отношения сторон не прослеживаются, а равно наносят ущерб общественным отношениям (решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.17 по делу № А70-12480/2017).
Соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31.05.17 по делу № А74-10053/2016).
Судебная практика продолжает указывать на отличие соглашений от согласованных действий, предусмотренных антимонопольным законодательством, вырабатывая все новые подходы.
В частности, как отмечено в одном из судебных актов, из буквального толкования статьи 8 Закона о защите конкуренции следует, что в антимонопольном законодательстве разграничены и не являются тождественными понятия «согласованные действия» и «соглашения».
Таким образом, в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен установить и доказать либо факт совершения лицами согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, либо факт достижения между лицами картельного сговора, то есть письменного или устного соглашения, ограничивающего конкуренцию (решение Арбитражного суда Липецкой области от 17.05.17 по делу № А36-9469/2016).
Намеренное непредставление необходимого для участия в аукционе документа (лицензии) и существенное снижение начальной цены аукциона являются результатом реализации группового «стратегического» поведения, направленного на предоставление преимуществ одному участнику торгов (решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.03.17 по делу № А63-13411/2016).
В другом случае указано, что при картеле имеется соглашение в определенной форме (устной или письменной), последствия совершения которого соответствуют признакам, обозначенным в частях 1–4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Картель заключается между самими хозяйствующими субъектами-конкурентами (осуществляющими деятельность в пределах одного рынка товаров или услуг) и подразумевает прямое (непосредственное) открытое согласование ими действий при отсутствии у них в отношении друг друга властных правомочий, определяющих модель их экономического поведения на рынке.
Согласованные действия осуществляются путем проведения внешне независимыми и несвязанными хозяйствующими субъектами-конкурентами объективно аналогичной, но автономной друг от друга экономической политики на рынке (ценовой, тарифной, товарной, деловой и т. д.), результаты которой соответствуют интересам каждого из таких хозяйствующих субъектов. По признаку самостоятельности согласования проведения экономического поведения согласованные действия представляют собой прямое (непосредственное) согласование действий, но в отличие от картеля такое поведение имеет скрытый (латентный) характер. Факт установления подобного поведения основывается на соответствии его комплексу легитимно установленных критериев, регламентированных частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции. Признак явного отсутствия соглашения является критериальным отличием картеля от согласованных действий (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).
Соответственно, обязательным элементом предмета доказывания антиконкурентных соглашений должно выступать наличие самого соглашения, которое может быть заключено только при наличии контактов между хозяйствующими субъектами. Отсутствие контактов или невозможность их подтверждения скорее будет свидетельствовать о согласованных действиях.
Таким образом, доказыванию подлежит установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которой хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели.
Антимонопольный орган должен изучить и оценить во взаимосвязи, в том числе с перепиской, документами и другими доказательствами, вопросы о том, имел ли место раздел товарного рынка в спорный период между торговыми сетями, какова доля на рынке каждого хозяйствующего субъекта (торговой сети), наступили ли (либо была реальная возможность наступления) отрицательные последствия на данном товарном рынке и в чем они выразились; а также поведение иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих реализацию продукта в определенных географических границах, и динамику изменений закупочных и розничных цен в торговых объектах других сетей (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30.01.17 по делу № А55-30138/2015).
Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации (постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.08.17 по делу № А40-157412/2016).
Соглашение в антимонопольном праве не может быть ничем иным, как согласованным выражением воли двух и более участников. Согласованность выражения воли означает, во-первых, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.
При этом такой вид горизонтальных соглашений, как картели, запрещен вне зависимости от того, установлено ли антимонопольным органом, что указанное соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Антимонопольному органу достаточно установить, что в результате заключения картеля наступили последствия, указанные в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Однако антимонопольный орган не должен доказывать, что в результате заключения картельного соглашения конкуренция оказалась или могла оказаться ограниченной (решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 30.03.17 по делу № А75-1249/2017).
В соответствии с разъяснениями Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.16 № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться как прямые, так и косвенные доказательства.
Арбитражным судом отмечается, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.
Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания соглашения, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о соглашении в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин (пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).
Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.
При этом известность каждому из субъектов о действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества (решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.03.17 по делу № А63-13411/2016).
Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения (решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.07.17 по делу № А63-13626/2016).
Наличием косвенных признаков картельного сговора могут быть факты, указывающие на существование устных договоренностей, например достигнутых в ходе телефонных переговоров и/или личных встреч между должностными лицами хозяйствующих субъектов, объяснения руководителей, иных должностных лиц компаний (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.17 по делу № А40-175855/16).
Согласно одному из судебных актов выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.06.17 по делу № А70-15348/2016).
В судебной практике отмечается, что для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве соглашения, которое приводит или может привести к разделу товарного рынка по составу продавцов и по территориальному принципу, необходимо установить одновременно наличие следующих обстоятельств:
1) между хозяйствующими субъектами было достигнуто соглашение о разделе товарного рынка по составу продавцов и по территориальному принципу;
2) имеют место отрицательные последствия (раздел товарного рынка по составу продавцов и по территориальному принципу) или угроза их наступления;
3) имеется причинно-следственная связь между заключением соглашения хозяйствующими субъектами и наступлением (либо возможностью наступления) отрицательных последствий.
При этом непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение запрещенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.17 по делу № А07-29189/2016).
Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, подпадающей под признаки правонарушения. Правонарушение устанавливается антимонопольным органом на основании совокупности прямых и косвенных доказательств с учетом принципов разумности и обоснованности (решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.04.17 по делу № А56-4175/2017, постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.10.17 по делу № А40-37124/2017).
ТОРГИ
Если проанализировать судебную практику, наиболее часто нарушения в виде заключения антиконкурентных соглашений выявляются в ходе проведения торгов (аукционов).
Например, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-ледственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.
Кроме того, следуя официальному толкованию закона (пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции), надлежит признать, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль (решение Арбитражного суда Калининградской области от 23.01.17 по делу № А21-7840/2016).
При рассмотрении одного из дел судом отмечено, что согласно Закону о защите конкуренции сговор на торгах является одним из видов картеля — общественно опасного нарушения антимонопольного законодательства. Подобные действия приводят к искусственному росту цен, отсутствию новых и более качественных товаров, недопущению новых игроков на рынок. Сговоры на торгах наносят ущерб бюджету и госкомпаниям, поскольку торги не приводят к финансовым результатам, которые могли быть достигнуты в условияхконкуренции (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.06.17 по делу № А78-1153/2017).
Пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По этому пункту квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах (решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.07.17 по делу № А63-13626/2016).
В судебной практике выделены следующие обстоятельства, подтверждающие сговор на торгах: завершение аукционов с минимальным снижением до 1 процента начальной максимальной цены контракта; одновременное использование участниками аукционов одного электронного адреса при регистрации на электронной площадке, одного IP-адреса при подаче заявок, ценовых предложений; наличие между ними родственных связей и связи по компаниям; направленность действий данных хозяйствующих субъектов на создание видимости конкурентной борьбы, что не является типичным для них при участии в иных аукционах (активно снижают начальную цену контракта); взаимное получение экономической выгоды при заключении муниципальных контрактов по наиболее высокой цене (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.07.17 по делу № А70-2869/2016).
Противоправным и антиконкурентным снижение цены на аукционе становится лишь в случае, когда участник торгов действует с целью причинения вреда иным лицам или с целью злоупотребления правом: снижает цену ниже уровня рентабельности и вынуждает иных участников, выигравших торги, заключить договор на невыгодных для себя условиях либо в случае выигрыша отказывается от заключения договора (решение Арбитражного суда Липецкой области от 17.05.17 по делу № А36-9469/2016).
Имеют место случаи, когда арбитражные суды подтверждают законность проведения торгов.
Так, признавая торги соответствующими антимонопольному законодательству, арбитражный суд учел, что организатор торгов привел обоснование выбора победителя как сделавшего лучшее предложение (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.06.17 по делу № А33-10702/2016).
В судебной практике отмечается различие полномочий антимонопольного органа в части торгов для государственных и муниципальных нужд и прочих торгов.
Например, Верховный Суд Российской Федерации указывает, что в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Федерального закона от 18.07.11 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 названного закона), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.17 № 309-КГ17-7502).
По одному из дел Федеральная антимонопольная служба в качестве косвенного доказательства наличия картельного соглашения называет такой признак картеля, как «пассивное», «нетипичное» поведение участников аукционов.
В свою очередь, арбитражный суд отметил, что в случае подачи другим участником такого ценового предложения, которое для себя участник аукциона оценивает как максимальное (ниже которого только выполнение контракта себе в убыток), игнорирование этого аукциона, неподача другого ценового предложения является «типичным» поведением участника аукциона. При этом отказ от подачи заявок является законной и разумной стратегией в условиях отсутствия полной информации о количестве участников торгов и обосновывается сугубо экономическими причинами. Опровергнут довод антимонопольного органа о прямо противоречащей основной цели хозяйствующих субъектов идее, что любой участник аукциона обязан подавать заявки, даже себе во вред (постановление Девятого арбитраж ного апелляционного суда от 30.10.17 по де лу № А40 -175855/16).
Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какаялибо выгода от результатов проведенного аукциона (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.07.14 № ВАС-8816/14).
Нарушение конкуренции на торгах (закупках), в том числе путем сговора, имеет место, если доказано, что определенное условие торгов включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур (определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.17 № 305-КГ17-2243).
Согласно позиции, выраженной арбитражным судом, группа лиц должна определяться как одно лицо, участвующее в закупке, имеющее право на подачу только одной заявки, так как подача двух и нескольких заявок несколькими лицами, не подпадающими под запрет, установленный частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, неминуемо должна привести к тем же результатам, что и заявки, поданные лицами, не входящими в одну группу лиц, но имеющими между собой устойчивые связи (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.17 по делу № А56-2023/2017).
В судебной практике также отмечается, что продление договора аренды муниципального имущества без проведения торгов является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку предоставляет конкурентные преимущества организации путем предоставления в пользование муниципального имущества по окончании срока действия договора аренды. Хозяйствующий субъект должен представить доказательства, подтверждающие согласование с антимонопольным органом предоставления муниципальной преференции (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.09.17 № 306-КГ17-4881).
АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ УЧАСТНИКОВ АНТИКОНКУРЕНТНЫХ СОГЛАШЕНИЙ
За заключение антиконкурентных соглашений предусмотрена административная ответственность по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ), согласно которой заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 данной статьи, либо участие в нем влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на юридических лиц — от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.
Привлечение нарушителей к административной ответственности по данной статье носит массовый характер.
В одном из судебных актов отмечено, что по правонарушению, предусмотренному частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения (состав правонарушения является формальным), а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.06.17 по делу № А78-1153/2017).
О высокой степени общественной опасности правонарушений в сфере антимонопольного законодательства (в том числе антиконкурентных соглашений) свидетельствуют установленный КоАП РФ значительный размер штрафа, годичный срок давности привлечения к административной ответственности (решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.17 по делу № А70-12480/2017).
Действие, выразившееся в нарушении антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, не может быть рассмотрено как малозначительное, поскольку противоправные действия осуществлялись при возможности прекращения противоправного поведения (решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 03.07.17 по делу № А71-5603/2017).
Согласно судебной практике то обстоятельство, что правонарушитель — хозяйствующий субъект не является организатором антиконкурсного соглашения, не может быть основанием для снижения административного штрафа, наложенного на такое лицо по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (решение Арбитражного суда Иркутской области от 24.01.17 по делу № А19-10325/2016).
В случае привлечения хозяйствующего субъекта к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в судебной практике обращается внимание на то, что формула расчета суммы штрафа подлежит подробному описанию в постановлении антимонопольного органа, расчет штрафа производится в соответствии с приложением 4 к статье 14.31 КоАП РФ. Законодателем преду смотрена конкретная, хоть и суровая, мера ответственности, определяемая в соответствии с установленной в КоАП РФ формулой такого расчета исходя из начальной максимальной цены контракта, то есть той суммы, на которую были изначально направлены незаконные действия лица (постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.01.17 по делу № А40-26948/2016).
АНТИКОНКУРЕНТНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ И КООРДИНАЦИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
С заключением антиконкурентных соглашений бывает связана координация экономической деятельности.
В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции координация экономической деятельности — это согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений.
Важно, чтобы правоприменитель разграничивал понятия «антиконкурентное соглашение» и «координация экономической деятельности».
В судебной практике отмечается, что при осуществлении координации экономической деятельности в смысле Закона о защите конкуренции хозяйствующие субъекты могут и не соглашаться с представленными условиями, но вынуждены принимать условия, навязываемые координирующим субъектом. В понятии «согласование» имеется в виду наличие волеизъявления, но не воли к совершению указанных действий. Данный признак отличает согласованные действия или соглашения от координации экономической деятельности.
В конкретном примере судами установлено, что управляющая организация, признанная антимонопольным органом координатором, действует на рынке услуг по управлению многоквартирными домами, а координируемые хозяйствующие субъекты — операторы связи действуют на рынке соответствующих услуг связи, на которых и проявляются признаки ограничения конкуренции (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11.08.17 по делу № А60-57156/2016).
Запрещенная статьей 11 Закона о защите конкуренции координация является незаконным (неправомерным) действием (правонарушением). В этой связи законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства ее подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.17 по делу № А07-29189/2016).
Доминирующее положение
В настоящей статье хотелось бы также остановиться на доминирующем положении хозяйствующих субъектов на рынке, злоупотреблении таким положением. Арбитражная практика продолжает формировать интересные примеры по данному направлению.
В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Запрет на злоупотребление доминирующим положением и виды такого злоупотребления сформулированы в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Приведем примеры работы антимонопольных органов в данном направлении, явившиеся предметом судебного разбирательства.
Согласно судебной позиции отказ в выдаче почтовой корреспонденции и несвоевременный ответ на претензию контрагента, по общему правилу, не могут расцениваться как злоупотребление предприятием доминирующим положением на рынке оказания услуг почтовой связи и нарушением антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Само по себе нарушение Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.05 № 221, в отношении конкретного пользователя услуг почтовой связи не является нарушением антимонопольного законодательства.
Необходимо установить в соответствии с Законом о защите конкуренции обстоятельства, свидетельствующие о нарушении оператором почтовой связи при ненадлежащем оказании услуг почтовой связи норм антимонопольного законодательства, которое обусловлено именно злоупотреблением им своим доминирующим положением, имеет антиконкурентную направленность, привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц и, соответственно, требует принятия мер антимонопольного регулирования.
Антимонопольным органом должно быть установлено, в чем конкретно в рассматриваемом случае выразилось злоупотребление предприятием доминирующим положением на соответствующем рынке. Вменяемое же нарушение (отказ в выдаче корреспонденции и несвоевременный ответ на претензию) не приводит к недопущению, ограничению и устранению конкуренции, а также не свидетельствует об ущемлении экономических интересов других лиц, а осуществление надзора и контроля за деятельностью в области почтовой связи при оказании услуг почтовой связи конкретным потребителям не относится к компетенции антимонопольного органа (определение Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.16 № 301-КГ16-1511).
Управляющие компании в сфере жилищно-коммунального хозяйства также могут нарушать антимонопольное законодательство, ограничивать конкуренцию.
Например, в судебной практике отмечается, что избранный обществом способ заключения договоров на услуги по вывозу твердых бытовых отходов с собственниками жилых помещений города и собственниками жилых помещений в многоквартирных домах, выбравших в качестве способа управления домом непосредственное управление, позволяет оказывать давление на потенциальных потребителей и монопольно воздействовать на потребительскую группу, тем самым снижая круг возможных поставщиков таких же услуг, воздействуя на конкуренцию, основанную на принципах свободного волеизъявления и выбора, обеспечиваемого равным доступом конкурирующих субъектов на рынок услуг (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.11.17 № 310-КГ17-12130).
Также в сферу антимонопольного регулирования подпадают компании, обладающие уникальным товаром, не имеющие конкурентов, например Google, Microsoft. Данные компании признаются занимающими доминирующее положение на рынке определенного товара.
В одном из судебных актов указано, что связывание реализации товара производителям субъектом, занимающим доминирующее положение, приобретение которого обязательно с учетом его уникальности, с реализацией иных приложений, программ, по которым имеет место конкуренция, однозначно свидетельствует об ограничении конкуренции.
В рассматриваемом случае производители, с которыми заключены рассматриваемые соглашения, являются приобретателями товара и зависимой стороной при заключении сделки, поскольку приобретается товар, которому нет аналогов в мире, и условия устанавливает продавец, в связи с чем доводы о полной свободе договора не приняты во внимание (решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.16 по делу № А40-240628/15-147-1984).
Полномочия антимонопольного органа
Поскольку решения, предписания антимонопольного органа являются предметом рассмотрения арбитражных судов и зачастую отменяются ими, имеет смысл остановиться на той практике, которая касается полномочий антимонопольного органа.
Как неоднократно отмечалось, принципиальные границы данных полномочий сформулированы в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».
Согласно данному правилу антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.
Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.
Данное положение приобрело обобщенный характер и применимо к любой сфере антимонопольного законодательства в рамках преследования провинившегося хозяйствующего субъекта.
Решением Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.17 № АКПИ17-182 подтверждены полномочия Федеральной антимонопольной службы в Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.10 № 220, по регламентации содержания и последовательности конкретных процедур, особенностей анализа состояния конкуренции при рассмотрении определенных дел, объективные стороны нарушений антимонопольного законодательства в которых различны.
Результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, согласно пункту 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции отнесены к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
Такие результаты сами по себе не предопределяют установление факта нарушения антимонопольного законодательства, являясь одним из доказательств по делу, они оцениваются антимонопольным органом наряду с другими доказательствами, с учетом которых и делается вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в деятельности конкретного лица.
В судебной практике отмечено, что положения Закона о защите конкуренции не обязывают антимонопольный орган перед проведением проверок в запросах в проверяемые организации детально раскрывать цели и обстоятельства проводимых проверок, а также вопросы, возникшие при рассмотрении дел (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.11.12 № 8039/12).
Обратившийся в суд хозяйствующий субъект должен указать, какие именно права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности нарушает оспариваемое решение антимонопольного органа, представив соответствующие доказательства (решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.17 по делу № А40-210365/16-121-1901).
В судебной практике часто обращается внимание на пределы полномочий антимонопольного органа в гражданско-правовых отношениях. Также имеет место и такой подход, что предписание антимонопольного органа является основанием для возникновения или прекращения гражданско-правовых обязанностей.
Например, предписание антимонопольного органа, вынесенное в отношении хозяйствующего субъекта о прекращении нарушения положений Закона о защите конкуренции путем принятия мер по возврату в муниципальную казну предоставленных в аренду земельных участков, было признано законным, поскольку не содержит властных распорядительных указаний, адресованных третьим лицам, об освобождении участков и их возврате.
Учитывая, что между публичным образованием в лице учреждения и гражданином, заключившими договоры аренды земельных участков, возникли обязательственные отношения по поводу владения и пользования земельными участками, регулируемые Гражданским кодексом Российской Федерации и Земельным кодексом Российской Федерации, в рамках исполнения предписания антимонопольного органа учреждение вправе использовать претензионный порядок урегулирования спора либо обратиться в суд с гражданско-правовым требованием о признании договоров недействительными и применении последствий их недействительности.
Аналогичным образом предписание не препятствует обращению третьих лиц, считающих себя добросовестными арендаторами,приобретателями, потерпевшими от неправомерных действий учреждения, с соответствующими требованиями в суд в порядке гражданского судопроизводства.
Кроме того, предписания, адресованные публичным органам власти, должны быть направлены на реальное восстановление конкурентной среды, претерпевшей негативное воздействие со стороны указанных органов, и обладать признаком исполнимости (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.16 № 306-КГ16-10230).
Пострадавшая сторона вправе обратиться в суд с исковым заявлением о признании договора недействительным, приложив в подтверждение предписание антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства. В данном случае течение трехлетнего срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда антимонопольным органом вынесено предписание о нарушении ответчиками антимонопольного законодательства (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.11.17 по делу № А51-4345/2016).
