Тактика осмотра вещественных доказательств в арбитражном судопроизводстве

В соответствии с частью 1 статьи 76 Арбитражного процессу­ального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) вещественными доказательствами являются предметы, которые своими внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Как и другие виды доказательств, вещественные приобретают статус судебных процессуальным путем: при условии соблюдения установленного законом порядка привлечения их в процесс и по­ лучения имеющих значение для дела сведений о фактах, входящих в предмет доказывания. Для этого лицо, представляющее вещест­венное доказательство или ходатайствующее о его истребовании, должно указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством. Если вещественное доказательство, представленное участником процесса, к делу не от­ носится, то оно не приобщается к материалам дела и не исследуется в судебном заседании.

В целом доказательственное значение вещественных доказа­тельств непосредственно базируется на их уникальности и фун­даментальном свойстве материи к отражению. Доказательствами являются не собственно объекты, а информация, которая может быть получена в процессе их исследования. Сам объект — это ис­точник доказательства в силу того, что он отражает различного рода связи между явлениями, обнаруживающиеся в изменении свойств предмета, его вида, каких-­либо следов и тому подобное, несущих определен­ную информацию о том, что произошло в действительности и имеет значение для дела.

Вещественные доказательства также называют реальными, или непосредственными, доказательствами в силу специфики процесса их формирования. Ввиду своей непосредственности они сходны с личными доказательствами, но лишены человеческого субстрата (неодушевленны)¹. И, как следствие, «при оценке вещественных доказательств… не приходится учитывать субъективного факто­ра, присутствующего при исследовании и оценке личных дока­зательств. <...> По отношению к вещественным доказательствам элемент субъективного извращения действительности самим носителем информации исключен»². Поэтому, в отличие от личных источников доказательственной информации, вещественные до­казательства представляют собой объективизированное средство доказывания. ¹ Гражданский процесс: Учебник / Под ред. А. Г. Коваленко, А. А. Мохова, П. М. Филиппова. М.: Контракт, Инфра-М, 2008. СПС «КонсультантПлюс» ² Селиванов Н. А. Вещественные доказательства (криминалистическое и уголовно-процессуальное исследование). М., 1971. С. 15.

Как показывает анализ практики рассмотрения арбитражных споров, в качестве вещественных доказательств по делу могут в том числе выступать:

— различного рода товары — одежда, обувь, продукты питания, парфюмерно-­косметическая и алкогольная продукция, ювелирные изделия и другие;

— движимое имущество (например производственное холо­дильное и морозильное оборудование, транспортные средства);

— недвижимое имущество (здания, помещения, земельные участки, имущественные комплексы);

— объекты интеллектуальной собственности (кни­ги, фотографии, фонограммы, видеофильмы на СD­, DVD­дисках);

— документы;

— произведения искусства и тому подобное

Исходя из вышеприведенного перечня не совсем корректным представляется термин «предмет», используемый в законе при определении веществен­ных доказательств. Объекты недвижимого имущества (земельные участки, имущественные комплексы и прочее) вряд ли можно отнести к предметам. Термин «объект материального мира», на наш взгляд, более подходит для дефиниции вещественных доказательств.

Таким образом, обобщая, к вещественным доказательствам в арбитражном судопроизводстве мы относим любые объекты мате­риального мира, которые в силу объективно присущих им свойств (признаков) могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Основным способом исследования вещественных доказательств в судебном заседании является их осмотр, в ходе которого суд при участии и с помощью лиц, участвующих в деле, а в необходимых случаях — экспертов, свидетелей и специалистов извлекает из осматриваемых объектов информацию, имеющую доказатель­ственное значение.

Порядок проведения осмотра вещественных доказательств до­ статочно подробно регламентируется действующим арбитражным процессуальным законодательством.

Осмотр вещественных доказательств может осуществляться как при подготовке дела к судебному заседанию, так и в судебном за­седании (статьи 135, 136, 162 АПК РФ).

В связи с правилом о необходимости раскрытия доказательств лицом, участвующим в деле, перед другими участниками процесса до начала судебного заседания (часть 3 статьи 65 АПК РФ) про­ ведение осмотра по месту нахождения источника вещественного доказательства может быть признано судом необходимым на ста­дии подготовки дела к судебному разбирательству (пункт 3 части 1 статьи 135 АПК РФ). Ознакомление с доказательством возможно по договоренности сторон либо путем доставки вещественного доказа­тельства лицом, его представляющим, другой стороне для осмотра, либо, если таковое невозможно, например в силу громоздкости предмета, путем организации осмотра доказательства в месте его нахождения (который проводится по правилам, установленным ста­тьями 78 и 79 АПК РФ). При проведении осмотра заинтересованные лица вправе проводить фотографирование, киносъемку, составлять чертежи, планы и тому подобное.

В соответствии с частью 1 статьи 162 АПК РФ на стадии судеб­ного разбирательства вещественные доказательства осматриваются судом и предъявляются лицам, участвующим в деле, их представите­лям, а в необходимых случаях — свидетелям, экспертам, специалис­там. АПК РФ предусматривает возможность для лиц, участвующих в деле, давать суду пояснения о представленных или истребованных судом по их ходатайству доказательствах (часть 4 статьи 162). Иные лица, участвующие в деле, имеют право задавать вопросы лицу, представившему данное доказательство, что вытекает из права ука­занных субъектов участвовать в исследовании доказательств.

Все заявления, вопросы и ответы на них заносятся в протокол судебного заседания.

В соответствии со статьей 78 АПК РФ при невозможности или затруднительности доставки вещественных доказательств в суд предусматривается возможность произвести осмотр и исследование по месту их нахождения. Таким об­ разом осматриваются вещественные доказательства, имеющие значительный объем или вес, неразрывно связанные с землей, включенные в технологичес­кие процессы, требующие особых условий хранения, и тому подобное. Необходимость производства осмотра ве­щественных доказательств в месте их нахождения определяется судом. Сторона, ходатайствующая о производстве осмотра вещественного доказательства на месте, должна сослаться на данные, свидетельствующие о невозможности или крайней затруднительности представления данного доказа­тельства в судебное заседание.

Также в отношении вещественных доказательств, подвергающих­ся быстрой порче, статья 79 АПК РФ предусматривает возможность немедленного их осмотра и исследования судом по месту нахож­дения. После чего такие вещественные доказательства подлежат реализации в установленном порядке.

Суд может произвести осмотр вещественного доказательства по месту его нахождения в том же судебном заседании со всеми лицами, участвующими в разбирательстве дела. В этом случае суд в полном составе выходит (выезжает) в место нахождения вещест­венного доказательства. В зависимости от того, где территориально находится доказательство, осмотр проводится либо непосредствен­ но судом, рассматривающим дело, либо направляется поручение соответствующему суду о совершении этого процессуального дейст­вия. Анализ содержания статей 73 и 78 АПК РФ позволяет заклю­чить, что суд должен осуществить выезд к месту нахождения дока­зательств, если они располагаются в пределах административных границ субъекта Российской Федерации, на территории которого действует данный суд³. ³ Арбитражный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. 3-е изд., испр. и доп. / Под ред. М. К. Треушникова. М.: Городец, 2007. СПС «КонсультантПлюс».

Результаты осмотра заносятся в протокол судебного заседания. К протоколу могут быть приложены составленные или проверенные при осмотре документы, сделанные во время осмотра фотоснимки, аудио­ и видеозаписи (часть 4 статьи 78, статья 155 АПК РФ).

Процесс осмотра вещественных доказательств называется в протоколах судебных заседаний малосодержательным словом «обозрение». Как правило, там указывается: «Суд обозрел вещест­венные доказательства…». Однако что входит в содержание такого «обозрения», в чем заключается непосредственная деятельность суда и иных субъектов доказывания при этом, ни в процессуальном законодательстве, ни в соответ­ствующих литературных источниках не раскрывается. Видимо, специалисты в области гражданского и арбит­ражного процесса относят осмотр вещественных дока­зательств к простым в тактико­-технологическом плане судебным действиям, не требующим более подробного рассмотрения, для которого достаточно процедурной регламентации, предусмотренной законом.

Вместе с тем опираться только на букву закона судье при ос­мотре вещественных доказательств зачастую бывает недостаточно. Конечно, складывающиеся ситуации различны. Иногда достаточно лишь «обозреть» — посмотреть и увидеть. В некоторых случаях помогает житейский опыт: например, для того чтобы увидеть осадок на дне бутылки с алкогольной продукцией, достаточно ее просто взболтать. Однако если бутылка из темного стекла и осадок чисто визуально не различим, что делать в таком случае? Помимо житей­ского опыта, судья должен уметь использовать соответствующие технические средства, методы и приемы осмотра вещественных доказательств, которые являются одной из составляющих тактики его проведения.

Тактика осмотра вещественных доказательств традиционно была объектом внимания криминалистов. Она подробно описана в много­ численных работах, посвященных проведению этого следственного действия⁴. Вопросы тактики осмотра вещественных доказательств в гражданском (арбитражном) процессе частично затронуты в рабо­тах ученых-­криминалистов В. Г. Тихини⁵ и А. Ю. Рожкова⁶. Процес­суалисты — исследователи в области гражданского и арбитражного процесса к проблемам тактико­-технологического обеспечения де­ятельности суда и сторон при осмотре вещественных доказательств не обращались. ⁴ Вандер М. Б. Следственный осмотр предметов: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1967; Выборнова А. А., Дворкин А. И., Энглин А. А. Методы предварительного анализа вещественных доказательств в следственной работе. М., 1968; Селиванов Н. А. Указ. соч.; Дворкин А. И. Осмотр, предварительное исследование и экспертиза вещественных доказательств — микрочастиц. М.: Изд. Прокуратуры СССР, 1980; и др. ⁵ Тихиня В. Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск, 1983. ⁶ Рожков А. Ю. Криминалистическое обеспечение гражданского и арбитражного судопроизводства: Дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 2003.

На наш взгляд, это существенный пробел в теории гражданского и арбитражного процесса. Во­-первых, осмотр вещественных доказа­тельств является одним из распространенных судебных действий в этих видах судопроизводства, во­-вторых, результаты осмотра напря­мую зависят от грамотной тактики его производства, и наконец, они могут иметь решающее значение для разрешения дела по существу. Именно осмотр вещественных доказательств в силу своей нагляднос­ти и объективности призван служить мерой при оценке других дока­зательств по делу, поэтому его значение не стоит недооценивать.

Кроме того, предварительного исследования вещественных дока­зательств, представляемых в гражданский (арбитражный) процесс, закон не предусматривает, поэтому судье и сторонам необходимо не просто формально осмотреть, «обозреть» объект, а именно ис­следовать, то есть выявить все его качества и свойства, имеющие значение для существа рассматриваемого спора.

Осмотр вещественных доказательств в судебном заседании явля­ется одним из случаев целенаправленной познавательной деятель­ности судьи и иных субъектов доказывания, который однозначно нуждается в определенном методическом обеспечении.

В отличие от следственного процесса, осмотр вещественных дока­зательств в гражданском (арбитражном) процессе обладает сущест­венной спецификой, которая обусловлена следующими факторами:

— особенностью вещественных доказательств как объектов ос­мотра в гражданском и арбитражном процессе;

— множественностью субъектов осмотра вещественного дока­зательства;

— ограничением времени для проведения осмотра рамками судебного заседания;

— недостаточной технической оснащенностью, отсутствием спе­циальных условий в помещении суда для проведения осмотра;

— необязательностью участия в производстве осмотра специа­листа, эксперта.

Все вышеуказанное делает осмотр вещественных доказательств в рамках гражданского (арбитражного) судопроизводства более сложным действием, при проведении которого на судью возла­гаются дополнительные функции и ответственность. Это еще раз подтверждает необходимость оказания методической помощи при его проведении.

Судебный осмотр вещественных доказательств имеет свою техно­ логическую модель, элементами которой являются:

— оценка судебной ситуации, разрешение которой возможно путем проведения осмотра вещественных доказательств;

— принятие судом решения о производстве данного судебного действия;

— определение объекта, цели и задач предстоящего осмотра;

— решение вопроса об организационно-­техническом обеспече­нии проведения и фиксации данного судебного действия;

— рабочий этап производства осмотра вещественных доказа­тельств;

— фиксация и оценка результатов осмотра вещественных дока­зательств.

Проведение того или иного судебного действия обусловлено складывающейся судебной ситуацией. Для того чтобы судом было принято решение о производстве осмотра вещественного доказа­тельства, субъект доказывания (сторона), представляющий вещест­венное доказательство или ходатайствующий о его истребовании, должен указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены с помощью данного доказательства. То есть должна сложиться такая судебная ситуация, разрешение которой возможно только путем проведения осмотра вещественного дока­зательства. Поэтому вопросу обоснования необходимости проведе­ния рассматриваемого судебного действия для разрешения спора субъект доказывания должен уделить особое внимание.

В противном случае в исследовании вещественного доказательства судом будет отказано. Этому правилу четко следует судебная практика: например, при рассмотрении заявления конкурсного управляющего о признании права собственности на нежилое поме­щение в силу приобретательной давности суд правомерно отказал в осмотре данного помещения как вещественного доказательства, так как «надлежащих доказательств для установления арбитраж­ным судом такого факта по указанному основанию заявителем не представлено»⁷. ⁷ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.02.03 № Ф04/763-69/А70-2003.

Таким образом, лицо, ходатайствующее о проведении осмотра вещественного доказательства или о его истребовании, должно доказать:

1) относимость объекта к рассматриваемому спору;

2) значение установления определенных его свойств (качеств) для разрешения спора;

3) возможность установления этих свойств (качеств) объекта только при осмотре.

В сущности весь процесс осмотра вещественного доказатель­ства будет подчинен одной конечной цели — подтвердить или опровергнуть версию стороны, которая ходатайствовала о его проведении. При предоставлении мотивированного ходатайства суду следует принять решение о проведении осмотра веществен­ного доказательства.

Непосредственным предметом исследования при осмотре вещест­венного доказательства являются: размер, форма, внешнее строе­ние, свойства, связи и отношения исследуемого объекта, то есть его собственные и привнесенные извне общие и частные признаки, содержащие полезную для разрешения дела информацию.

Задачи судебного осмотра вещественных доказательств — получение, фиксация, проверка фактических данных (определен­ ной суммы знаний) как о самом объекте осмотра, так и о характере, обстоятельствах, об участниках и следах связанных с ним событий. Так, например, при рассмотрении дела об истребовании имущества (крана и металлоформ) из чужого незаконного владения суду не­ обходимо было провести осмотр вещественных доказательств по месту нахождения для того, чтобы установить: а) факт нахождения имущества на территории ответчика; б) совпадает ли идентификационный номер крана с тем, который указан истцом; в) фактическое количество металлоформ; г) марки этих металлоформ⁸. ⁸ Постановление ФАС Поволжского округа от 12.04.05 по делу № А12-9346/04-С16.

Осмотр вещественных доказательств осуществляется в режиме непосредственного восприятия признаков объекта визуальным способом, поэтому основным его методом является наблюдение, которое может быть как простым, так и квалифицированным, то есть с использованием различного рода технико-­криминалистических средств и приемов. Но во всех случаях наблюдение должно быть непосредственным.

Наблюдение может сочетаться с измерением. При необходимости в ходе осмотра судом или с привлечением специалистов возможно измерение соответствующих качеств исследуемого объекта — его веса, длины, ширины и объема, а также определение специфических свойств того или иного предмета материального мира. Наблюдение может сочетаться и с другими общенаучными методами — сравне­нием, описанием; а при необходимости — с действиями опытного характера, то есть с экспериментом.

В большинстве случаев при осмотре вещественных доказательств суд воспринимает факты, на которые ссылаются участники про­цесса, как мы уже говорили, при помощи органов зрения. Однако по обстоятельствам конкретных дел суд может познавать интере­ сующие его факты и с помощью других органов чувств — слуха, обоняния, осязания и вкуса⁹. ⁹ Еникеев М. И., Образцов В. А., Эминов В. Е. Следственные действия: психология, тактика, технология: Учеб. пособие. М.: Проспект, 2011. СПС «КонсультантПлюс».

Однако не следует забывать, что осмотр не предполагает, на­ пример, разборку предмета с целью установления его внутренних дефектов или иных обстоятельств. Как справедливо указывает В. Г. Тихиня, «осмотр судом вещественного доказательства не может заменять в необходимых случаях его экспертного исследования. Поэтому при осмотре отдельных предметов суд должен сосредото­чить свои усилия на выявлении признаков, которые впоследствии могут быть объектом экспертного исследования»¹⁰. ¹⁰ Тихиня В. Г. Указ. соч. С. 84.

При вынесении судом решения о проведении осмотра веществен­ного доказательства надлежит принять меры для его организационно­ технического обеспечения и фиксации.

Необходимость наличия тех или иных технических средств обус­лавливается характером самого объекта осмотра, а также задачами, которые нужно решить при его проведении.

Для квалифицированного проведения данного судебного дейст­вия может потребоваться использование отдельных технико-­крими­налистических средств, например увеличительных, осветительных, измерительных приборов, УФ­, ИК-­осветителей и прочее Если для решения определенных задач осмотра планируется применить те или иные технико-­криминалистические приемы, например осмотр в косопадающих лучах, на просвет, то для их реализации также возникает необходимость в наличии технико-­криминалистического оборудования (осветительных приборов).

Следует отметить, что для проведения осмотра вещественных доказательств применяются несложные технические средства, доступные для использования судьей и иными лицами, осущест­вляющими доказывание по делу. В связи с этим приборная база не должна быть усложненной, содержащей высокотехнологичное оборудование; не предусматривается применение методов и ме­тодик, которыми обладают только специалисты с соответствующей профессиональной подготовкой; не предполагается исследование, проводимое в лабораторных условиях. В противном случае должна быть назначена экспертиза (статья 82 АПК РФ).

Функциональные возможности судебного осмотра вещественных доказательств во многом определяются разрешающими способ­ностями технических средств осмотра. Поэтому важно наличие у осматривающего лица соответствующих знаний и опыта примене­ния технико­-криминалистических средств и приемов. Нужно четко знать, что, с какой целью и как осматривать. Эти знания основыва­ются на представлении о значении и перспективе того, что может быть обнаружено при осмотре.

Так, например, «в судебном заседании в ходе осмотра веществен­ного доказательства — одной бутылки вина „Кадарка“ (акцизная марка № 00104146218) судом первой инстанции установлено, что датой его розлива является 25.05.06»¹¹. В данном случае субъекту осмотра при недостаточной видимости даты вследствие малого размера знаков следует воспользоваться увеличительным прибо­ром (лупой с подсветкой). Если же, например, сторона апеллирует к плохому качеству алкогольной продукции, о котором свидетель­ствует осадок и посторонние включения на дне бутылки, следует прибегнуть к такому технико-­криминалистическому приему, как осмотр на просвет. ¹¹ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.01.07 № Ф04-9201/2006 (30274-А03-23).

Для фиксации результатов осмотра, помимо протоколирования, могут быть использованы средства фото­, кино­, видеосъемки и другие, наличие которых судье следует предусмотреть, а также решить вопрос о том, кто будет производить фиксацию. Как по­казывает практика, обычно фиксация с помощью данных средств осуществляется помощником судьи.

Не меньшее значение для результативности осмотра имеет на­личие необходимых профессионально-­психологических качеств осматривающего лица. В ходе осмотра требуется осуществлять постоянный анализ получаемой информации, сопоставлять ее с другими доказательствами по делу, определить связь выявленных свойств и качеств объекта с исследуемым событием, установить различные причинные зависимости между обнаруженными явлени­ями. Вышеуказанное составляет психологические основы судебного осмотра вещественных доказательств.

При проведении осмотра вещественные доказательства предъ­являются сторонам, свидетелям, эксперту, специалисту. Указанным лицам могут быть заданы вопросы относительно осматриваемых вещественных доказательств, их свойств, признаков. Подобный порядок позволяет уяснить механизм формирования вещественного доказательства, устранить противоречия, выявить новые факты.

Лица, участвующие в осмотре вещественных доказательств, вправе обращать внимание суда на отдельные признаки предме­тов, особенности их повреждений, состояния, индивидуальные качества и тому подобное. Данные лица могут указать на связь определен­ных свойств предмета и иных доказательств, обратить внимание на подлинность вещественных доказательств, неизменность их свойств с момента получения, а также отметить иные обстоятель­ ства, связанные с проведением осмотра (повреждение упаковки, целостность печати и тому подобное).

При этом допрос лиц (сторон, третьих лиц, свидетелей) об оп­ределенных качествах и свойствах исследуемых предметов может как предшествовать осмотру этих предметов, так и сопровождать его. Сочетание осмотра вещественных доказательств с показания­ ми сторон, свидетелей об их свойствах (качествах) является очень важным тактическим приемом, позволяющим проверять достовер­ность доказательств. Это подтверждается примерами судебной практики.

Например, «в ходе рассмотрения дела арбитражным судом про­ изводился осмотр вещественных доказательств… Как в процессе его проведения, так и из показаний свидетелей… суд не смог иден­тифицировать истребуемое имущество с приобретенным истцом по данному договору купли­-продажи. Такие названные этими лицами и истцом признаки, как киоск добротный, сделан из металла, светло­ голубой покраски на створках, суд признал общераспространен­ными и имеющимися у ряда других киосков, расположенных на этом рынке. Более того, при вскрытии пола киоска не подтверди­ лось утверждение истца о наличии под ним асфальта — имелся металлический пол»¹². Таким образом, выявленное противоречие результатов осмотра с иными доказательствами (показаниями истца и свидетелей) опровергло в данном случае версию истца. ¹² Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.03.07 № Ф03-А24/07-1/66.

Осмотр вещественных доказательств должен исключать возмож­ность их повреждения или уничтожения. В случаях когда возникает опасение, что вещественные доказательства могут быть повреждены или уничтожены лицом, участвующим в их осмотре, следует принять необходимые меры предосторожности (привлечь специалиста, про­ вести осмотр на безопасном расстоянии, применить специальные приборы или приспособления и тому подобное).

В заключение отметим, что недостаточное внимание суда к данному судебному действию, игнорирова­ние непосредственного осмотра вещественных дока­зательств, в особенности по месту нахождения, ведут порой к принятию ошибочных судебных решений. К сожалению, в судебной практике весьма распростра­нены случаи безосновательного отказа от проведения осмотра. Например, «в подтверждение факта переда­чи товара продавцу и выполнения шеф-монтажных и пусконаладочных работ истец… попросил суд в поряд­ке статьи 78 АПК РФ произвести осмотр вещественных доказательств (поставленного и смонтированного оборудования). <…> Отклонив все заявленные истцом ходатайства, арбитражный суд лишил истца возможности доказать обстоятельства, имеющие значение для раз­ решения дела»¹³. В результате кассационной инстанцией решение суда было отменено, а дело направлено на новое рассмотрение.

Как совершенно верно указывают ученые-теоретики примени­тельно к уголовному процессу, если вещественные доказательства не были осмотрены судом, то «это означает, что вещественные доказательства на судебном следствии не исследовались, и поэ­ тому ни суд, ни участники процесса не могут делать на их основе каких-­либо выводов»¹⁴. Это высказывание совершенно справедли­во и в отношении арбитражного процесса. Соблюдение принципа непосредственности обязывает суд принять все меры к тому, чтобы получить доказательственную информацию именно из первоисточ­ника, осматривая само вещественное доказательство. ¹⁴ Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н. В. Жогин. 2-е изд., испр. и доп. М., 1973. С. 655.

Нельзя недооценивать значение осмотра вещественных доказа­тельств. Как правило, полученные данные в силу своей наглядности бывают настолько убедительны и очевидны, что по результатам ос­мотра стороны зачастую корректируют свою правовую позицию — уменьшают размер исковых требований, полностью либо частично отказываются от иска. Кроме того, результаты осмотра позволяют суду правильно оценить иные полученные по делу доказательства. Поэтому проводить это судебное действие следует во всех необхо­димых случаях, руководствуясь соответствующими тактическими рекомендациями.