Институт частного определения является относительно новым процессуальным механизмом в арбитражном процессе: 1 июня 2021 года исполнилось ровно 5 лет с даты вступления в силу Федерального закона от 02.03.16 № 47-ФЗ, которым в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации была введена статья 188.1. Тем не менее этот институт не является абсолютной новеллой арбитражного процессуального законодательства и прежде был предусмотрен ранее действовавшим Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации от 1995 года.
Из содержания положений статьи 188.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вынесение частного определения направлено на устранение нарушений законности органами публичной власти, должностными и иными лицами, при этом принятие указанного судебного акта осуществляется по результатам рассмотрения дела.
Вынесение частного определения является институтом борьбы с недобросовестным поведением лиц, участвующих в деле, которые в том числе злоупотребляют своими процессуальными правами, в частности с целью затягивания рассмотрения дела.
Между тем на практике регулярно возникают вопросы, связанные с определением фактических оснований для вынесения частного определения, круга обстоятельств, подлежащих установлению, и с обжалованием частного определения. К сожалению, законодательство не содержит ответа на эти и ряд других вопросов, возникающих при применении судами положений статьи 188.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Ключевые слова: частное определение, арбитражный процесс, полномочия суда, злоупотребление процессуальными правами, банкротство.
Институт частного определения в современном арбитражном процессе представляет собой оперативное средство реагирования суда на выявленные при рассмотрении дела нарушения действующего законодательства. При вынесении частного определения суд должен установить фактические обстоятельства, в рамках которых тем или иным лицом допущено подобное нарушение.
Согласно высказываемой в юридической литературе позиции основанием для вынесения частного определения, функциональным назначением которого является предупреждение правонарушений в деятельности органов государственной власти и хозяйствующих субъектов, служит выявление судом нарушений законов и иных правовых актов, регулирующих соответствующую деятельность. То есть частное определение выносится по тем фактам, которые не являются предметом спора1.
Таким образом, целью вынесения частного определения является устранение выявленных судом нарушений требований законодательства Российской Федерации органами публичной власти, должностными и иными лицами. Вынесение частного определения является институтом борьбы с недобросовестным поведением лиц, участвующих в деле, которые в том числе злоупотребляют своими процессуальными правами, в частности с целью затягивания рассмотрения дела (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.20 по делу № А40-217577/2017 и от 08.06.20 по делу № А40-90870/2019).
При этом остается открытым вопрос о круге лиц, по инициативе которых возможно вынесение арбитражным судом частного определения. Представляется, что лица, участвующие в деле, не вправе требовать вынесения частного определения и могут лишь обратить внимание суда на наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости его вынесения. Подобная позиция изложена в определениях Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВС РФ) от 28.07.09 № 16-Г09-24, от 16.06.09 № 47-Г09-12, постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.03.18 по делу № А33-25492/2016 (оставлено в силе постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.05.18). Частное определение суд выносит по своей инициативе при выявлении случаев, требующих устранения нарушения законодательства Российской Федерации государственным органом, органом местного самоуправления, иными органами, организациями и лицами.
Согласно положениям статьи 188.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) вынесение частного определения является правом, а не обязанностью суда (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.21 по делу № А40-13516/2020, от 12.05.21 по делу № А40-161653/2014). Частное определение обязательно для исполнения органами публичной власти и должностными (иными) лицами, которые в течение месяца со дня получения частного определения обязаны сообщить о принятых ими мерах. Вынесение частного определения предполагает принятие адресатом необходимых мер с целью недопущения аналогичных ошибок в своей дальнейшей деятельности.
На первый взгляд, положения статьи 188.1 АПК РФ довольно исчерпывающе описывают цели и задачи применения подобного процессуального инструмента. Однако практическая реализация арбитражными судами института частного определения в арбитражном процессе вызывает значительное число вопросов, которые АПК РФ оставляет без ответа.
Наиболее ярким примером проблемного аспекта правоприменения института частного определения являлась позиция судов о возможности его последующего обжалования. Первоначально судебная практика исходила из невозможности обжалования подобных судебных актов, поскольку АПК РФ прямо не предусматривает обжалования частных определений (постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.11.17 по делу № А40-114028/2016).
АПК РФ не предусматривает возможность обжалования определения об отказе в отложении судебного разбирательства, об отказе в удовлетворении ходатайства о наложении судебного штрафа, об отказе в удовлетворении ходатайства о вынесении частного определения (постановления Арбитражного суда Московского округа от 28.08.18 по делу № А40-209505/14 и от 18.06.20 по делу № А40-29009/2019).
Между тем в силу части 1 статьи 188 АПК РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях если в соответствии с АПК РФ предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела.
Поскольку частное определение непосредственно затрагивает права и законные интересы лиц, в отношении которых оно вынесено, последние должны иметь возможность представить свои возражения относительно установленных таким судебном актом обстоятельств и данной судом правовой оценки.
Именно подобной логикой руководствовался ВС РФ, прямо указав в определении от 13.08.18 № 304-ЭС18-3461 на то, что невозможность обжалования частного определения влечет ограничение гарантированного статьей 46 Конституции Российской Федерации права на судебную защиту.
Окончательно указанная позиция была сформирована в абзаце третьем пункта 6 постановления Пленума ВС РФ от 30.06.20 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»: «Поскольку частное определение, вынесенное в порядке статьи 188.1 АПК РФ, затрагивает права и законные интересы лиц, в отношении которых оно вынесено, оно может быть обжаловано в срок, не превышающий десяти дней со дня вынесения, в арбитражный суд апелляционной инстанции».
В отношении же возможности обжалования определения суда об отказе в удовлетворении ходатайства о вынесении частного определения судебная практика единодушно сходится во мнении о том, что нормами процессуального права возможность его обжалования не предусмотрена, что является основанием для прекращения производства по подобным апелляционным жалобам (определение ВС РФ от 05.03.19 № 301-ЭС19-3322, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.06.19 по делу № А56-66725/2018).
По-прежнему остается неразрешенным еще ряд немаловажных вопросов, имеющих высокую практическую ценность. Одним из таковых является круг лиц, в отношении которых арбитражный суд вправе вынести частное определение, а также круг лиц, имеющих право ходатайствовать перед судом о его вынесении.
Из буквального толкования положений статьи 188.1 АПК РФ следует, что частное определение может быть вынесено в отношении органов государственной и муниципальной власти, организаций, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, адвокатов и субъектов профессиональной деятельности.
Необходимо отметить, что на практике ряд участников арбитражного процесса по аналогии с положениями статьи 29 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 226 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 200 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации в судах апелляционной и кассационной инстанций заявляют ходатайства о вынесении частного определения в отношении суда первой инстанции, аргументируя свое заявление якобы имевшими место грубыми нарушениями законодательства на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции.
Катализатором развития подобного процессуального инструмента явилось частное определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 28.11.17 № 5-КГ17-181, вынесенное в отношении председателя и судей Московского городского суда, а также судей районного суда.
Именно указанный судебный акт используется в качестве нормативно-правового обоснования довода о необходимости вынесения частного определения в отношении судьи, рассматривавшего дело в суде первой инстанции. Иными словами, недобросовестные участники процесса пытаются реализовать элемент неправомерного давления на суд посредством вынесения частного определения как инструмента квазидисциплинарной ответственности.
Между тем в юридической литературе уже возобладала позиция, которая не рассматривает вынесение частного определения (постановления) в уголовном или гражданском процессе в отношении председателя суда или конкретного судьи как элемент процессуальной ответственности, поскольку судья не обладает личной заинтересованностью в исходе дела, к мерам его процессуальной ответственности с определенной натяжкой можно относить лишь возврат дела на новое рассмотрение тому же судье или удовлетворение председателем суда заявления об ускорении дела. Остальные негативные процессуальные последствия совершенных им нарушений (отводы, возврат дела на новое рассмотрение другому составу судей, частные определения и др.) нельзя рассматривать как меры процессуальной ответственности2.
Анализ положений статьи 188.1 АПК РФ позволяет сделать вывод о том, что нормы арбитражного процессуального законодательства не предполагают возможность вынесения частного определения в отношении нижестоящего арбитражного суда или судьи, рассматривавшего спор, что подтверждается судебной практикой.
Так, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 20.03.18 по делу № А58-4024/2015 непосредственно указал, что положения статьи 188.1 АПК РФ применимы к специальным субъектам, наделенным федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, к адвокатам, субъектам профессиональной деятельности, к которым судья в данном случае не относится. Аналогичная правовая позиция ранее была изложена в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 02.02.17 по делу № А83-6059/2016 и в дальнейшем получила свое развитие в судебной практике арбитражных судов и иных округов (постановления Арбитражного суда Московского округа от 24.11.21 по делу № А41-2844/2019, Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.08.17 по делу № А31-6290/2016, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.08.21 по делу № А53-32531/2016, Арбитражного суда Центрального округа от 30.09.21 по делу № А54-2451/2017).
Если в отношении органов публичной власти недосказанности в статье 188.1 АПК РФ нет, то в отношении адвокатов и иных субъектов профессиональной деятельности сохраняется определенная интрига.
Так, в первую очередь необходимо персонифицировать лиц, скрывающихся под обобщающим понятием «субъект профессиональной деятельности».
В соответствии с пунктом 3 статьи 2 Федерального закона от 01.12.07 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» под субъектами профессиональной деятельности понимаются физические лица, осуществляющие профессиональную деятельность, регулируемую в соответствии с федеральными законами. При этом единый перечень соответствующих сфер профессиональной деятельности отсутствует, поэтому представляется возможным привести примерный список, который, безусловно, является не полным:
-
— адвокаты — статьи 1 и 2 Федерального закона от 31.05.02 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»;
-
— арбитражные управляющие — статья 2, пункт 1 статьи 20 Федерального закона от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»;
-
— оценщики — статьи 3 и 4 Федерального закона от 29.07.98 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»;
-
— аудиторы — статьи 1 и 4 Федерального закона от 30.12.08 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»;
-
— актуарии — статьи 2 и 4 Федерального закона от 02.11.13 № 293-ФЗ «Об актуарной деятельности в Российской Федерации»;
-
— нотариусы — статьи 1 и 2 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных ВС РФ 11.02.93 № 4462-1.
Таким образом, в отношении указанных лиц при наличии оснований, предусмотренных статьей 188.1 АПК РФ, арбитражный суд вправе вынести частное определение.
Далее рассмотрим подробнее основания для вынесения частного определения.
Наиболее распространенным основанием для вынесения частных определений является установление арбитражными судами при рассмотрении споров фактов фальсификации доказательств. При этом суд не может полагаться на обстоятельства, связанные с фальсификацией доказательств, основанные на субъективных доводах заявителя (постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.03.21 по делу № А40-12667/2020); основанием для вынесения частного определения может быть лишь заключение эксперта, сформулированное в рамках судебной экспертизы (постановления Арбитражного суда Московского округа от 10.09.21 по делу № А40-20070/2017, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.10.21 по делу № А32-577/2019).
Частное определение в настоящее время также является довольно эффективным инструментом пресечения процессуальных злоупотреблений участников процесса.
Так, например, в отношении арбитражного управляющего арбитражным судом вынесено частное определение за неоднократные отложения судебного заседания в целях ознакомления с материалами обособленного спора, чего в итоге арбитражным управляющим не было сделано.
При этом судами учтено, что за подобные действия конкурсному управляющему судом неоднократно выносились замечания с указанием на недопустимость такого процессуального поведения, поскольку оно влечет нарушение процессуальных прав иных участников рассматриваемого обособленного спора, а именно затягивание рассмотрения дела о банкротстве, что не соответствует целям процедуры банкротства и не благоприятствует интересам должника и его кредиторов (постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.05.19 по делу № А40-149485/2017).
Аналогичные выводы изложены и в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 25.02.19 по делу № А40-217642/2016.
В другом случае в рамках процедуры банкротства гражданина финансовый управляющий, недобросовестно исполняя возложенные на него Федеральным законом от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) обязанности, нарушил установленные законом сроки рассмотрения дела о банкротстве, что повлекло вынесение частного определения.
Суд апелляционной инстанции указал, что вынесение частного определения является институтом борьбы с недобросовестным поведением лиц, участвующих в деле, которые злоупотребляют своими процессуальными правами, в частности с целью затягивания рассмотрения дела.
Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции о том, что действия финансового управляющего должника, связанные с игнорированием требований судебных актов, свидетельствуют о проявлении арбитражным управляющим явного неуважения к суду, а также влекут вынужденное очередное отложение рассмотрения дела о банкротстве должника и, как следствие, необоснованное затягивание процедуры реализации имущества (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.12.19 по делу № А43-5102/2019).
При проведении процедур банкротства арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).
Интересы должника, кредиторов и общества могут быть соблюдены при условии соответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего требованиям Закона о банкротстве и иных нормативных правовых актов, которые регламентируют деятельность арбитражного управляющего по осуществлению процедур, применяемых в деле о банкротстве.
Из смысла статей 20, 20.2, 213.9 Закона о банкротстве следует, что финансовый управляющий, будучи лицом, имеющим специальную подготовку в области антикризисного управления и необходимый опыт, позволяющие исполнять обязанности арбитражного управляющего в соответствии с законодательством о банкротстве, обязан предпринимать меры, являющиеся необходимыми и достаточными для надлежащего осуществления своих полномочий.
Примечательно также применение института частного определения в целях поддержания регламента и порядка в рамках судебного заседания, поскольку порядок в судебном заседании является необходимым условием надлежащего отправления правосудия и демонстрацией уважения к судебной власти в Российской Федерации.
Согласно части 4 статьи 154 АПК РФ лица, присутствующие в зале судебного заседания, обязаны соблюдать установленный порядок. Лицо, нарушающее порядок в судебном заседании или не подчиняющееся законным распоряжениям председательствующего, после предупреждения может быть удалено из зала судебного заседания.
В подобном контексте примечательно следующее дело.
Нарушение адвокатом порядка в судебном заседании (реплики и высказывания в ходе совершения судом процессуального действия — оглашения материалов дела, не прекратившиеся и после объявленного адвокату замечания) послужило основанием для принятия судом решения об удалении адвоката из зала судебного заседания и вынесения частного определения.
Суд кассационной инстанции отметил, что удаление участника процесса или его представителя, нарушающего порядок в судебном заседании, из зала судебного заседания как одна из мер воздействия на нарушителя, не подчиняющегося распоряжениям председательствующего, преследует цель обеспечить порядок в случае, когда иными средствами этого добиться невозможно.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 22.03.12 № 559-О-О и от 29.05.14 № 1170-О, определение степени уважительности участника процесса к суду находится в компетенции суда и устанавливается при наличии законных оснований.
При этом предоставленное арбитражному суду полномочие по оценке действий указанных лиц как носящих характер правонарушения и влекущих удаление лица из зала судебного заседания за проявление неуважения к суду вытекает из принципа судейского руководства процессом (часть 3 статьи 9 АПК РФ).
Из анализа приведенных положений процессуального закона следует, что удаление лица из зала судебного заседания является правом суда, который в рамках своих дискреционных полномочий на основе конкретных обстоятельств отдельно взятого дела и действующего законодательства может принять соответствующее решение и вынести соответствующее определение.
С учетом изложенного определение степени уважительности участника процесса к суду находится в компетенции суда и устанавливается при наличии законных оснований.
Как указал суд кассационной инстанции, в данном случае иные способы обеспечения порядка в зале судебного заседания суд первой инстанции не усмотрел, признав удаление адвоката из зала судебного заседания мерой, соразмерной допущенному адвокатом нарушению и способствующей созданию деловой обстановки для своевременного рассмотрения дела при непосредственном участии в судебном заседании предпринимателя, чьи интересы представлял указанный адвокат.
При вынесении частного определения суд первой инстанции учел, что, как предусмотрено Федеральным законом от 31.05.02 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (пункт 1 части 1 статьи 7). Однако это не означает возможность использования любых средств и способов защиты, в том числе сопряженных с нарушением порядка в судебном заседании, неподчинением законным требованиям и распоряжениям председательствующего (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.10.18 по делу № А32-3197/2018).
Тем не менее, несмотря на прямое указание в статье 188.1 АПК РФ оснований для вынесения частных определений, на практике встречаются случаи использования подобного процессуального института в качестве инструмента процессуальной ответственности.
Так, арбитражным судом в отношении адвоката, являющегося представителем одного из кредиторов в деле о банкротстве, вынесено частное определение, поскольку указанный субъект профессиональной деятельности неоднократно заявлял об ускорении рассмотрения спора и обжаловал судебные акты, в отношении которых АПК РФ не предусмотрено самостоятельного обжалования в апелляционном или кассационном порядке. Указанные обстоятельства были расценены арбитражным судом в качестве злоупотребления правом.
Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что данное процессуальное действие адвоката свидетельствует о его неквалифицированности как субъекта профессиональной деятельности и недобросовестном поведении, направленном на затягивание судебного разбирательства.
Между тем суд кассационной инстанции указал, что обжалуемое частное определение содержит выводы о недобросовестном исполнении адвокатом его обязанностей и злоупотреблении правом, а также о его неквалифицированности, что умаляет его авторитет как субъекта профессиональной деятельности и влечет для него соответствующие правовые последствия вплоть до утраты статуса адвоката. Кроме того, право обжаловать вынесенные судами судебные акты прямо предусмотрено нормами АПК РФ и не может быть расценено судами как злоупотребление правом (постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.08.21 по делу № А40-168513/2018).
В другом случае суд округа также пришел к выводу, что, подавая кассационную жалобу на состоявшиеся судебные акты, финансовый управляющий реализовал свои процессуальные права, а это не может расцениваться как злоупотребление правом (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.08.21 по делу № А56-105733/2017).
Частное определение суда — это не всегда категоричное мнение об имеющемся нарушении закона. Суд не наделен компетенцией по констатации события правонарушения в процедурах гражданского судопроизводства, поскольку это не составляет предмет последнего. Частное определение — это средство обратить внимание на возможное нарушение3.
Более того, следует отметить, что арбитражный суд не должен и не может подменять деятельность иных правоохранительных органов, в связи с чем суд вправе воздержаться от вынесения частного определения по ходатайству заявителя. При этом лица, участвующие в деле, не лишены возможности обратиться с заявлением в установленном порядке в уполномоченные органы, которым подведомственно расследование преступления, о наличии признаков которого заявлено.
Частное определение (постановление) должно содержать выводы о наличии достаточных обстоятельств, указывающих на необходимость процессуального реагирования на допущенные нарушения в виде частного определения. Вместе с тем представляется, что соответствующее нарушение законодательства Российской Федерации, применительно к которому арбитражный суд вправе вынести частное определение, должно быть непосредственно связанным с рассматриваемым судом вопросом или спором.
По смыслу приведенных положений статьи 188.1 АПК РФ в их совокупности с анализом сложившейся судебной практики целью вынесения частного определения суда является не только констатация конкретным должностным лицом, в частности судьей, рассмотревшим дело, факта нарушения законности, но и принятие мер по предупреждению таких нарушений в будущем. Таким образом, частным определением должно быть не только указано на установленные факты нарушения законности лицу, допустившему такие нарушения, но также информация о таких фактах должна быть доведена до сведения должностных лиц, к компетенции которых относится принятие мер по предупреждению нарушений в будущем.
Иными словами, частное определение суд выносит по своей инициативе при выявлении случаев, требующих устранения нарушения законодательства Российской Федерации государственным органом, органом местного самоуправления, иными органами, организациями и лицами.
Следовательно, вынесение частного определения (будучи правом, а не обязанностью суда) сопряжено с установленными судом определенными фактическими обстоятельствами, теми или иными выявленными нарушениями законодательства (постановления Арбитражного суда Московского округа от 14.05.21 по делу № А40-192648/2020, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.07.17 по делу № А56-86800/2015).
Институт частного определения показал свою эффективность в арбитражном процессе и предоставил суду возможность оперативно реагировать на факты нарушения законодательства Российской Федерации, установленные в рамках рассмотрения дел. При этом, как справедливо отмечают М. Н. Мирошниченко и Е. В. Гладышева, в настоящее время в целях реализации задач судопроизводства и обеспечения законности есть необходимость развития института частного определения, его активного применения участниками процесса в соответствии с их полномочиями, усиления роли прокурора и решения обозначенных проблем правового характера4.
В первую очередь речь идет о контроле фактического исполнения частного определения в установленные судом сроки, поскольку действующая редакция статьи 188.1 АПК РФ предполагает лишь опосредованный контроль в виде уведомительного порядка.
Также немаловажным является формирование единообразия судебной практики применения данного процессуального института на уровне Обзора ВС РФ, в рамках которого были бы даны обязательные для применения разъяснения, устраняющие противоречивость применения частного определения.
1 Мирошниченко М. Н., Гладышева Е. В. Частное определение в арбитражном процессе // Законность. 2021. № 2. С. 13–17.
2 Загидуллин М. Р. Юридическая ответственность в цивилистическом процессе // Вестник гражданского процесса. 2021. № 1. С. 119–134.
3 Юдин А. В. Гражданское судопроизводство и противодействие нарушениям финансовой дисциплины (к вопросу об участии органов Росфинмониторинга в гражданском и арбитражном процессе) // Вестник гражданского процесса. 2018. № 6. С. 260–279.
4 Мирошниченко М. Н., Гладышева Е. В. Указ. соч.
