В силу статьи 4 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) согласованные действия хозяйствующих субъектов — один из видов монополистической деятельности.
Согласованными действиями хозяйствующих субъектов в соответствии с частью 1 статьи 8 этого закона являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;
2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.
Совершение лицами, указанными в части 1 данной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).
То есть в силу Закона о защите конкуренции согласованными являются действия, которые удовлетворяют одновременно следующим условиям:
(a) результат этих действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них. Таким образом, в соответствии с действующим законом для доказывания скоординированности действий достаточно только подтвердить открытость информации о будущем изменении политики компании;
(b) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, а не являются следствием объективных факторов, которые в равной степени влияют на всех участников рынка, то есть не изменялись регулируемые тарифы, цены на сырье, мировые цены, спрос на товар. Данный критерий представляет собой аналог ранее существовавшего критерия объективного экономического обоснования.
Судебной практикой и практикой антимонопольных органов выведены следующие признаки согласованных действий:
(a) действия совершены единовременно несколькими хозяйствующими субъектами. Критерий единовременности толкуется антимонопольными органами и арбитражными судами по-разному. Антимонопольные органы исследуют действия, совершенные в течение периода продолжительностью до года. В то же время по результатам рассмотрения в арбитражных судах законными признаны только те решения антимонопольных органов, которые касались действий, совершенных в период менее двух месяцев1; 1 См., например, постановление Федерального арбитражного суда (далее — ФАС) Северо-Западного округа от 29.10.03 по делу № А13-2760/03-14. Все указанные в статье судебные акты приведены в СПС «КонсультантПлюс».
(b) скоординированность действий. Это субъективный признак, критерии установления которого антимонопольным органом отличаются от судебной практики. Антимонопольный орган считает достаточным, например, сам факт ничем не обусловленного синхронного изменения цен2. Однако судебная практика в значительном числе случаев исходит из необходимости предоставления материальных доказательств скоординированности, то есть корреспонденции или протоколов переговоров3; 2 См., например, решение Астраханского ТУ Федеральной антимонопольной службы России от 06.07.05 № 13-К-03-05. 3 См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.04 № 09АП-324/04-АК.
(c) отсутствие объективного экономического обоснования действий. Если действия вызваны едиными для всех участников рынка объективными факторами рыночной среды, то они не могут быть признаны согласованными в понимании антимонопольного законодательства4; 4 См.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 29.10.03 по делу № А13-2760/03-14, ФАС Западно-Сибирского округа от 23.08.05 № Ф04-5408/2005(14111-А81-27).
(d) ограничение или возможное ограничение конкуренции в результате совершения действий. Антимонопольный орган склонен рассматривать данный критерий как дополнительный: установив факт наличия согласованных действий, он констатирует факт ограничения конкуренции5. 5 См., например, решение Астраханского ТУ Федеральной антимонопольной службы России от 06.07.05 № 13-К-03-05.
Данные признаки согласованных действий упоминаются в статье Е. Ю. Борзило6. 6 Борзило Е. Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. С. 65–94.
Понятие согласованных действий определено в решении Европейского суда справедливости по делу ICI v. Commission (1972)7 как «координация между предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции». Осуществление согласованных действий предполагает в качестве условия «прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается либо во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента, либо в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке». Аналогичное определение содержится в решении Суда правосудия Европейского союза по делу Dyetuffs (1969). 7 ECR 619 (1972) CMLR 557, paras. 64 and 65.
В антимонопольном праве Европейского союза (далее также — ЕС) используется еще и термин «картельная практика». Картельная практика представляет собой параллельное рыночное поведение юридически не связанных между собой предприятий. Согласно определению Суда ЕС картельная практика представляет собой форму сотрудничества, при которой в отсутствие собственно соглашения предприятия намеренно подменяют риски конкурентной борьбы практической кооперацией8. 8 Право Европейского союза: Учеб. для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Издательство «Юрайт»; Высшее образование, 2010. С. 536.
Таким образом, по праву ЕС содержание терминов «согласованные действия» и «картельная практика» идентично. Вместе с тем отсутствуют основания для исключения из понятия «картельная практика» письменных соглашений хозяйствующих субъектов, направленных на ограничение конкуренции.
Как отмечает Д. М. Гаврилова, в конкурентном праве ЕС существует два вида согласованных действий (то есть действий при отсутствии соглашения между конкурентами): 1) согласованные действия вследствие контакта между хозяйствующими субъектами — конкурентами; 2) параллельные действия хозяйствующих субъектов — конкурентов в случае отсутствия между ними какого-либо контакта, если отсутствует правдоподобное объяснение их поведению. В отличие от конкурентного права ЕС, в антитрестовском праве США подобного разделения не существует — контакт между конкурентами является всего лишь одним из доказательств, которые позволяют установить наличие сговора, наряду с другими факторами (в первую очередь экономического характера)9. 9 Гаврилова Д. М. Правовое регулирование согласованных действий в антимонопольном законодательстве Российской Федерации и зарубежных стран // Реклама и право. 2011. № 1. С. 23–24.
В деле American Tobacco (1946) Верховный Суд США указал, что для установления наличия противозаконного сговора не обязательно доказывать факт существования формального соглашения. Достаточно, чтобы участники сговора преследовали общие цели, или имели общий план действий и осознавали его цели, или же совещались по поводу незаконного соглашения. Следовательно, параллелизм поведения, основанный на осознании взаимной выгоды, но совершенно не обязательно — на соглашении между продавцами, также является противозаконным соглашением. Точно так же и действия, предпринимаемые с целью заключения соглашения, независимо от того, привели ли они к заключению соглашения и ограничению конкуренции, могут быть расценены как противозаконный сговор10. 10 American Tobacco Co. v. United States, 328 U. S. 781 (1946). Цит. по: Арментано Т. Доминик. Антитраст против конкуренции. М.: ИРИСЭН; Мысль, 2011. С. 252.
По мнению Е. Н. Лысенковой, под параллельным поведением понимается осуществление участниками одного товарного рынка действий хотя и схожих по своему содержанию, но осуществляемых автономно и независимо от действий иных его участников11. 11 Лысенкова Е. Н. Вопросы квалификации и доказывания соглашений (действий) хозяйствующих субъектов в соответствии с частями 1 и 2 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (на основании материалов судебной практики ФАС СЗО) // Арбитражные споры. 2012. № 2. С. 77–95.
В деле Theatre Enterprises (1954) Верховный Суд США указал, что сознательный параллелизм еще не означает наличия сговора в том смысле, в котором он трактуется в законе Шермана12. В отличие от США, где явный и молчаливый сговор на уровне законодательства не разграничены, антимонопольная политика в Европейском союзе использует специальное обозначение для кооперативной модели поведения — согласованные действия (concerned practice)13. 12 Перевод приведен по: Гелхорн Э., Ковачич В. Е. Антитрестовское законодательство и экономика. М.: Международный институт права, 1994. С. 16 13 Авдашева С. Незаконность молчаливого сговора в российском антимонопольном законодательстве: могут ли экономисты быть полезны при выработке юридических норм? // Вопросы экономики. 2011. № 5. С. 94.
Как отмечает С. Авдашева, особенность российской антимонопольной политики — преследование не только явного, но и молчаливого сговора, что не распространено в мире. Такой подход повышает вероятность несправедливых обвинений и в целом налагает на компании, действующие на рынках, структура которых создает значительную взаимозависимость, дополнительные издержки14. 14 Там же. С. 103.
Согласно праву Европейского союза согласованные действия считаются правонарушением только в случае, когда они имели своим следствием не кратковременное, а долговременное повышение цен (решение Комиссии ЕС по делу Wood Pulp (1985))15. 15 См. об этом: Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота: Учеб. пособие / Под ред. В. В. Безбаха, А. я. Капустина, В. К. Пучинского. М.: Издательство «Зерцало», 2000. С. 118.
Обмен любой информацией с целью согласования или манипулирования ценами в Мексике запрещается и, напротив, признан правомерным в Канаде за исключением случаев, когда они негативно отразились на конкуренции в части установления цен. Антимонопольный орган может доказывать наличие ценового сговора на рынке без представления письменных документов или «соглашений, ограничивающих конкуренцию». Следовательно, одной из разновидностей соглашений, согласованных действий можно выделить согласованное ценообразование.
Если российский Закон о защите конкуренции в статье 10 запрещает устанавливать или поддерживать монопольно высокие (низкие) цены товара только хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, то запрет совершать согласованные действия, заключать соглашения об указанных ценах распространяется на всех хозяйствующих субъектов независимо от их рыночной власти.
По мнению С. Авдашевой и А. Шаститко, несмотря на нелегальность согласованных действий в Европейском союзе, при попытке обвинить в них продавцов Европейская комиссия по конкуренции наталкивается на сопротивление судов, которые требуют предъявить доказательства сознательной координации действий, выходящей за пределы простого параллелизма цен16. 16 Авдашева С., Шаститко А. Экономика уголовных санкций за нарушение антимонопольного законодательства // Вопросы экономики. 2010. № 1. С. 135.
Л. Н. Борисова и В. А. Ларионова отмечают, что в общем случае согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, не предполагают заключение их участниками соглашений или достижение каких-либо иных формальных договоренностей, выполнение которых замещает конкуренцию на рынке, но являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.
При осуществлении согласованных действий замещающая конкуренцию кооперативная стратегия хозяйствующих субъектов обеспечивается за счет согласования ключевых параметров экономического поведения в результате прямого информационного обмена (или в форме распространения для неопределенного круга лиц информации о ценовой политике, географическом направлении развития бизнеса, приоритетах и условиях обслуживания отдельных сегментов товарного рынка), устоявшихся и не требующих специальной договоренности способов реагирования на намерения «конкурента», а также за счет соответствующих особых действий каждого хозяйствующего субъекта (участника согласованных действий) по согласованию своего рыночного поведения с рыночным поведением иных, лишь формально конкурирующих с ним хозяйствующих субъектов.
Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность лишь в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов. Обычно это действия нескольких хозяйствующих субъектов, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, что отличает согласованные действия от параллельного поведения, то есть одинаковой рациональной реакции хозяйствующих субъектов на общие и не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке. Наиболее распространенным примером согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является спонтанное повышение цен несколькими хозяйствующими субъектами на товарном рынке, навязывание контрагенту (покупателю) невыгодных для него условий договора, раздел рынка по территориальному принципу (по объему продаж, покупок или ассортименту реализуемых товаров)17. 17 Борисова Л. Н., Ларионова В. А. Расширенный экономико-правовой комментарий к Федеральному закону от 23 июня 1999 года № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс». 2006.
Следовательно, указанные авторы отличают согласованные действия от параллельного поведения хозяйствующих субъектов, под которым понимаются внешне схожие самостоятельные правомерные действия хозяйствующих субъектов, обусловленные объективными изменениями на рынке товара.
В частном случае согласованные действия могут являться следствием реализации их участниками соглашения, которое не содержит признаки, позволяющие квалифицировать его как соглашение, ограничивающее конкуренцию, однако обеспечивает все необходимые условия для согласования действий участников соглашения, результатом которых уже становится ограничение конкуренции. Соглашения такого рода могут устанавливать обязанность регулярного информационного обмена между хозяйствующими субъектами, обязанность придерживаться стандартов деловой практики, установленных какой-либо отраслевой ассоциацией (союзом), что в совокупности создает достаточные условия для согласования рыночного поведения18. 18 Борисова Л. Н., Ларионова В. А. Указ. соч.
При рассмотрении дел о совершении согласованных действий в отсутствие письменных документов антимонопольный орган должен доказать обмен информацией между предполагаемыми участниками согласованных действий.
Как отмечает Н. Елизарова, согласованные действия не предполагают заключение их участниками соглашений или достижение каких-либо иных формальных договоренностей и обеспечиваются за счет прямого информационного обмена и устоявшихся и не требующих специальной договоренности способов реагирования19. 19 Елизарова Н. Контроль за конкуренцией // ЭЖ-Юрист. 2006. № 43.
Е. Н. Лысенкова указывает, что по смыслу статьи 8 Закона о защите конкуренции одним из особых признаков согласованных действий является заведомая осведомленность лиц о действиях друг друга. Антимонопольным органом при рассмотрении дел о совершении участниками товарного рынка согласованных действий должно учитываться, что без предварительного информационного обмена между ними каждый рискует не получить того экономического эффекта, для достижения которого совершаются действия, а также рискует понести убытки в условиях совершенной конкуренции (разрыв отношений с клиентами, переход клиентов к конкурентам, резкое снижение спроса на предлагаемый товар и иное). При этом осуществление действий одновременно с другими хозяйствующими субъектами создает гарантии получения дополнительных преимуществ на товарном рынке перед хозяйствующими субъектами, не вступившими в сговор, либо в отношениях с контрагентами, потребителями20. 20 Лысенкова Е. Н. Указ. соч.
По мнению германских ученых-правоведов Местмакера и Швайтцера, согласованные действия — желание участников хозяйственного оборота избавиться от неопределенности относительно поведения конкурентов на рынке21. 21 Mestmacker E.-J., Schweitzer H. Europaisches Wettbewerbsrecht. Mnchen, C. H. Beck, 2004. P. 91.
Как считает В. А. Трубина, при согласованных действиях у всех хозяйствующих субъектов должен иметься общий интерес, который может быть достигнут не только и не столько своими собственными действиями, сколько действиями других хозяйствующих субъектов. Необходимо доказать, что действия каждого хозяйствующего субъекта обусловлены действиями другого хозяйствующего субъекта22. 22 Трубина В. А. Согласованные действия, ограничивающие конкуренцию // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом»: Науч.-практ. и информ. изд. М.: Юрист, 2010. № 2. С. 20–24.
В США доминирование на рынке трактуется в применении к коллективной монополии, то есть осуществляемой несколькими фирмами, даже если между ними нет соответствующей договоренности юридически23. 23 Иванов И. Д. Современные монополии и конкуренция (формы и методы монополистической практики). М.: Мысль, 1980. С. 128.
Д. М. Гаврилова полагает важным отличать согласованные действия от коллективного доминирования. Коллективное доминирование можно определить как состояние рынка, на котором несколько крупнейших компаний сознательно отказываются от конкуренции друг с другом и в силу совокупной рыночной власти формируют своими действиями выгодные им общие условия обращения товара, устраняют с товарного рынка общих конкурентов либо не допускают таких конкурентов на рынок.
Главное различие состоит в том, что в случае коллективного доминирования несколько предполагаемо доминирующих субъектов должны в течение длительного времени действовать в качестве одного «коллективного субъекта» на рынке; в случае согласованных действий достаточно сказать, что некие кратковременные действия субъектов были заранее известны каждому из них и не являлись результатом сложившейся рыночной ситуации. То есть в случае с коллективным доминирующим положением оно вызвано именно общей ситуацией, сложившейся на рынке, тогда как согласованные действия, наоборот, не должны являться следствием таковой24. 24 Гаврилова Д. М. Указ. соч.
Как отмечается в юридической литературе, следует различать согласованные действия и коллективное доминирующее положение нескольких хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Можно выделить по крайней мере два отличия: во-первых, участники рынка могут осуществлять согласованные действия независимо от их рыночной власти и, следовательно, наличия у них доминирующего положения. Во-вторых, хотя поведение компании, входящей в число занимающих коллективное доминирующее положение, и обуславливается ее реакцией на поведение иных крупнейших участников рынка, такая реакция (и поведение) ни в коей мере не снимает неопределенность относительно будущих действий каждого из участников рынка, на котором существует коллективное доминирующее положение нескольких хозяйствующих субъектов25. 25 Конкурентное право: Учеб.-метод. пособие / Сост. Н. А. Елбаева. Горно-Алтайск: РИО ГАГУ, 2012. С. 46–47.
Е. С. Хохлов обращает внимание на то, что в зарубежном праве концепция коллективного доминирования существует отдельно от концепции согласованных действий, и по отношению друг к другу они являются самостоятельными26. В российском Законе о защите конкуренции критерии определения коллективного доминирования и запреты на совершение согласованных действий приведены в отдельных статьях закона. В принципе понятия «коллективное доминирование» и «согласованные действия» довольно легко разграничить, если под коллективным доминированием понимать исключительно ситуацию на рынке, а под согласованными действиями — монополистическую деятельность. Сложность вызывает разграничение данных понятий в том случае, если под коллективным доминированием понимается не только положение хозяйствующих субъектов на рынке, но и злоупотребление им. 26 Хохлов Е. С. Коллективное доминирование в антимонопольном праве // Законодательство. 2011. № 12. С. 21.
Далее рассмотрим практическую сторону обозначенного вопроса и определим, какими критериями руководствуются суды при квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве согласованных.
Согласно позиции ФАС Восточно-Сибирского округа, исходя из смысла статей 17 и 34 Конституции Российской Федерации, статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) и статьи 10 Закона о защите конкуренции наличие либо отсутствие договорных отношений между лицами не является обстоятельствами, с которыми закон связывает определенные правовые последствия — запрет на совершение конкретных действий (использование гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке) (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.08 № А33-4761/07-Ф02-1277/07).
В соответствии с разъяснением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ), изложенным в пункте 2 постановления от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»27, согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, — может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. 27 Вестник ВАС РФ. 2008. № 8.
В постановлении от 21.04.09 № 15956/08 Президиум ВАС РФ указал, что нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.
При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.
Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.
Кроме того, в данном случае сами действия были воплощены в конкретных условиях договоров и обстоятельствах их заключения на определенном товарном рынке, устанавливаемом по правилам пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции.
Без сопоставления конкретных условий договоров различных хозяйствующих субъектов с разными контрагентами невозможно определить, имеются ли в них схожие по содержанию и направленности ценовые и неценовые условия, общий результат которых, даже при несовпадении формулировок, приводит к лишению контрагентов прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида, и доли рентабельности, необходимой для поддержания и развития производства.
Понятие согласованных действий по статье 8 Закона о защите конкуренции предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.
Положения пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30 о возможности доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении применимы к согласованным действиям, а не к соглашениям. Из данного положения можно сделать следующие выводы. Во-первых, основным признаком, отличающим соглашения от согласованных действий, является наличие письменной договоренности. Во-вторых, наличие письменной договоренности не исключает возможности признания действий хозяйствующих субъектов согласованными. С учетом изложенного можно утверждать, что согласованные действия являются более широким понятием по отношению к соглашению, включающим в ряде случаев не только действия по достижению договоренности (в том числе в письменной форме), но и действия по дальнейшей реализации договоренности.
В настоящее время для признания действий согласованными необходимо, чтобы они были заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий (статья 8 Закона о защите конкуренции).
ФАС Западно-Сибирского округа, разъясняя положения частей 1 и 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, указал, что осуществление согласованных действий предполагает в качестве обязательного условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента. Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.06.09 № Ф04-3368/2009(8262-А02-43), Ф04-3368/2009(8264-А02-43)).
В соответствии с позицией ВАС РФ, приведенной в определении от 24.02.09 № 15956/08, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка. Согласованные действия не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка.
Анализ судебной практики и практики антимонопольных органов позволяет сделать вывод, что под согласованными действиями понимаются скоординированные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых также является ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке (например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.12.11 по делу № А46-13717/2010, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.11 по делу № А07-22654/2010).
Согласованные действия участников рынка ограничивают конкуренцию тем, что, отказываясь от конкуренции друг с другом, заявители снижают степень конкуренции на рынке в целом, и в результате такого соглашения общие условия обращения товара на рынке устанавливаются не в результате стихийного взаимодействия участников рынка, а в результате применения такого соглашения (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.12 по делу № А65-23766/2010).
Антимонопольный орган, утверждая о согласованных действиях хозяйствующих субъектов, должен доказывать механизм сговора, а также то, что согласованное повышение цен непосредственно привело к ограничению конкуренции на рынке (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.08.05 № Ф04-5408/2005(14111-А81-27)).
ВАС РФ в качестве возможных обстоятельств, которые могут быть положены в основу доказательственной базы при совершении анти-конкурентных согласованных действий, предложил: совершение действий относительно единообразно и синхронно (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30). Возражая против этого, лицо вправе указывать на то, что совершенные на рынке несколькими хозяйствующими субъектами схожие действия обусловлены объективными причинами, равным образом влияющими на всех (статья 8 Закона о защите конкуренции). В этом проявляется состязательность сторон судебного разбирательства, к которым в данном случае относятся хозяйствующий субъект и антимонопольный орган.
Согласно позиции арбитражного суда доказательством согласованных действий является возможность каждого из хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке отслеживать действия другого хозяйствующего субъекта и взаимно влиять друг на друга. При этом повторное поведение без какого-либо письменного соглашения должно являться прямым следствием осознания предприятиями влияния своих действий одного на другое и приводить к устранению конкурентных отношений между ними (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.02.11 по делу № А32-24150/2008).
Как указано Пленумом ВАС РФ, подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц (пункт 1 постановления Пленума ВАС РФ от 14.10.10 № 52 «О внесении изменений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»28). 28 Вестник ВАС РФ. 2010. № 11.
Согласно судебной практике каждый из участников согласованных действий должен являться хозяйствующим субъектом, осуществлять предпринимательскую деятельность на товарном рынке.
Например, действия арендодателя по увеличению арендной платы арендатору, осуществляющему торговлю алкогольной продукцией, вместе с действиями третьего лица были признаны антимонопольным органом согласованными и направленными на вытеснение арендатора с рынка реализации алкогольной продукции. Признавая недействительными соответствующие решение и предписание антимонопольного органа, суды указали, что третье лицо не осуществляет деятельность по реализации алкогольной продукции, не имеет лицензии на осуществление такой деятельности, следовательно не является лицом, конкурирующим с арендатором. При таких условиях действия двух обществ не могут быть квалифицированы как согласованные действия, направленные на вытеснение с товарного рынка хозяйствующего субъекта (постановление ФАС Поволжского округа от 24.06.08 по делу № А65-30938/2007).
Суд кассационной инстанции, оставляя в силе принятые по делу судебные акты, которыми отказано в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, посчитал наличие переписки между хозяйствующими субъектами доказательством совершения ими согласованных действий, направленных на вытеснение компании-конкурента с рынка оказания услуг по установке газовых счетчиков. Лица, осуществившие согласованные действия, не отрицая факта направления соответствующих писем, ссылались в суде на то, что их потенциальный конкурент в силу требований подзаконных актов не имеет права действовать на рынке оказания услуг по установке газовых счетчиков. Однако суды с такой позицией не согласились, установив, что лицо, обратившееся за защитой своих прав в антимонопольный орган, имеет данное право (постановление ФАС Уральского округа от 13.01.09 № Ф09-10137/08-С1).
По мнению В. А. Трубиной, если компания, пострадавшая в результате согласованных действий, не имела бы разрешения на установку газовых счетчиков, то есть осуществляла данную деятельность незаконно, действия по вытеснению такой организации с рынка не могли бы быть признаны согласованными и нарушающими требования антимонопольного законодательства29. 29 Трубина В. А. Указ. соч.
Исходя из изложенного на практике возникает вопрос: если организация не имеет разрешения на осуществление соответствующего вида деятельности, то есть осуществляет его незаконно, являются ли действия других хозяйствующих субъектов по вытеснению такой организации с рынка согласованными и нарушающими требования антимонопольного законодательства? Полагаем, что у хозяйствующих субъектов отсутствует правомочие по своему усмотрению определять, кто из действующих на рынке субъектов вправе осуществлять ту или иную деятельность, и вытеснять их по данному основанию с рынка. Проверка получения хозяйствующими субъектами разрешений на осуществление определенных видов деятельности является функцией органа государственной власти. Организации вместо совершения согласованных действий по вытеснению хозяйствующего субъекта с рынка должны ставить перед уполномоченными органами государственной власти вопрос о правомерности деятельности данного хозяйствующего субъекта, то есть действовать в рамках правового поля.
Квалификация поведения лиц как противоправных действий по статье 11 Закона о защите конкуренции предполагает в том числе выявление обстоятельств, объективно влияющих на поведение хозяйствующих субъектов и вызывающих единообразную, относительно синхронную реакцию лиц на изменение рынка, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли. Суды пришли к выводу, что проведение мероприятия международного уровня в отдельном населенном пункте является тем фактором, который сам по себе способен спровоцировать повышение цен на услуги в сфере обслуживания прибывающего потока участников и гостей форума (постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.04.10 по делу № А56-15062/2009).
В приведенном случае повышение цен не может рассматриваться в качестве достаточного доказательства совершения согласованных действий.
При рассмотрении дела о признании незаконным решения антимонопольного органа суд учел существенные отличия в издержках хозяйствующих субъектов на реализацию товара (транспортные расходы, расходы по хранению топлива, аренда АЗС и т. п.), в силу чего розничная цена товара не могла быть одинаковой. Следовательно, по мнению суда, установление равных цен на один и тот же товар свидетельствовало о том, что действия одного хозяйствующего субъекта по определению цены товара были вызваны действиями другого (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.10.09 по делу № А70-8573/2008). Определением ВАС РФ от 26.05.10 № 911/10 отказано в передаче дела в Президиум для пересмотра в порядке надзора.
Согласно мнению Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда многочисленные факты синхронного установления заявителями единообразных цен являются доказательством нарушения прав потребителей на приобретение продукции на свободном рынке, участники которого конкурируют между собой, а также подтверждают преднамеренность и направленность таких действий на ограничение конкуренции (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.12 по делу № А65-23766/2010).
Таким образом, если отсутствует соглашение, но хозяйствующие субъекты совместно ограничивают конкуренцию, их поведение может быть признано согласованными действиями с привлечением участников действий к ответственности в порядке, предусмотренном законодательством. Следовательно, запрет на согласованные действия является дополнением к запрету на ограничивающие конкуренцию соглашения в том смысле, что поведение хозяйствующих субъектов может быть признано анти-конкурентным и в отсутствие соглашения.
Для признания совместных действий хозяйствующих субъектов согласованными и нарушающими антимонопольное законодательство нужно установить, что хозяйствующие субъекты знали о действиях друг друга, координировали их и данные действия причинили вред конкуренции в виде ее недопущения, ограничения или устранения. Необходимо доказать причину нанесения вреда конкуренции — согласованность действий хозяйствующих субъектов, следствие — вред конкуренции и связь между указанными причиной и следствием.
Стоит отметить, что критерии отнесения поведения к согласованным действиям, разграничение соглашений и согласованных действий носят в российском Законе о защите конкуренции достаточно расплывчатый характер. В судебной практике подлежит также разрешению вопрос о мере ответственности хозяйствующего субъекта, участвующего в согласованных действиях, в зависимости от степени его участия и роли. Данные вопросы могут быть разрешены путем принятия ВАС РФ соответствующих разъяснений применения законодательства.
