Торговое право – институт гражданского (предпринимательского) права

Тема данной статьи навеяна активизацией обсуждения вопросов о том, что такое предпринимательское право и торговое право, следует ли их кодифицировать, как обеспечить необходимый нормативно-правовой режим предпринимательства, соответствующий его природе.

10 ноября 2006 г. по инициативе кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета была проведена научно практическая конференция на тему «Актуальные проблемы правового регулирования товарного рынка». В конференции приняли участие ученые юристы из многих вузов России, а также из Украины, судьи Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

На конференции обсуждались различные вопросы заявленной темы, включая существующие наработки (схемы, проекты) Предпринимательского кодекса РФ и Торгового кодекса РФ. Основой данной статьи явился доклад, которым была открыта конференция.

Природа предпринимательского и торгового права

Предпринимательское и торговое право, на мой взгляд, представляют собой соответственно подотрасль и институт гражданского права, являющегося, как известно, отраслью права. (В России распространены термины «предпринимательское право»¹ и «коммерческое право»². В Украине аналогом указанных понятий выступает термин «хозяйственное право»³. Далее используется термин «предпринимательство» и производные от него. ¹ См., например: Предпринимательское право Российской Федерации. Учебник / Под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. М., 2005. ² См., например: Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. Учебник. 2"е изд. М., 2006. ³ См.: Хозяйственный кодекс Украины. Харьков. 2003.

Чтобы определить место торгового права в системе гражданского права, необходимо сначала определиться с понятием предпринимательского права, установить природу отношений, регулируемых им, и присущие указанным отношениям методы правового регулирования.

Российский законодатель в определении того, что является предпринимательским правом, исходит не из объективного (содержательного) критерия выделения предпринимательских отношений (не рассматривает их в качестве самостоятельного предмета правового регулирования), он исходит из субъектного (личного) признака.

Предпринимательские отношения – это отношения, регулируемые гражданским правом, участниками которых являются специальные субъекты гражданского права – лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. На таких лиц и отношения с их участием, регулируемые гражданским правом, распространяется особый правовой режим.

Понятие предпринимательской деятельности также определено в ГК РФ. При этом уже из легального определения предпринимательской деятельности видно, что продажа товаров – лишь один из видов предпринимательской деятельности и возможных источников извлечения прибыли. Предпринимательская деятельность – это самостоятельная, осуществляемая на свой риск, деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке (статья 2 ГК РФ).

Что же касается всех норм предпринимательского права, то они составляют более широкий массив. Наряду с нормами права, составляющими институт торгового права, предпринимательское право включает в себя также нормы аграрного, строительного, транспортного, банковского, страхового права и других институтов гражданского права.

Таким образом, предпринимательское право – это подотрасль гражданского права, наряду с такими его подотраслями, как вещное, обязательственное, наследственное, семейное, международное частное право ⁴. Торговое право – это лишь один из институтов предпринимательского права. На мой взгляд, предпринимательское право – это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (предпринимательские отношения), основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (статья 2 ГК РФ)⁵. Характеризуя понятие торгового и предпринимательского права, интересно обратить внимание на их историческую трактовку и трактовку в литературе по зарубежному и международному частному праву. ⁴ См.: Суханов Е. А. Система частного права // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1994. № 4. С. 30. ⁵ См.: Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. С.26.

Так, в одном из авторитетных источников отмечается, что сфера отношений, регулируемых торговым правом (в данном случае имеется в виду широкое понимание торгового права как права предпринимательского – В. П.), изначально ограничивалась только сферой обращения. Однако постепенно, с развитием капиталистических отношений, сфера действия торгового права расширялась, его нормами стали регулироваться любые отношения, участники которых преследовали извлечение прибыли. Торговое право стало охватывать «все то, что можно назвать предпринимательской деятельностью, т. е. деятельностью предпринимателей, направленной на извлечение прибыли»⁶. ⁶ См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Учебник. В 2 частях/ Под ред. Р. Л. Нарышкиной. Ч. 1. М., 1983. С. 12.

Торговое право зарубежных стран также рассматривается как раздел частного права: как предпринимательское право (в широком смысле) или как собственно торговое право (в узком смысле).

Так, Е. А. Васильев определяет торговое право зарубежных стран как совокупность норм частного права, регулирующих хозяйственную деятельность, осуществляемую в качестве промысла с целью извлечения прибыли.

Таким образом, нормы гражданского и торгового права соотносятся как нормы общие и специальные. Наблюдается их взаимовлияние и в странах с дуалистической системой, характеризуемой в основном наличием двух кодексов – гражданского и торгового⁷. ⁷ См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е. А. Васильева. М., 1993. С. 16–20.

Г. Е. Авилов также отмечает, что торговое право зарубежных стран, даже будучи отделенным от гражданского, регулирует отношения именно частноправового характера, основанные на равенстве участников, а не их административном или ином властном подчинении. Основные институты торгового права зарубежных стран являются классическими гражданско-правовыми институтами: лица, сделки и представительство, обеспечение обязательств, купля-продажа, заем, аренда, другие виды договоров и пр.⁸; ⁸ См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран / Под ред. В. В. Залесского. М., 2000. С. 1.

Аналогичный вывод о природе предпринимательского права следует из норм Гражданского кодекса Украины, который не исключает предпринимательские отношения из предмета гражданско-правового регулирования (статья 1). (С учетом отмеченного весьма странно выглядит , например, положение статьи 4 ХК Украины, в соответствии с которым не являются предметом его регулирования «имущественные и личные неимущественные отношения, регулируемые Гражданским кодексом Украины». В то же время мы видим, что и в обоих кодексах есть немало дублирующих друг друга норм, например, статья 909 ГК Украины («Договор перевозки груза») и статья 307 ХК Украины («Договор перевозки груза»). – Прим. авт.) В Украине о цивилистической природе предпринимательского права пишет, в частности, Н. С. Кузнецова⁹. ⁹ См.: Кузнецова Н. С. Предпринимательское законодательство в Украине и в странах Европы (частноправовые аспекты) // Проблемы гармонизации законодательства Украины и стран Европы / Под ред. Е. Б. Кубко, В. В. Цветкова. К., 2003. С. 319–339.

Соотношение предпринимательского права, включая торговое право, и гражданского права в разных странах может иметь особенности, предопределяемые принадлежностью стран к той или иной системе права ¹⁰, но, несмотря на некоторые особенности национального характера, предпринимательское право и торговое право остаются структурными элементами частного права. ¹⁰ См. подробнее: Коммерческое право зарубежных стран. Учебник / Под ред. В. Ф. Попондопуло. СПб, 2005. С. 15–17.

Международное предпринимательское и торговое право также являются разделами частного права – международного частного права. Их можно определить как совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения с участием иностранцев, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в частности, в форме купли-продажи товаров (международное торговое право в узком смысле), основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности. (При этом я исхожу из того, что международное частное право является подотраслью гражданского права, оформленной в виде специального раздела ГК РФ. Та часть международного частного права, которая регулирует международный коммерческий оборот , составляет международное предпринимательское право. Международное предпринимательское право – это та часть гражданского права, которая относится, с одной стороны, к международному частному праву , поскольку характеризуется наличием иностранного элемента, а с другой, – к предпринимательскому праву , поскольку содержание международного частного права шире понятия международного коммерческого права. Международное предпринимательское право имеет одним из своих институтов международное торговое право, т. е. право международной купли-продажи товаров. – Прим. авт.¹¹) ¹¹ См. подробнее: Международное торговое право / Под ред. В. Ф. Попондопуло. М., 2005. С. 8–20.

В статье 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»¹² дано определение внешнеторговой деятельности как деятельности по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. При этом внешняя торговля товарами, т. е. импорт и экспорт товаров, составляющая предмет регулирования международного торгового права, – лишь один из видов внешнеторговой деятельности, наряду с такими ее видами, как внешняя торговля услугами, информацией и интеллектуальной собственностью, составляющими предметы регулирования других институтов международного предпринимательского права. ¹² Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.

По поводу природы предпринимательского и торгового права существуют и другие точки зрения. Так, предпринимательское право определяется как самостоятельная отрасль права¹³; комплексная отрасль права¹⁴. Торговое право определяется через термин «коммерческое право» как совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих отношения только оптовой торговли ¹⁵. ¹³ См., например: Лаптев В. В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997; Хозяйственное право. Учебник / Под ред. В. К. Мамутова. Киев. 2002. ¹⁴ См., например: Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М., 2003. ¹⁵ См.: Пугинский Б. И. Коммерческое право. М., 2000. По существу, Б. И. Пугинский ограничивает коммерческое (предпринимательское) право одним из его институтов – торговым правом, именуя его коммерческим правом. Такой подход вполне уместен, если не придавать значения терминологии, которая, как известно, всегда условна.

Термин «торговое право» использует Л. В. Андреева. По ее мнению, торговое право представляет собой «относительно обособленную часть предпринимательского права, регулирующую отношения, складывающиеся при закупках и реализации товаров промышленными предприятиями и оптовопосредническими организациями…»¹⁶. Автор не включает в предмет торгового права отношения розничной торговли, объясняя это тем, что «розничная торговля регулируется гражданским правом…, гражданин как экономически слабая сторона в сделке нуждается в особых правовых средствах защиты, которые предусмотрены в гражданском законодательстве». Возникает вопрос, разве другие договоры купли-продажи не регулируются ГК РФ и в них нет более слабой стороны? ¹⁶ См.: Андреева Л. В. О концепции современного коммерческого (торгового) права России / Актуальные проблемы правоведения. 2002. № 2. С. 119.

Л. В. Андреева включает в предмет торгового права также отношения «…по государственному регулированию оборота товаров». На мой взгляд, это недопустимо, так как эти отношения по своей природе относятся к предмету публичного права. Дело в том, что деятельность по реализации товаров как вид предпринимательской деятельности опосредуется разными по природе отношениями: 

1. торговыми отношениями, связанными с осуществлением деятельности по реализации товаров, составляющими предмет гражданско-правового регулирования (торгового права), и
2. отношениями, связанными с государственным регулированием деятельности по реализации товаров, составляющими предмет публично-правового регулирования.

Отношения между предпринимателями и органами государственной власти, основанные на власти и подчинении, хотя бы и имеющие имущественное содержание (например, налоговые отношения), не относятся к предпринимательским, в данном случае торговым, отношениям и не включены в предмет гражданского права (пункт 3 статьи 2 ГК РФ, пункт 2 статьи 1 ГК Украины).

На мой взгляд, с принятием ГК РФ, закрепившего принцип единства частноправового регулирования независимо от участников регулируемых отношений, отпали всякие основания для характеристики предпринимательского права, включая торговое право, как самостоятельной либо комплексной отрасли права.

Природа предпринимательского и торгового законодательства

Нормативные правовые акты, в которых выражены особенности правового регулирования отношений, возникающих между предпринимателями или с их участием в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, составляют предпринимательское законодательство. Иначе говоря, предпринимательское законодательство – это совокупность комплексных нормативных актов (т. е. актов, содержащих нормы разных отраслей права – частного и публичного), регулирующих предпринимательскую деятельность в части как ее осуществления, так и публичной организации¹⁷. С этой точки зрения торговое законодательство можно определить как совокупность комплексных нормативных актов (т. е. нормативных актов, содержащих нормы разных отраслей права – частного и публичного), регулирующих деятельность по реализации товаров. Как правильно отмечает К. К. Лебедев, торговое законодательство не может не носить комплексный характер, так как торговая деятельность порождает не только горизонтальные (гражданско-правовые), но и вертикальные (административноправовые) отношения, связанные, например, с лицензированием отдельных видов торговой деятельности, установлением контроля за соблюдением специальных требований к торгующим организациям, налогообложением и т. д.¹⁸ В юридической науке активно обсуждается проблема кодификации предпринимательского законодательства. Так, в ТПП РФ разработана концепция проекта Предпринимательского кодекса РФ¹⁹ 19; в МГУ обсуждалась концепция Торгового кодекса РФ (ноябрь 2006 г.). Сторонники принятия Предпринимательского кодекса и Торгового кодекса предлагают объединить в нем нормы частного и публичного права и тем самым обеспечить стыковку публичных и частных отношений, складывающихся в сфере предпринимательства, в частности в торговле. При этом одни ведут речь о едином отраслевом кодексе (сторонники предпринимательского права как самостоятельной отрасли права), другие – о кодексе как комплексном нормативном правовом акте. ¹⁷ См.: Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. С. 60. ¹⁸ Лебедев К. К. О коммерческом (торговом) праве, проекте Торгового кодекса РФ, договоре оптовой купли"продажи и других торговых договорах // Правоведение. 2000. № 4. С. 252. ¹⁹ См., например: Концепция проекта Предпринимательского кодекса Российской Федерации. Торгово" промышленная палата Российской Федерации. М., 2006

Мне уже не раз приходилось писать о том, что принятие Предпринимательского кодекса или Торгового кодекса допустимо при условии сохранения возможности субсидиарного применения норм ГК к отношениям, регулируемым таким кодексом. Однако такой кодекс ничем, кроме названия, не будет отличаться от обычного специального закона. В юридической литературе обращалось внимание на то, что наряду с отраслевыми кодексами возможно формирование комплексных кодексов, регулирующих разными методами разнородные отношения, возникающие в связи с определенным видом деятельности²⁰. Комплексный характер имеют, например, Земельный кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания и ряд других. В таких кодексах, являющихся по существу обычными законами, регулируется определенный вид (сфера) деятельности, в процессе осуществления которой возникают отношения разного рода (гражданские, административные и др.). С таким же успехом можно было бы назвать кодексами законы о банковской деятельности, страховой деятельности, биржевой деятельности и другие (как это, между прочим, и сделано в проекте Предпринимательского кодекса, где главы так и названы: Банковский кодекс, Страховой кодекс, Строительный кодекс, Биржевой кодекс и т. п.). ²⁰ См.: Иоффе О. С. Понятие права и его типы // Гражданское законодательство Республики Казахстан / Под ред. А. Г. Диденко. Вып. 12. Алматы. 2001. С. 56–57.

На мой взгляд, пока лучше работать над совершенствованием действующих законов, чем изобретать новые акты, над унификацией действующего предпринимательского законодательства. Хорошим примером является, например, принятие Федерального закона «О защите конкуренции», которым заменены два ранее действовавших федеральных закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг».

Таким образом, принятие Предпринимательского кодекса или Торгового кодекса допустимо при условии сохранения возможности субсидиарного применения норм ГК к отношениям, регулируемым им. Однако это нецелесообразно, так как стыковка частных и публичных отношений, складывающихся в сфере предпринимательства, вполне обеспечивается и в настоящее время специальными законами, принятыми в развитие ГК и регламентирующими статус различных коммерческих организаций, различные виды (сферы) предпринимательской деятельности, включая деятельность в сфере реализации товаров. Если же собрать нормы всех этих законов в один кодекс, получим более сложную систему предпринимательского законодательства. Наряду с ГК и Предпринимательским кодексом по-прежнему будут действовать многие специальные законы. А это означает, что процесс правоприменения еще более усложнится: придется устанавливать соотношение не только ГК и специальных законов в сфере предпринимательства (как в настоящее время), но и каждого из них – с Предпринимательским кодексом как специальным законом, связывающим ГК и другие специальные законы в сфере предпринимательства.

Если же речь идет о Предпринимательском кодексе, исключающем возможность субсидиарного применения норм ГК, то его принятие недопустимо (и вряд ли возможно в рыночных условиях). Это приведет к разрушению принципа единства правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (статья 2 ГК), со всеми вытекающими отсюда последствиями, хорошо известными нам из советского прошлого, когда были двойные стандарты для потребительского и хозяйственного оборота.

Хозяйственный кодекс Украины, который выдается за пример торжества хозяйственно-правовой кодификации, вряд ли может претендовать на действительно кодифицированный акт, поскольку не содержит по преимуществу нормы одной отраслевой принадлежности, которые можно было бы подразделить на нормы Общей и Особенной части, без чего не может быть кодифицированного акта.

ХК Украины – это по существу обычный специальный закон, регулирующий комплекс разнородных отношений и допускающий применение к этим отношениям норм ГК Украины и других общих законов. В ХК Украины имеются нормы, прямо обеспечивающие его привязку к ГК Украины. Так, согласно пункту 6 статьи 265 ХК Украины («Договор поставки») «к отношениям поставки, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются соответствующие положения Гражданского кодекса Украины о договоре куплипродажи». Применительно к другим отношениям имущественно-стоимостного характера таких прямых бланкетных отсылок на ГК Украины нет. Но, как справедливо замечает К. К. Лебедев, это вовсе не препятствует применению положений ГК Украины к соответствующим отношениям. Включение в ГК Украины легальных дефиниций договоров поставки, контрактации, энергоснабжения, перевозки груза и других договоров обеспечивает распространение на отношения, вытекающие из этих договоров общих положений о договорах, а также иных общих положений украинского гражданского права, включая предусмотренные в статье 3 ГК Украины общие начала гражданского законодательства²¹. ²¹ См.: Коммерческое право зарубежных стран / Под ред. В. Ф. Попондопуло. С. 282–283.

Характеризуя торговое и предпринимательское законодательство, интересно обратить внимание на их трактовку в литературе по зарубежному и международному частному праву.

Предпринимательское и торговое законодательство зарубежных стран отличается особенностями в зависимости от принадлежности к системе континентального права или системе общего права. В странах системы континентального права основой такого законодательства являются кодифицированные акты частного права. При этом в одних странах (Германии, Франции, Чехии, Японии и др.) принята дуалистическая система частного права: в них действуют и гражданские, и торговые кодексы. В других странах принята монистическая система: действуют единые гражданские кодексы (например, Италия, Нидерланды) или система законов (например, Швейцария, Китай, Эстония). Во всех странах континентальной системы права важнейшие разделы предпринимательского права находят выражение в специальных законах, т. е. за рамками кодексов (например, в законах о товариществах, о конкуренции, о страховании и иных).

В системе общего права основным источником права выступает судебный прецедент. Однако в сфере правового регулирования предпринимательства значительное место занимает законодательство. В странах с прецедентной системой права наблюдается тенденция возрастания роли законов, однако кодификация норм частного права здесь не имеет такой глубокой традиции, как в системе континентального права²². ²² См.: Коммерческое право зарубежных стран / Под ред. В. Ф. Попондопуло. С. 20–30.

Все это подтверждает положение о том, что выбор того или иного варианта систематизации законодательства, включая предпринимательское и торговое, зависит от воли законодателя, формирующего эту систему, с учетом конкретной экономической и политической ситуацией в стране и ее традицией, стремящегося обеспечить наиболее эффективное регулирование общественных отношений в данной сфере.

Всякий законодательный акт имеет свою сферу регулирования, а не предмет регулирования. Предмет правового регулирования – определенные общественные отношения – это характеристика отрасли права, а не законодательства. Таким образом, предпринимательские отношения, которые служат причиной своеобразия норм, составляют предмет правового регулирования определенной отрасли права – гражданского (предпринимательского) права.

В сфере предпринимательства складываются не только предпринимательские отношения, но и отношения по публичной организации предпринимательства – предмет правового регулирования публичного права. Предпринимательское законодательство, которое строится в соответствии с практическими интересами, учитывает объективно существующие связи между предпринимательскими отношениями (частными отношениями) и отношениями по публичной организации предпринимательства (публичные отношения) и комплексно регулирует их, т. е. предпринимательское законодательство регулирует всю сферу предпринимательства. В этом предназначение законодателя и служебная роль принимаемых им нормативных правовых актов.

Необходимо четко различать правовые формы: 

1. осуществление;
2. публичную организацию предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность осуществляется предпринимателями по своему усмотрению посредством совершения торговых сделок (договоров в сфере предпринимательства). Российское законодательство не содержит определения понятия торговой сделки. В доктрине, с учетом опыта развитых законодательств, различают два подхода к выделению торговой сделки: объективный и субъективный.

На основе объективного критерия выделения торговых сделок они выделяются в системе гражданских сделок по цели. Так, во Французском торговом кодексе содержится отдельный перечень торговых сделок, однако, поскольку в условиях действия принципа свободы договора дать исчерпывающий их перечень невозможно, то в качестве общего критерия выделения торговой сделки указывается «приобретение товара с целью дальнейшего его отчуждения в том же виде или после переработки». В соответствии с таким подходом сделка является торговой независимо от того, кто ее совершает – предприниматель или лицо, не являющееся таковым. Более того, статус предпринимателя при таком подходе определяется торговым характером совершаемых лицом сделок: «коммерсантом является лицо, которое совершает торговые сделки в процессе осуществления своей обычной деятельности».

На основе субъективного критерия выделения торговых сделок они выделяются в системе гражданских сделок по их субъекту. Торговой является гражданско-правовая сделка, совершенная предпринимателем. В этом случае юридическое значение имеет выделение не сделок (хотя они могут выделяться примерным перечнем), а лиц, являющихся предпринимателями, сделки с участием которых и являются торговыми. По Германскому торговому уложению «осуществляемые коммерсантом юридические сделки в случае сомнения считаются относящимися к ведению его торгового промысла».

Российское право исторически исходило из субъективного критерия выделения торговых сделок, т. е. относило к ним все сделки, «заключенные лицом, подлежащим внесению в торговый реестр, и относящиеся к его торговому предприятию»²³. В настоящее время также договор в сфере предпринимательства следует определить как соглашение между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. ²³ См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 48; Гордон В. М. Система советского торгового права. Харьков, 1924. С. 84.

Поскольку торговая сделка является разновидностью гражданско-правовых сделок, то одна и та же сделка (например, купля-продажа автомобиля) может квалифицироваться как торговая (когда обе стороны сделки представлены предпринимателями), как неторговая (когда ни одна из сторон не выступает в качестве предпринимателя), а также как торговая для одной стороны (стороны, выступающей в качестве предпринимателя) и неторговая для другой стороны сделки (стороны, не выступающей в качестве предпринимателя). Соответственно, в отношении сторон сделки, выступающих в качестве предпринимателей, должны применяться правила специального предпринимательского законодательства (и субсидиарно – общие правила), а в отношении сторон сделки, не выступающих в качестве предпринимателей – только общие правила гражданского законодательства.

Таким образом, признаками договора в сфере предпринимательства являются:

• состав субъектов, т. е. это договор, в котором хотя бы одной из сторон является предприниматель. Например, в розничной купле-продаже продавцом является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу (пункт 1 статьи 492 ГК). Поэтому нельзя согласиться с Л. В. Андреевой, исключившей розничную торговлю из предмета торгового права²⁴. С другой стороны, нет необходимости в специальном выделении оптовой (предпринимательской) купли-продажи как предлагает Б. И. Пугинский²⁵, так как любой договор становится предпринимательским, если он совершается предпринимателем в ходе осуществления им предпринимательской деятельности;
• предпринимательские цели, т. е. договор должен быть совершен в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Если договор совершается в целях, не связанных с предпринимательством, например, благотворительная сделка предпринимателя, он не является предпринимательским;
• возмездный характер договора. Торговый характер сделок предполагает их возмездность. ГК закрепляет презумпцию возмездности договора безотносительно к тому, является ли он торговым или не является таковым (пункт 3 статьи 423 РФ, пункт 5 статьи 626 ГК Украины). Если предприниматель совершает безвозмездную сделку, например, безвозмездно передает имущество в пользование, такая сделка не является торговой, поскольку она не преследует цели извлечения прибыли.
²⁴ См.: Андреева Л. В. Указ. соч. С. 119. ²⁵ См.: Пугинский Б. И. Коммерческое право России. С. 98.

Поскольку торговые сделки и возникающие на их основе обязательства являются в своем родовом отношении гражданско-правовыми сделками и обязательствами, то и их система соответствует системе гражданскоправовых сделок и обязательств. Так, в числе односторонних, двусторонних и многосторонних сделок немало сделок предпринимательских (хозяйственных). Например, действие предпринимателя, направленное на отказ от акцепта счета на поставленный некачественный товар (односторонняя сделка); абсолютное большинство двусторонних сделок может совершаться предпринимателями (исключение составляют случаи, предусмотренные законом, например, дарение); примером многосторонней сделки в сфере предпринимательства является договор простого товарищества, заключенный в целях извлечения прибыли (статья 1041 ГК).

В правовые формы публичной организации предпринимательской деятельности облекаются действия государственных органов по регулированию и контролю в сфере предпринимательства. Публичная организация общества, включая экономику, осуществляется различными государственными органами, создание и деятельность которых определяются потребностями общества в организации определенной его сферы.

Как известно, «юридически признанная свобода существует в государстве в форме закона»²⁶, поэтому и предпринимательство, основанное на принципе свободы, вводится законодателем в рамки закона, гарантирующего права и интересы других лиц: общества в целом, его членов (предпринимателей-конкурентов, потребителей, работников и т. п.). Например, в целях обеспечения конкуренции действует антимонопольное законодательство, функционируют антимонопольные органы; в целях обеспечения защиты прав потребителей действует законодательство о защите прав потребителей и функционируют соответствующие государственные органы; в целях обеспечения защиты прав работников действует трудовое законодательство; в целях формирования бюджетов – налоговое законодательство и т. д. Механизм обеспечения прав и интересов общества, выраженный в нормативных предписаниях, ограничениях и запретах, а также в процедурах их реализации, есть не что иное, как компетенция власти в отношении предпринимателя ²⁷. Предъявляемые государством требования должны содержаться в ясных формулировках правовых актов, принятых государственным органом в пределах своей компетенции.  ²⁶ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 62. ²⁷ Попондопуло В. Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб. 1994. С. 33"34; Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 55.

В зависимости от характера их компетенции государственные органы подразделяются на органы общей компетенции и органы специальной компетенции. Такое подразделение следует рассматривать как одну из гарантий гражданского общества и свободы предпринимательства, в частности.

Органы общей компетенции выделяются тем, что они занимаются организацией всех сфер жизни общества, а не какой-либо одной из них. В той или иной мере, присущими им методами, органы общей компетенции осуществляют властные функции и в сфере предпринимательства. На федеральном уровне к органам общей компетенции относятся Президент РФ, Федеральное собрание, Правительство РФ, федеральные суды (Конституционный Суд РФ, суды общей юрисдикции, арбитражные суды). Правовое положение указанных органов и их компетенция определены Конституцией РФ и соответствующими федеральными конституционными законами.

Органы специальной компетенции выделяются тем, что они занимаются организацией какой-либо одной или нескольких взаимосвязанных сфер жизни общества, например, социальной сферой, экономикой, культурой, обороной, экологией и т. д. На федеральном уровне к органам специальной компетенции относятся: Счетная палата РФ, Прокуратура РФ, Центральный банк РФ, федеральные органы исполнительной власти (министерства, службы, агентства) и некоторые другие. Их правовое положение и компетенция определены федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства.

Государственные органы являются субъектами права и выступают в двоякого рода отношениях: публичных и частных. Этим определяются особенности их правового положения.

С одной стороны, государственные органы – это субъекты публичного права. Для осуществления своей основной деятельности они наделяются компетенцией, т. е. определенными функциями власти. Осуществляя властные функции, государственные органы в пределах своей компетенции:

Первое – издают нормативные правовые акты (законы, указы, постановления, инструкции и т. п.) и второе – облекают принимаемые решения в форму индивидуально-правовых актов (распоряжений, приказов, решений и т. п.).

С другой стороны, государственные органы – это субъекты гражданского (частного) права. Для осуществления экономической деятельности, направленной на обеспечение нормального осуществления основной деятельности, они наделяются правами юридического лица, т. е. гражданской правосубъектностью, что обеспечивает им участие в гражданских правоотношениях. Государственные органы, являясь юридическими лицами, создаются в организационно-правовых формах некоммерческих организаций (учреждения, государственной корпорации), обладают специальной правосубъектностью, могут вступать в договорные отношения (например, строительного подряда на ремонт здания, приобретения мебели, оргтехники и т. п.). В таких случаях государственные органы действуют не как властные органы, а как рядовые участники экономического оборота. При этом участие в экономическом обороте является для них побочным вспомогательным видом деятельности, осуществляемым по мере необходимости²⁸. ²⁸ Собчак А. А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. Л., 1981. С. 62.

Публичная организация предпринимательства – это властная деятельность, осуществляемая в рамках закона. Подчинение властной воле достигается различными методами, сочетание которых является одним из важнейших качественных показателей управления обществом. Дело в том, что способы и средства воздействия на общество (включая экономику) детерминированы объективными условиями жизни общества: состоянием производительных сил, характером производственных отношений, политической обстановкой, конкретными историческими условиями, традициями, культурой.

Классификация методов публичной организации общества может быть проведена по различным критериям. Большое практическое значение имеет выделение методов прямого и косвенного воздействия на общество, разновидностями которых являются административные и экономические методы воздействия на экономические процессы в обществе²⁹. В демократическом обществе методы экономического воздействия являются преобладающими, а методы административного воздействия – исключительными. ²⁹ Бахрах Д. Н. Административное право. Учебник. М., 1993. С. 181.

Государственное регулирование предпринимательства осуществляется в целях обеспечения общих (публичных) интересов:

• обеспечения безопасности общества от возможных неблагоприятных последствий ведения предпринимательства;
• обеспечения стабильных макроэкономических процессов; обеспечения конкуренции и защиты прав потребителей и т. п.
• Для реализации этих целей государство использует определенные средства регулирования: государственную регистрацию в сфере предпринимательства;
• лицензирование предпринимательской деятельности; антимонопольное регулирование; государственную поддержку малого предпринимательства;
• государственное регулирование цен на товары; техническое регулирование; налоговое и таможенное регулирование и др.

Обеспечение необходимого нормативно-правового режима предпринимательства

Вопрос в том, как, учитывая различную природу предпринимательской деятельности (частная сфера жизни общества) и деятельности государственных органов по ее организации (публичная сфера жизни общества), обеспечить надлежащее качество предпринимательского законодательства?

Под нормативно-правовым режимом предпринимательства следует понимать соответствие предпринимательского законодательства природе предпринимательской деятельности и опосредующих ее общественных отношений. Предпринимательство относится к той сфере жизни общества, где определяющей является свобода (свобода предпринимательства). Соответственно, предпринимательское законодательство должно устанавливать лишь необходимые требования, оставляя достаточно широкий простор для свободной деятельности предпринимателей.

В той мере, в какой предпринимательское законодательство создает юридические возможности для экономической свободы в сфере предпринимательства и насколько строго определяет компетенцию органов государственного регулирования и контроля в этой сфере, оно способствует созданию цивилизованного рынка.

Практическое значение теоретических положений о нормативно-правовых режимах предпринимательской и управленческой деятельности заключается в том, что они могут быть использованы и должны использоваться в процессе разработки соответствующего нормативного правового акта. Это означает, что в нормативных актах предпринимательского законодательства должен быть принципиально закреплен основной принцип свободы экономической деятельности и лишь затем определены необходимые ограничения этой деятельности в виде норм о тарифном, техническом, антимонопольном и других видах государственного регулирования и контроля.

Правильное определение нормативно-правового режима позволяет установить общее направление развития предпринимательского законодательства и наиболее адекватно отразить объективно существующую систему предпринимательского права, выработать концепцию того или иного проектируемого нормативного правового акта, использовать соответствующий юридический инструментарий (правовые средства, конструкции, механизмы). Определение того, какое начало регулирования (общедозволительное или разрешительное) должно использоваться при разработке нормативного правового акта, и есть первый шаг при переводе социально-экономических требований на юридический язык. Именно это определяет стратегию правового регулирования в обществе, в частности в сфере предпринимательства. Наиболее рельефно нормативно-правовой режим деятельности проявляет себя в структуре предпринимательского законодательства, благодаря которой можно увидеть, какое соотношение нормативных правовых актов в наибольшей степени обеспечивает необходимый режим регулирования.

Так, ясно, что в системе «законы – подзаконные акты» преимущество в регулировании предпринимательства должно быть отдано законам как более стабильным актам. При этом реальное верховенство законов должно находить выражение не только в формальном превалировании их над подзаконными актами, но и в самом их содержании, что предполагает преобладание в них норм прямого действия, а также охват всех важнейших вопросов в сфере предпринимательства именно законами – Конституцией РФ, ГК РФ, текущими федеральными законами. Динамика общественной жизни, связанная в частности с реформами в сфере предпринимательства, должна учитываться в текущих законах.

В подзаконных нормативных правовых актах должны решаться только вопросы организационного характера, направленные на обеспечение исполнения федеральных законов.

Проблемой формирования современного предпринимательского законодательства является также обеспечение необходимого уровня унификации предпринимательского законодательства. По существу возникает вопрос о том, насколько дифференцированным должно быть предпринимательское законодательство? С теоретической точки зрения это вопрос о соотношении общих и специальных нормативных правовых актов.

Общие нормативные правовые акты закрепляют общие правила поведения без учета тех или иных особенностей сферы правового регулирования. Специальные нормативные правовые акты отражают особенности соответствующей сферы правового регулирования. Например, Федеральный закон

«О несостоятельности (банкротстве)» является общим актом в соотношении с Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», который является специальным.

Практическое значение деления нормативных правовых актов на общие и специальные, как известно, заключается в том, что нормам специальных актов отдается приоритет в процессе правоприменения. Нормы общих актов применяются лишь тогда, когда отношение не урегулировано либо не в полной мере урегулировано нормами специальных актов.

Между общим и специальным законодательством имеется неразрывная связь. Специальное законодательство базируется на общем и зависимо от него, поскольку использует конструкции и категории общих актов как данные. В этом смысле без общих нормативных правовых актов невозможно существование и тем более применение специальных актов.

Общее законодательство тем хорошо, что оно более стабильно, так как отражает систему объективного права непосредственно и содержит базовые нормы, отражающие неизменную долгосрочную политику общества.

Специальное законодательство подвижно, поскольку связано с объективной системой права опосредованно через общее законодательство, содержит более конкретные нормы, отражающие экономическую политику данного периода развития общества.

Высокая динамичность предпринимательского законодательства как раз и является объяснением того, что оно развивается главным образом за пределами ГК РФ, в текущих федеральных законах, которые подвергаются частым изменениям под влиянием изменяющейся экономической ситуации в обществе.

Таким образом, специальное законодательство является одновременно и благом (поскольку учитывает текущие потребности экономического развития), и вредом правового регулирования (поскольку его изменчивость создает нестабильность правил поведения на рынке, неприемлемую для предпринимателей). Возникает вопрос, до какой степени приемлема дифференциация (специализация) законодательства, чтобы она учитывала потребности экономического развития и не подрывала стабильность предпринимательской деятельности?

На мой взгляд, в настоящее время первостепенное значение имеет не столько дифференциация законодательства (хотя это и необходимое условие его эффективности, поскольку учитываются особенности сферы правового регулирования), сколько его унификация. Чрезмерная дифференциация законодательства, принятие бесконечного количества специальных актов в определенной сфере правового регулирования практически всегда свидетельствует о значительном (возможно излишнем, вредном) усилении регулирующей роли государства, его вмешательстве в ту или иную сферу жизни общества (частную жизнь), сужении инициативы и самостоятельности участников рынка.

Унификация же законодательства ведет к укрупнению нормативных правовых актов (принимаемых главным образом в форме федеральных законов), упрощению структуры законодательства и тем самым – к установлению общих и стабильных требований, предъявляемых к участникам экономической жизни³⁰. ³⁰ См.: Попондопуло В. Ф. Проблемы совершенствования предпринимательского законодательства // Предпринимательское право. 2004. № 1. С. 18–23.

Завершая статью, подчеркнем, что природа предпринимательских отношений (предмет правового регулирования) предопределяет природу правовых норм (метод правового регулирования), регулирующих эти отношения – предпринимательское право как частное право. Взаимодействие норм предпринимательского права и норм публичного права, регулирующих общественные отношения сферы предпринимательства, выражается в предпринимательском законодательстве и направлено на обеспечение комплексного правового регулирования соответствующей сферы общественной жизни. Вопрос о соотношении административного и гражданско-правового методов регулирования является чрезвычайно актуальным в условиях формирующегося российского предпринимательского законодательства. Чрезмерное усиление административного регулирования создает неоправданные препятствия и барьеры для входа на рынок и конкуренции. Исключение административного регулирования и переход на частноправовые методы не позволяет обеспечить защиту общих (публичных) интересов и создает основу для злоупотребления монопольными (частными) интересами тех или иных групп субъектов рынка.

В то же время, поскольку предметом правового регулирования выступает комплекс отношений рыночного плана, то преобладающим должен выступать, конечно, гражданско-правовой метод регулирования; сначала свободная экономическая деятельность частных лиц, регулируемая частным правом, а затем – публично-правовая регламентация соответствующих отношений. Основой предпринимательского законодательства, его «содержательной» частью должно являться частное право. При этом частноправовое регулирование предпринимательских отношений вовсе не исключают их государственного регулирования с целью соблюдения публичного порядка и защиты общественных интересов. Частное право должно органично сочетаться с нормами публичного права, устанавливающего определенные ограничения для предпринимательской деятельности, к числу которых следует отнести процедуры государственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, квотирование, установление таможенных правил и т. д.^{31 31} См. также: Кузнецова Н. С. Предпринимательское законодательство в Украине и в странах Европы (частноправовые аспекты). С. 322; Зеккер Ф. Ю. Свобода посредством конкуренции. Конкуренция посредством регулирования. Реформа немецкого энергетического права в свете опыта энергетического права США. Перевод с немецкого Х. Р. Шамсиева // Энергетическое право. 2006. № 1. С. 16–17, 21. Редькин И. В. Проблемы государственно"правового регулирования электроэнергетики в период реформы // Актуальные вопросы правового регулирования и правоприменения в электроэнергетике. СПб, 2003. С. 24–25.