Соглашения хозяйствующих субъектов по конкурентному (антимонопольному) праву и законодательству

Юристу представляется необходимым знать о наличии антимонопольных запретов при заключении соглашений между хозяйствующими субъектами. В процессе хозяйственной деятельности компания может заключить с контрагентами соглашения, нарушающие антимонопольное законодательство, что в определенных случаях влечет административную и даже уголовную ответственность. Согласно статье 4 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

По утверждению М. И. Брагинского, понятие «соглашение» в контексте гражданского законодательства означает основание для возникновения, изменения правоотношения, принимающего форму сделки¹. ¹ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. СПС «КонсультантПлюс».

Одним из оснований для признания соглашения противоречащим антимонопольному законодательству является ограничение в результате соглашения доступа хозяйствующего субъекта на рынок. Ограничение доступа на рынок может выражаться в том, что предприниматели, не входящие в своеобразную конвенцию, противоправно не допускаются к реализации товаров, работ, услуг на данном рынке. Методы, применяемые при этом, бывают разнообразными (отказ предоставлять торговые площади и складские помещения, помехи в транспортировке и т. п.). Ограничение доступа на рынок следует отнести к дискриминации хозяйствующего субъекта.

По мнению А. Н. Варламовой, создание препятствий, мешающих получать доступ на рынок, можно рассматривать только как соглашение, ущемляющее интересы третьих лиц². Данный автор не учитывает возможности хозяйствующего субъекта в индивидуальном порядке создать препятствия к доступу на рынок. ² Варламова А. Н. Конкуренция в торговом обороте // Законодательство. 2011. № 1. С. 24.

Как полагает А. Биндельс, в случае купли-продажи предприятия участвующие стороны принципиально преследуют не общие, а противоположные интересы. Каждая из сторон хочет добиться выгодных для нее условий. Однако весьма часто в такие договоры включаются положения о запрещении конкуренции, которые должны предотвратить создание продавцом нового подобного предприятия в непосредственном соседстве со старым предприятием и вступление тем самым в конкуренцию с покупателем первого предприятия. Ограничивающее влияние таких положений на рынок заключается в том, что с него устраняется возможный конкурент³. ³ Биндельс А. Основные черты германского и европейского антимонопольного права // Основы немецкого торгового и хозяйственного права: Сб. ст. М.: БЕК, 1995. С. 65.

Так же как антиконкурентные действия, все «вертикальные» (между продавцом и покупателем) и «горизонтальные» (между продавцами или между покупателями одного и того же товара) соглашения, ограничивающие конкуренцию, с точки зрения подхода к ним американских судов можно разделить на две группы:

• соглашения per se illegal (то есть незаконные сами по себе). В отношении таких соглашений суд не исследует, были ли они разумными, имели ли стороны соглашения достаточно веские основания для его заключения. Суд устанавливает только факт наличия соглашения. К соглашениям per se illegal относятся соглашения об установлении цен и соглашения о разделе рынка. При этом согласно позиции Верховного Суда США не имеет значения, действуют ли участники соглашения на рынке или только входят на него;
• соглашения, оцениваемые с учетом правила разумности (rule of reason). В данном случае суду необходимо выяснить все обстоятельства дела с целью определения наличия антиконкурентных последствий, при этом истец должен доказать не неправомерность соглашения, а возможное или реальное ограничение конкуренции. В соответствии с правилом разумности законность заключенного соглашения определяется по результатам анализа последствий такого соглашения для конкуренции, особенностей рынка, предыстории заключения соглашения.

Верховный Суд США признал необходимость применения принципа «свободы договора» только по отношению к законным сделкам⁴. Поскольку сделки, направленные на ограничение конкуренции, незаконны, принцип «свободы договора» к таким сделкам не применим. ⁴ Подробнее об этом см.: Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под ред. Н. И. Клейн, Н. Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. С. 353.

Как отмечает Л. А. Машкова, в праве предпринимательском соглашение «отрывается» от договора и выступает в качестве элемента комплексных процессов, обладающих в разные моменты своего протекания как частноправовыми, так и публично-правовыми свойствами⁵. Данная позиция применима и к соглашениям, и к согласованным действиям хозяйствующих субъектов в антимонопольном праве. Действительно, такие соглашения, действия представляют собой не только договор, который может быть и устным, но и процесс, состоящий из совокупности действий их участников. К примеру, в ряде случаев для признания соглашения, согласованных действий ограничивающими конкуренцию антимонопольный орган должен установить и доказать не только факты заключения соглашения, совершения действий, но и причинение вреда конкуренции, другим хозяйствующим субъектам. ⁵ Машкова Л. А. Соглашения в предпринимательском праве // Право и экономика. 2011. № 12. С. 56.

По мнению Д. А. Петрова, соглашения с точки зрения антимонопольного законодательства представляют собой более широкое явление, поскольку могут как устанавливать, изменять или прекращать права и обязанности сторон (то есть способны быть гражданско-правовым договором), так и фиксировать лишь намерение сторон относительно будущих действий каждого из них в отношении себя или третьих лиц. Намерение является замыслом, предположением относительно какого-либо поведения. Но, чтобы попасть под действие антимонопольного законодательства, ему необходима достаточная степень определенности и связанность с поведением других хозяйствующих субъектов⁶. ⁶ Петров Д. А. Конкурентное право: теория и практика применения: Учебник для магистров / Под общ. ред. В. Ф. Попондопуло. М.: Юрайт, 2013. С. 167–168.

В Законе о защите конкуренции используется понятие «картель», под которым подразумеваются антиконкурентные «горизонтальные» соглашения между хозяйствующими субъектами. Согласно статье 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести:

1. к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2. повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3. разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4. сокращению или прекращению производства товаров;
5. отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Между тем понятие «картель» в юридических словарях не рассматривается как исключительно противоправное явление. Например, «картель — крупное промышленное объединение, союз нескольких однородных предприятий, отказавшихся от взаимной конкуренции в целях совместного развития производства»⁷. Термин «картель» известен французскому и немецкому правопорядкам. Закон ФРГ против ограничения конкуренции от 1957 года (Картельный закон ФРГ) призван регулировать картели, а не только запрещать их. ⁷ Большой словарь иностранных слов / Сост. В. Ю. Никитина. М.: ООО «Дом славянской книги», 2012. С. 366.

В зарубежном праве одним из наиболее опасных видов коллективной монополистической деятельности признается картель (картелирование).

По действующим законам в ФРГ под картелем понимается договор между юридически, а часто и экономически независимыми предприятиями одной и той же отрасли (то есть одного и того же рынка), заключаемый с целью ограничения конкуренции между сторонами этого договора. Как отмечается в литературе, картель представляет собой горизонтальное ограничение конкуренции⁸. ⁸ Базелер У. и др. Основы экономической теории: принципы, проблемы, политика. Германский опыт и российский путь: Учебник для вузов / У. Базелер, З. Сабов, Й. Хайнрих, В. Кох. СПб.: Питер, 2000. С. 213.

В параграфе 1 Закона ФРГ против ограничения конкуренции от 1957 года содержится принципиальный запрет картельных договоров. Указано, что договоры, заключаемые предприятиями или объединениями предприятий для преследования общей цели, являются недействительными, если они могут оказать влияние на производство или на рыночные условия оборота товаров и услуг путем ограничения конкуренции⁹. ⁹ Биндельс А. Указ. соч. С. 64; положение закона содержится также в книге: Базелер У. и др. Указ соч. С. 214.

Согласно одному из германских учебников по законодательству о конкуренции все запреты картелей сопровождаются множеством исключений. В немецком законе существует (частично даже вне Закона против ограничения конкуренции) так много отступлений от сформулированного общего запрета, что сегодня исключением является, скорее, запрет картелей, а их допустимость, напротив, — почти правило. Запрещенными в основном являются лишь ценовые картели и лишь при участии крупных предприятий¹⁰. ¹⁰ Emmerich V. Kartellrecht, 6. Aufl. 1991. § 73 f.

Е. А. Пигулевская отмечает, что в практике регулирующих органов Японии картели юридически квалифицируются как «коллективные действия» предприятий, направленные на регулирование рынка, и рассматриваются как одно из главных средств ограничения внутриотраслевой конкуренции. Однако картели отнюдь не устраняют полностью конкуренцию между предприятиями, они лишь ограничивают ее по статьям, предусмотренным соглашением, лишь согласовывают определенные аспекты рыночной политики, в остальном же продолжается острейшая монополистическая конкуренция¹¹. ¹¹ Пигулевская Е. А. Государственное отраслевое регулирование. Основные этапы развития государственного отраслевого регулирования // Государственно- монополистическое регулирование в Японии / Отв. ред. Я. А. Певзнер. М.: Наука, 1985. С. 125.

Как указывает Е. Ф. Борисов, картель преднамеренно меняет структуру рыночного пространства в своих интересах: создает барьеры для вхождения на рынок новых соперников (захватывает источники сырья и энергоносителей, через зависимые банки не выдает кредиты для хозяйственных нужд новым предприятиям и т. п.)¹². ¹² Борисов Е. Ф. Экономическая теория: Учебник. М.: ТК Велби, Проспект, 2007. С. 211.

С экономической точки зрения картель — союз нескольких предприятий одной отрасли промышленности, в котором его участники сохраняют свою собственность на средства и продукты производства, а созданные изделия сами реализуют на рынке, договариваясь о доле каждого в общем выпуске продукции, о продажных ценах, распределении рынков и другом¹³. ¹³ Там же.

Как отмечает А. Ю. Кинёв, запрет на картели является безусловным (запрет per se) — правоприменителю требуется доказать только наличие запрещенного соглашения и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям¹⁴. ¹⁴ Кинёв А. Ю. Третий антимонопольный пакет и борьба с картелями // Закон. 2012. № 2. С. 143.

Однако Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее — ВАС РФ) рассматривает договоренности между участниками группы лиц на предмет их соответствия нормам антимонопольного закона. Согласно определению ВАС РФ от 31.03.10 № ВАС-16678/09 включение хозяйствующего субъекта в группу лиц не означает, что он перестает участвовать в гражданско-правовых отношениях в качестве отдельного и самостоятельного субъекта, приобретающего права и обязанности от своего имени и своими действиями¹⁵. В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 25.05.10 № 16678/09 факт реализации товара внутри группы лиц не означает, что входящие в эту группу хозяйствующие субъекты утрачивают самостоятельность в гражданско-правовых отношениях, и не может являться основанием для вывода об отсутствии рынка. ¹⁵ Все указанные в статье судебные акты приведены в СПС «КонсультантПлюс».

Выделяются три основных вида картелей — «горизонтальных» соглашений: ценовой сговор (компании договариваются об определенном уровне цен и об их фиксации), сговор по территориальному признаку либо по другим признакам по разделу рынка и сговор при проведении торгов, тендеров и аукционов.

Еще А. В. Венедиктов выделял соединения на договорной основе (картели) и соединения, основанные на фактической связи между его участниками (так называемое контролирование)¹⁶. В современном антимонопольном законодательстве контролирование именуется экономической концентрацией. ¹⁶ Венедиктов А. В. Слияние акционерных компаний // Закон. 2009. № 2. С. 218. Публ. по изд.: Венедиктов А. В. Слияние акционерных компаний. Петроград, 1914.

В немецком законодательстве используется понятие «обменные договоры». Картельные договоры (то есть по российскому антимонопольному праву — «горизонтальные» соглашения между хозяйствующими субъектами) по немецкому праву отличаются от обменных договоров. Данные договоры, в отличие от картельных, не служат общей цели: каждый из участников договора преследует прежде всего свои собственные интересы. К обменным договорам относятся договоры об урегулировании цен или об условиях заключения сделок¹⁷. ¹⁷ Биндельс А. Указ. соч. С. 66.

С. А. Паращук понимает под картелем исключительно «горизонтальное» соглашение между конкурирующими субъектами. Данный автор не включает согласованные действия в понятие картеля¹⁸. ¹⁸ Интервью с членом Экспертного совета по применению антимонопольного законодательства при ФАС России, адвокатом, доцентом юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, кандидатом юридических наук, автором книги «Конкурентное право» С. А. Паращуком // Юрист. 2011. № 5. С. 3. СПС «КонсультантПлюс».

«Горизонтальные» соглашения заключаются между предприятиями, когда договаривающиеся стороны находятся на одном уровне, то есть в одном звене торгово-производственной цепочки (производители автомобилей и иных товаров одного и того же класса). Именно «горизонтальные» соглашения чаще всего направлены на ограничение конкуренции. Подобное мнение встречается и у А. Н. Гуева¹⁹. ¹⁹ Гуев А. Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Инфра-М, 2003. С. 29–30.

Картельные соглашения особенно опасны на рынке высокой концентрацией (количество хозяйствующих субъектов невелико), значительными барьерами входа на товарный рынок (новые хозяйствующие субъекты не могут начать свою деятельность на товарном рынке либо начинают ее, но со значительными издержками, на покрытие которых необходимы средства), однородностью продукции (один товар нельзя заменить другим при потреблении). В судебной практике используются термины «картель» и «картельный сговор»²⁰. ²⁰ Постановление ФАС Поволжского округа от 24.05.12 по делу № А65-23766/2010.

Согласно положениям раздела 45 Закона о конкуренции Канады 1986 года²¹ сговором признается объединение, соглашение или достижение договоренности любого лица с любым иным лицом с целью: ненадлежащего ограничения возможностей по пользованию транспортом, средствами производства, источниками снабжения, местами хранения или торговли продукции; сокращения производства или неразумного повышения цен; предотвращения, ограничения, сокращения, причинения вреда конкуренции²². ²¹ The Competition Act of 1986 // http://www.competitionbureau.gc.ca (официальный сайт Управления по охране конкуренции Канады). ²² См.: Беликова К. М. Сговор как разновидность монополистической практики, ограничивающей конкуренцию, в странах НАФТА // Журнал российского права. 2008. № 1. СПС «КонсультантПлюс».

Факт существования соглашений должен быть, несомненно, доказан (раздел 45 (2.1) Закона о конкуренции Канады 1986 года). Необходимо доказать также, что стороны имели намерения к сговору и действительно вступили в сговор, заключили соглашение, достигли договоренности, при этом доказательство намерения сторон достигнуть одной из указанных в законе целей (ограничение конкуренции и т. д.) необязательно (раздел 45 (2.2)). Более того, для установления факта сговора отсутствует необходимость доказывать, что при выполнении соглашения конкуренция на рынке была бы полностью, фактически или с большой долей вероятности уничтожена (раздел 45 (2.1)). В таких делах, по мнению судей Верховного Суда Канады и членов Управления по защите конкуренции, обвинение должно установить факт того, что обвиняемые знали или должны были знать (как разумные предприниматели) о том, что заключенное недолжным образом (в противоречии с законом) соглашение способствует сокращению конкуренции. Таким образом, по Закону о конкуренции Канады 1986 года сговор незаконен per se.

Так же как в Европейском союзе и ФРГ, в США наиболее серьезными ограничениями торговли однозначно признаются сговоры о ценах или фиксировании цен (price collusion или price fixing), поскольку их целью является предотвращение конкуренции на рынке в виде такой координации действий конкурентов, когда они становятся единым монополистом, повышающим цены, уменьшающим объемы производства и получающим монополистическую прибыль.

В США применяется несложная юридическая конструкция — «совместное установление цен само по себе незаконно». Подобное положение предусмотрено и в российском антимонопольном законодательстве (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Несмотря на то что соглашение о снижении объемов производства производителями нефтепродуктов не фиксировало и не навязывало цену на бензин, судьи Верховного Суда США по делу United States v. Socony-Vacuum Oil Co., Inc. (1940) единогласно решили, что любые манипуляции, следствием которых становится изменение структуры цен, незаконны сами по себе, что лишило ответчиков возможности аргументировать защиту. Суд постановил, что рыночное поведение, напрямую воздействующее на цены, не является общественно полезным и подлежит наказанию. В решении указывалось, что рыночная власть не является необходимым условием признания противоправности таких соглашений, поскольку запрещаются само соглашение, сама практика, само манипулирование с ценами без всякой зависимости от чего-либо.

Однако многие экономисты стали отмечать, что понятие «изменение структуры цен» отличается известной гибкостью и если не привязывать установление цен к рыночной власти, оно не будет установлением цен. В деле Arizona v. Maricopa County Medical Society (1982) Верховный Суд США аннулировал соглашение о максимальном размере вознаграждения врачей, оказывающих медицинские услуги владельцам страховых полисов. Суд указал, что установление максимальных цен так же антиконкурентно, как и фиксирование цен минимальных, поскольку равно выгодно всем субъектам, на которых распространяется, — всем заключившим указанное соглашение врачам, вне зависимости от их опыта, таланта, способностей и т. д. Независимо от возможного проконкурентного эффекта такое ограничение может предотвратить доступ на рынок конкурентов и затруднить развитие новых технологий²³. ²³ Беликова К. М. Указ. соч.

Вместе с тем следует отметить, что если хозяйствующие субъекты, не имеющие достаточной рыночной власти, заключат соглашение об установлении единых цен, то ограничения конкуренции не происходит, поскольку потребитель имеет возможность приобрести товар у другого продавца, действующего на рынке. Так, в Мексике малым предприятиям разрешается координировать некоторые действия, не нарушая закон, при условии что они объединяются в так называемые интегрированные предприятия (integrating companies), создаваемые в рамках программы Министерства экономики по поддержке малых и средних предприятий. Комиссия по защите конкуренции Мексики полагает, что, участвуя в интегрированном предприятии, малые предприятия не считаются конкурентами и единая цена, по которой они продают товар или услугу, не может признаваться незаконной монополистической практикой по смыслу закона²⁴. ²⁴ Там же.

Вопрос определения вида товара, географического рынка его обращения имеет существенное значение для выявления нарушений антимонопольного законодательства. Подтверждением этому можно привести следующий пример из судебной практики.

Компании, осуществляющие железнодорожные перевозки, были обвинены в заключении и исполнении в период с 1976 по 1987 год письменного соглашения о фиксированных тарифах каждого из них на перевозку грузов в железнодорожных цистернах из г. Торонто по различным маршрутам на западе Канады, чем закреплялась обязанность не конкурировать друг с другом на рынке данной услуги с целью повышения экономической эффективности деятельности каждого из предприятий. Управление по защите конкуренции квалифицировало указанные действия как сговор в форме раздела рынков и фиксации цен. Суд г. Торонто пришел к заключению, что участники сговора знали, что исполнение соглашения повлечет за собой сокращение конкуренции. Однако в результате проведенного исследования суд установил, что перевозки в цистернах не составляют отдельно взятого рынка услуг в сфере железнодорожных перевозок, поскольку в рынок данных услуг следует включить также перевозки грузов на открытых товарных платформах и составление графиков движения составов. На этом основании суд установил, что обвиняемые не обладали достаточной рыночной властью для того, чтобы результат сговора ненадлежащим образом привел к сокращению конкуренции²⁵. ²⁵ Беликова К. М. Указ. соч.

Следовательно, антимонопольному органу необходимо выяснять и прогнозировать цели и последствия соглашений между хозяйствующими субъектами. На практике возможны случаи, когда хозяйствующие субъекты, заключая соглашения, якобы направленные на общественно полезные цели, намереваются ограничить конкуренцию.

По праву Европейского союза (ЕС) соглашение может быть признано допустимым, если оно предоставляет потребителям «справедливую долю получаемых от этого выгод»²⁶. Вместе с тем антитрестовское законодательство США (Закон Клейтона 1914 года) запрещает устанавливать специальные тарифы для отдельных потребителей, если это «уменьшает конкуренцию и ведет к созданию монополии». ²⁶ Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник для вузов / Отв. ред. Л. М. Энтин. М.: Норма, 2008. С. 889–890.

Для применения антимонопольного законодательства Европейского союза соглашение должно затрагивать торговлю между государствами. Это условие устанавливает критерий для определения компетенции между национальными антимонопольными органами и Европейской комиссией. Как отмечает Л. М. Энтин, очевидно, что национальные конкурентные органы, лучше знающие конкретную ситуацию в государстве, способны более эффективно реагировать на нарушения и пресекать их. Комиссия вмешивается в том случае, если антиконкурентное соглашение распространяется на территорию более чем одного государства. В этом случае национальные органы не смогут работать эффективно, так как их компетенция не будет распространяться на всю территорию, на которой действует соглашение²⁷. ²⁷ Там же. С. 887.

Если соглашение нарушает правила конкуренции ЕС, то оно не имеет законной силы с самого начала и может быть признано недействительным национальным судом. Комиссия ЕС может также обязать стороны расторгнуть такое соглашение.

Данное полномочие имеется и у российского антимонопольного органа. Однако на практике оно применяется со множеством оговорок.

Комиссия ЕС вправе наложить штраф на стороны, заключившие антиконкурентное соглашение. Штраф в данном случае выплачивается Комиссии ЕС, а не сторонам, которым нанесен ущерб в результате действий, нарушающих правила конкуренции. Они могут, впрочем, добиваться возмещения убытков в национальных судах²⁸. ²⁸ Конкурентная политика ЕЭС в едином рынке / Отв. ред. Ю. А. Борко. М.: Международно- издательская группа «Право», 1995. С. 23–24.

Заключение антиконкурентного соглашения не может рассматриваться в качестве малозначительного правонарушения в силу его существенной угрозы охраняемым общественным отношениям в сфере антимонопольного регулирования, так как картели представляют опасность для экономики государства и общества, отрицательно сказываются на экономическом развитии, приводя к росту цен, способны существенно ограничить производство и сдерживать инновации. Так, например, фиксация цен всеми хозяйствующими субъектами на товарном рынке приводит к ликвидации ценовой конкуренции и не позволяет действовать рыночным механизмам спроса и предложения.

Однако в юридической литературе выделяются малозначительные соглашения, не оказывающие заметного воздействия на конкуренцию, — соглашения конкурентов, каждый из которых в отдельности, а также все они в совокупности, обладают незначительной рыночной долей и рыночной властью, и данное соглашение не приводит к разделу рынка по ценовому, географическому признаку²⁹. ²⁹ Конкурентное право: Учеб.-метод. пособие / Сост. Н. А. Елбаева. Горно-Алтайск, РИО ГАГУ, 2012. С. 43–44.

Как отмечает Л. М. Энтин, в Европейском союзе соглашение между хозяйствующими субъектами может быть признано допустимым по следующим видам исключений: исключения по масштабу соглашений, исключения по видам соглашений. Следует отметить, что исключения не действуют в отношении соглашений, запрещенных изначально per se³⁰. ³⁰ Европейское право. Право Европейского союза… / Отв. ред. Л. М. Энтин. С. 897–898.

Исключения по масштабу соглашений распространяются на те соглашения предприятий, решения группы предприятий и согласованные действия, которые не могут повлиять на ситуацию на рынке. Верхний порог установлен в 10 процентов доли рынка для соглашений между прямыми конкурентами и 15 процентов — для соглашений между неконкурентами. Данные соглашения не подпадают под действие статьи 81 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества от 1957 года³¹. Также установлен лимит в 5 процентов для соглашений на рынках, где доля подобных соглашений уже высока и заключение еще одного может привести к получению негативного эффекта для рынка. Для малых и средних предприятий на рынке не существует никаких порогов, соглашения между ними не рассматриваются. Малыми и средними считаются предприятия, на которых работает менее 250 работников и при этом годовая выручка таких предприятий не превышает 40 млн евро или же их годовая прибыль по балансу не превышает 27 млн евро³². Некоторыми регламентами запрещено заключение определенных видов соглашений (например фиксированных цен и некоторых других) независимо от установленных порогов. ³¹ Данный документ именуется также Римским договором. ³² [2001] OJ C 368/13, [2002] 4 CMLR 699.

Характерно, что в своем разъяснении от 2001 года о незначительных соглашениях, не оказывающих существенного влияния на конкуренцию в соответствии со статьей 81(1), Комиссия Европейского союза не ограничивает круг соглашений, к которым оно применяется. Следовательно, разрешенными в соответствии с законодательством ЕС, на которое ориентирован новый российский Закон о защите конкуренции, будут считаться и ценовое соглашение, и соглашение о разделе рынка, прямо указанное среди запрещенных в тексте статьи 81 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества. При условии, конечно, что его участники соответствуют изложенным выше критериям.

Логической основой такого толкования можно считать общее условие незаконности соглашений, указанных в статье 81 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества от 1957 года: они должны ограничивать или устранять конкуренцию. Поскольку для наступления негативных последствий необходимо какое-либо влияние на рынок, то соглашение, заключенное между двумя мелкими торговцами, на конкуренцию повлиять не в состоянии. Российский антимонопольный закон аналогичных толкований не дает.

Согласно современной практике соглашение признается незаконным, только если оно неразумно ограничивает конкуренцию, то есть отрицательно воздействует на интересы потребителей, не уравновешивая это воздействие какими-либо выгодами. В Европейском союзе одним из требований для признания соглашения правомерным является ограничение конкуренции лишь в отношении небольшой части товаров (параграф 3 статьи 81 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества от 1957 года).

В соответствии с позицией Верховного Суда США, изложенной по одному из дел, в случае применения правила разумности истец не должен доказывать наличие у ответчика доминирующего положения, напротив, ответчик должен доказывать, что ограничения, налагаемые соглашением, носят проконкурентный характер. Если он не может этого доказать, то, следовательно, имеют место ограничение конкуренции и противоправность его действий³³. ³³ См.: Беликова К. М. Указ. соч.

На основании правила разумности антитрестовскому преследованию подлежат только те соглашения, которые «чрезмерно» ограничивают торговлю³⁴. ³⁴ США: государство и рынок / А. Б. Парканский, С. В. Чепраков, С. К. Дубинский и др. М.: Наука, 1991. С. 38.

Следует отметить, что ВАС РФ также придерживается данного правила при рассмотрении споров, связанных с применением антимонопольного законодательства. Отчасти об этом свидетельствуют положения постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30, согласно которым антимонопольные органы под предлогом защиты конкуренции не вправе разрешать споры между хозяйствующими субъектами.

В США суд не считает действия соглашением, если их доказывает только то, что компании признавали свою взаимозависимость и повторяли шаги конкурентов в отношении цен или производства. Наличия доказательства осознанно параллельного делового поведения и только его недостаточно для доказательства наличия противозаконного соглашения³⁵. ³⁵ Theater Enterprises, 1954 // Материалы российско-американского семинара по вопросу применения антимонопольного законодательства. Москва, 8–9 июля 2010 года. ФАС России.

Заключение соглашения может быть предусмотрено федеральным законом. Например, в силу пункта 1 статьи 1033 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в частности могут быть предусмотрены:

• обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
• обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;
• обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
• обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Закон ФРГ против ограничения конкуренции от 1957 года, так же как и российский антимонопольный закон, предусматривает возможность признания соглашения между хозяйствующими субъектами допустимым на основании решения федерального органа исполнительной власти (федерального министра экономики)³⁶. Характерно, что если соглашения между хозяйствующими субъектами могут соответствовать антимонопольному законодательству, то соглашения между хозяйствующим субъектом и публично-правовым образованием во всех случаях являются незаконными. ³⁶ Подробнее о Законе ФРГ см.: Базелер У. и др. Указ. соч. С. 216.

Согласно нормам российского гражданского права (пункт 3 статьи 154 ГК РФ и пункт 2 статьи 158 ГК РФ) даже в отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть теоретически сделан на основе анализа их поведения.

В соответствии с позицией ВАС РФ заключение антиконкурентного соглашения может производиться и не в порядке, предусмотренном ГК РФ для заключения гражданско-правовых договоров. Несоблюдение гражданско-правовой формы заключения договора не препятствует признанию антиконкурентного соглашения незаконным.

Арбитражные суды неоднозначно подходят к вопросу о признании соглашения между хозяйствующими субъектами нарушающим антимонопольное законодательство. В одних случаях факт заключения соглашения, подпадающего под запреты части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, достаточен для признания его незаконным. Необходимость доказывать его исполнение, наступление негативных последствий для конкуренции отсутствует. В других случаях перечисленные обстоятельства подлежат доказыванию антимонопольным органом.

Комментируя это судебное постановление, нужно отметить следующее. В части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусмотрен безусловный запрет на соглашения, направленные на установление единых цен. В данном случае арбитражный суд не устроили документы, которые представил антимонопольный орган в качестве доказательства наличия соглашения. Документа, именуемого соглашением и содержащего обязательства сторон поддерживать единые цены, хозяйствующие субъекты не подписывали. Вместе с тем логично предположить, что такой документ не подписывается сторонами в большинстве случаев. В рассматриваемом примере арбитражный суд требовал доказать действия хозяйствующих субъектов по соглашению по правилам, предусмотренным для согласованных действий (установление причинно-следственной связи, наступление вредных последствий). Таким образом, можно предположить, что на практике нарушение конкуренции посредством согласованных действий происходит значительно чаще, чем нарушение посредством антиконкурентных соглашений.

Однако, на наш взгляд, позиция арбитражного суда о том, что если антимонопольный орган вменяет хозяйствующим субъектам не только антиконкурентное соглашение, но и участие в нем, то необходимо доказать причинно-следственную связь, вызывает сомнения. С нашей точки зрения, наступление вредных для конкуренции последствий не обязательно. Если есть соглашение, запрещенное изначально, и стороны участвуют в нем, налицо картельный договор, влекущий ответственность сам по себе в связи с фактом заключения. Участие хозяйствующих субъектов в запрещенном соглашении не означает, что их действия перерастают в согласованные по смыслу Закона о защите конкуренции. Доказательств, подтверждающих согласованные действия, в данном случае представлять не требуется.

Возвращаясь к рассматриваемому примеру, отметим, что центральным в нем является факт непредставления документа, однозначно подтверждающего заключение антиконкурентного соглашения.

Согласно решению Президиума ФАС России от 05.09.12 № 8-26/4 о квалификации действий кредитных и страховых организаций в рамках договоров коллективного страхования жизни и здоровья заемщиков, исходя из положений пункта 2 статьи 934 ГК РФ, кредитная организация не имеет права требовать от заемщика в обязательном порядке выразить согласие быть застрахованным по заключенному ею договору коллективного страхования заемщиков, а заемщик должен иметь возможность отказаться быть застрахованным по такому договору. Предоставление кредита при условии обязательного оказания страхования ущемляет права потребителя (заемщика) и не соответствует требованиям Закона Российской Федерации от 07.02.92 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

При отсутствии доминирующего положения кредитной организации подобные действия могут быть квалифицированы в качестве нарушения антимонопольного законодательства исключительно в том случае, когда они являются результатом соглашения между кредитной и страховой организацией.

Если кредитная и страховая организации не являются конкурентами, к соглашениям данных хозяйствующих субъектов невозможно применение части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а их согласованные действия не могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 11.1 данного закона.

Полагаем, что существенную пользу для правового регулирования рыночной экономики принесло бы ведение в России антимонопольным органом общедоступного реестра соглашений, заключенных между хозяйствующими субъектами, в который, по нашему мнению, необходимо включить лишь те соглашения, которые одобрены антимонопольным органом. В данном направлении у антимонопольного органа России имеются наработки, ведется реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.

Реестр соглашений сделал бы более прозрачным рыночное положение хозяйствующих субъектов, повысил бы информированность конкурентов, контрагентов и потребителей, вступающих в договорные отношения с участниками соглашений. Участники рынка в настоящее время не могут получать информацию о действительном положении того или иного хозяйствующего субъекта на рынке. Ведение реестра соглашений не может рассматриваться как раскрытие коммерческой тайны участников соглашений, поскольку заключение соглашения, способного ограничить конкуренцию, к коммерческой тайне предпринимателя не относится. Кроме того, полагаем, что в реестре следует отображать лишь наименования участников соглашения, доли на рынке определенного товара и виды осуществляемой ими деятельности.

Попытка ведения реестра соглашений (картельного реестра) предпринималась в Венгрии по законопроекту 1904 года³⁸. ³⁸ Синайский В. И. Договор предпринимательского союза (синдиката и треста) // Гражданское и торговое право: Сб. ст. Памяти проф. Г. Ф. Шершеневича. М.: Статут, 2005 (классика российской цивилистики). С. 65.

Наряду с «горизонтальными» соглашениями хозяйствующих субъектов (картелями) в антимонопольном законодательстве развитых стран предусмотрены «вертикальные» соглашения. Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под «вертикальным» соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является «вертикальным» соглашением агентский договор.

«Вертикальные» соглашения связывают предприятия, находящиеся на разных уровнях производства или торговли (например производителей велосипедов и производителей велосипедных шин)³⁹. ³⁹ Право Европейского союза: Учебник для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Юрайт; Высшее образование, 2010. С. 536.

Как отмечает С. Б. Авдашева, «вертикальные» ограничивающие контракты — такие договоры между участниками рынка на разных этапах технологической цепочки, которые, помимо цены, предусматривают ограничения на условия перепродажи (включая цену, целевые группы покупателей и т. д.), покупку у других продавцов или использование их товарных знаков либо уплату помимо собственно цены за каждую единицу продукции дополнительной суммы (франшизы)⁴⁰. ⁴⁰ Политика поддержки конкуренции: антимонопольное регулирование и реструктуризация в отраслях естественных монополий: Учеб. пособие / Под ред. С. Б. Авдашевой. М.: Издательский дом «Новый учебник», 2004. С. 68.

В антимонопольном праве и Законе о защите конкуренции содержатся положения о «вертикальных» соглашениях между хозяйствующими субъектами.

Закон о защите конкуренции под «вертикальными» в настоящее время понимает соглашения между действующими хозяйствующими субъектами, а не теми, чья деятельность еще только возможна.

Участвующие в «вертикальных» соглашениях стороны вступают в правоотношения по поводу их реализации. Между тем данные соглашения не основаны на власти и подчинении, заключаются между равноправными, с точки зрения гражданского права, хозяйствующими субъектами. В связи с этим можно сделать вывод, что в антимонопольном праве в «вертикальных» правоотношениях признак власти и подчинения не является определяющим, как того требует теория общего и гражданского права.

Стоит отметить, что признак отсутствия конкуренции между участниками в настоящее время исключен из определения «вертикального» соглашения, содержащегося в Законе о защите конкуренции.

Закон о защите конкуренции вводит два запрета per se (не требующих установления факта ограничения конкуренции) в отношении «вертикальных» соглашений. Так, запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения: 1) приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара; 2) предусматривают требование продавца товара к покупателю не допускать товар хозяйствующего субъекта-конкурента для продажи (часть 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Принцип незаконности per se illegal в отношении «вертикальных» соглашений был сформулирован в деле International Salt Co., Inc. v. United States (1947). Корпорация, являющаяся крупнейшим производителем оборудования и поставщиком соли для коммерческих нужд, заключила договор о сдаче в аренду двух запатентованных машин, с условием, что арендатор будет покупать у нее необходимое для работы машин количество соли. Суд признал такое соглашение незаконным, утвердив его как основу применения принципа per se illegal, потребовав только представления свидетельства того, что обвиняемая сторона обладала «достаточной экономической мощью на рынке для серьезного ограничения на рынке товаров, аналогичных сопутствующему»⁴¹. ⁴¹ Гелхорн Э., Ковачич В. Е. Антитрестовское законодательство и экономика. М.: Международный институт права, 1994. С. 235.

Отход от принципа per se illegal наметился после дела Jefferson Parish Hospital District v. Hyde (1984). Суть дела заключалась в следующем: больница запретила другим анестезиологам, кроме тех, с кем был заключен договор, предоставлять свои услуги ее клиентам. То есть для других анестезиологов доступ к пациентам данной больницы был закрыт. Руководство клиники утверждало, что подобный пакет услуг уменьшит расходы и повысит качество медицинского обслуживания. Один из уволенных анестезиологов предъявил клинике иск, утверждая, что такая постановка вопроса лишила его профессиональных привилегий. Суд признал соглашение законным по нескольким основаниям: во-первых, клиника не занимала монопольного положения на рынке, поскольку обслуживала только 30 процентов населения округа; во-вторых, отсутствовали какие-либо свидетельства отрицательного воздействия на конкуренцию. В данном деле мнения судей разделились, однако в результате они пришли к единому решению: основываться на оценке экономических оснований оправданности продажи товаров с нагрузкой⁴². ⁴² Цит. по: Борзило Е. Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. СПС «КонсультантПлюс».

В ЕС необходимость оценки анти- или проконкурентного воздействия вертикальных ограничений торговли связывается с обладанием рассматриваемыми предприятиями рыночной долей, превышающей 30 процентов соответствующего рынка⁴³. ⁴³ Беликова К. М. Правоприменительная практика Европейского союза и стран Южноамериканского общего рынка о вертикальных соглашениях, ограничивающих торговлю (на примере связывающих контрактов, отказа в продаже товара или предоставлении услуг, установления цен перепродажи) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. № 3. С. 79.

Не все «вертикальные» соглашения по ограничению торговли можно квалифицировать как направленные на монополизацию. Например, анализ соглашений с ограничительными оговорками (tying devices) приводит к следующим выводам. В случае если какое-либо предприятие намерено монополизировать рынок, оно может сделать это с помощью одного основного товара, может организовать продажу других товаров или продавать их в нагрузку, может устанавливать для своих контрагентов ограничительные условия деятельности, например не продавать товары на той территории, где действует сам производитель, или запрещать распространять продукцию своих конкурентов, или заключать с ними какие-либо договоры⁴⁴. ⁴⁴ Борзило Е. Ю. Указ. соч.

Л. М. Энтин отмечает, что в Европейском союзе признаются допустимыми соглашения, заключенные с определенной целью. К ним относятся соглашения о поставке либо дистрибьюторские соглашения. Данные соглашения должны иметь «вертикальный» характер, не содержать положений, прямо запрещенных договором (фиксация цен и прочее), а также предусматривать только такие ограничения правил конкуренции, которые необходимы для достижения положительного эффекта. Кроме того, в регламенте устанавливается максимальный порог рыночной доли субъектов соглашения в 30 процентов, при превышении которого исключение не действует⁴⁵. ⁴⁵ Европейское право. Право Европейского союза… / Отв. ред. Л. М. Энтин. С. 897–898.

Согласно мнению К. М. Беликовой, в руководстве по вертикальным ограничениям ЕС используется термин «ограничение условиями, обязывание» — соглашения, в которых поставщик ставит покупку одного товара в зависимость от покупки другого означенного им товара. В случае когда такие продажи товара не могут быть оправданы объективными свойствами товаров или торговыми обычаями, они могут квалифицироваться как злоупотребление доминирующим положением⁴⁶. ⁴⁶ Беликова К. М. Правоприменительная практика Европейского союза… С. 79.

Закон Клейтона 1914 года в США запрещает исключительные или привязывающие соглашения, посредством которых производитель продавал бы продукты только при условии, что покупатель приобретает другие продукты у этого же самого продавца, а не у его конкурентов. Фактически в данном случае речь идет о навязывании контрагенту условий договора.

Подводя итог вышеизложенному, следует отметить, что соглашения между хозяйствующими субъектами, по нашему мнению, недостаточно отграничены в законодательстве от другого вида монополистической деятельности — согласованных действий. Для разделения данных понятий полагаем необходимым в статье 4 Закона о защите конкуренции исключить из текста определения «соглашение» слова «, а также договоренность в устной форме». Таким образом, исполнение хозяйствующими субъектами устной договоренности, направленной на ограничение конкуренции, будет расцениваться как совершение согласованных действий, и это позволит окончательно разграничить в законодательстве и на практике соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов.