Необходимость достижения ключевых показателей развития конкуренции в субъектах Российской Федерации следует из Указа Президента Российской Федерации от 21.12.17 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции»1, утвердившего Национальный план развития конкуренции в Российской Федерации на 2018-2020 годы, и Перечня поручений Президента Российской Федерации № Пр-817ГС по итогам заседания Государственного совета Российской Федерации, состоявшегося 5 апреля 2018 года. 1 Здесь и далее все ссылки на российские нормативно-правовые акты и их проекты приводятся по СПС «КонсультантПлюс».
Пункт 2.1 Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг. (утверждена Президиумом Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) 3 июля 2013 года) в качестве меры по развитию и совершенствованию институтов, предупреждающих правонарушения в сфере антимонопольного законодательства, называет разработку и внедрение на законодательном уровне норм, стимулирующих внедрение систем комплаенса (корпоративных мер, направленных на предотвращение нарушений антимонопольного законодательства).
Одним из средств решения указанной цели в соответствии с Планом деятельности Федеральной антимонопольной службы на 2019-2024 годы (утвержден руководителем ФАС России 7 февраля 2019 года) выступает оказание содействия субъектам Российской Федерации в реализации мер по профилактике нарушений антимонопольного законодательства, результатом чего будет повышение эффективности внедрения комплаенса.
В Федеральном законе от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»2 (далее — Закон о защите конкуренции) понятие антимонопольного комплаенса не содержится, и разработанный ФАС России проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее — проект о внесении изменений в Закон о защите конкуренции) свидетельствует скорее о необходимости дискуссии о содержании данного института, чем о его готовности к практическому внедрению. 2 Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434.
Комплаенс (англ. compliance — согласие, соответствие; производное от глагола to comply — исполнять) означает действие в соответствии с запросом или указанием, повиновение, что отражает содержательную часть комплаенса в его широком смысле и позволяет применять данный термин в различных сферах.
Так, в сфере медицины комплаенс означает согласие пациента (или врача) на рекомендуемый курс лечения, в психологии — положительный отклик на просьбу других лиц, в производстве — соблюдение правил технологического процесса, выявление и своевременное устранение неисправностей и дефектов, в аудите — независимую систему внешнего подтверждения соответствия осуществляемой хозяйствующим субъектом деятельности установленным требованиям.
В указанных сферах несоблюдение подобного рода правил, требований, договоренностей само по себе может влечь юридически значимые последствия, при мотивации которых термин «комплаенс» не применяется в силу отсутствия законодательного закрепления. Но правовая квалификация последствий учитывает фактическое поведение субъекта и пренебрежение им существующими рисками. К примеру, в сфере медицины самолечение, пренебрежение полученной информацией, несоблюдение пациентом режима лечения и/или приема лекарственных средств, несогласованное с врачом изменение доз препаратов, невыполнение рекомендаций врача, отказ от продолжения необходимого лечения следует рассматривать как грубую неосторожность пациента. (Вопрос о том, является ли допущенная потерпевшим неосторожность грубой, в каждом случае должен решаться с учетом фактических обстоятельств дела (характера деятельности, обстановки причинения вреда, индивидуальных особенностей потерпевшего, его состояния и др.) (пункт 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.10 № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина»). — Прим. авт.) В рамках предусмотренной статьей 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) ответственности лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица, за убытки, причиненные по их вине юридическому лицу, об отсутствии комплаенса как системы управления рисками в сфере менеджмента, выходящими за рамки обычных условий делового оборота и разумного предпринимательского риска, свидетельствуют ненадлежащее осуществление или неисполнение указанными лицами обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащая организация системы управления юридическим лицом (пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.13 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»; определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.11.17 № 301-ЭС17-16497 и постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 04.08.17 по делу № А43-13487/2016; постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.11.13 по делу № А46-29467/2012 и Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.08.18 по делу № А82-15673/2016 и др.).
В экономике комплаенс приобретает более определенные черты в качестве механизма внутреннего контроля и предупреждения неблагоприятных экономических последствий с учетом секторальных особенностей 3, как проявление функции корпоративного контроля на микроуровне 4 и инструмент экономической политики на макроуровне. (К примеру, налоговый комплаенс, рассматриваемый в экономической науке как один из ключевых инструментов формирования эффективной налоговой политики, позиционируется в виде функции органов управления налоговым процессом по формализации парадигмы реализуемой налоговой политики с целью обеспечения наиболее эффективного функционирования налогового механизма и санации возможности противоправных (как преднамеренного, так и непреднамеренного) способов реализации налоговых функций как со стороны налогоплательщика, так и со стороны налоговых органов в рамках существующего экономико-правового пространства 5. — Прим. авт.) 3 Харисов И. К. Внутренний аудит в системе контроля операций с облигациями: Автореф. дис. … канд. экон. наук. Казань, 2011. С. 18; Чалов Ю. П. Внутренний контроль в управлении рисками коммерческих банков: Автореф. дис. С. 15; и др. канд. экон. наук. М., 2006. 4 Тимошкин А. В. Корпоративный комплаенс-контроль как инструмент экономической безопасности: Автореф. дис. канд. экон. наук. М., 2010. С. 10. 5 См.: Алеников А. С. Развитие инструментария налоговой политики Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. экон. наук. Краснодар, 2013. С. 16.
С точки зрения менеджмента риск рассматривается в контексте влияния на цели фактора неопределенности, порождаемого внешними и внутренними, потенциальными и наступившими событиями 6. Согласно пункту 3.17 ISO 19600-2014 Compliance management systems — Guidelines комплаенс (compliance) — деятельность по обеспечению юридическим лицом соблюдения обязательных требований путем воздействия на поведение работников и формирования корпоративной культуры7. 6 Пункты 2.1, 2.10, 2.11 ГОСТ Р ИСО 31000-2010 «Национальный стандарт Российской Федерации. Менеджмент риска. Принципы и руководство» (утвержден и введен в действие приказом Росстандарта от 21.12.10 № 883-ст). 7 ISO (дата обращения: 15.01.19). Цит. по: Евсиков К. С. Тенденции правового регулирования комплаенс-контроля в Российской Федерации // Конкурентное право. 2019. № 1. С. 11.
В российском законодательстве легальное определение понятия «комплаенс» не содержится, за исключением нескольких сегментов бизнеса, например в банковской сфере8, или на локальном уровне в крупных коммерческих организациях 9. Отдельные элементы комплаенса (без определения этого понятия как такового) содержатся в Федеральном законе от 25.12.08 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» 10, определяющем меры по предупреждению коррупции (определение лиц, ответственных за профилактику коррупции, внедрение соответствующих стандартов и процедур, принятие кодекса этики и служебного поведения сотрудников). 8 См. Положение об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах (утверждено Центральным банком Российской Федерации (Банк России) 16.12.03 № 242-П). Ранее действовало Указание Банка России от 07.07.99 № 603-У «О порядке осуществления внутреннего контроля за соответствием деятельности на финансовых рынках законодательству о финансовых рынках в кредитных организациях» (в настоящее время утратило силу) // Вестник Банка России. 1999. № 41. 9 Комплаенс-программы внедрены, например, в таких компаниях, как ПАО «МТС», ООО «Пивоваренная компания „Балтика“» и ряде других. 10 Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6228.
Но, несмотря на видовое многообразие, некоторые виды комплаенса необходимы для любой организации (налоговый, корпоративный, антикоррупционный, трудовой комплаенс), а некоторые виды, наоборот, индивидуальны и зависят от специфики осуществляемой предпринимательской деятельности (комплаенс в сферах противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; финансового рынка; объектов культурного наследия; корпоративных закупок).
И поскольку законодательство зачастую не обязывает применять комплаенс-процедуры, именно к компетенции самого хозяйствующего субъекта относится установление круга потенциально возможных рисков, частоты их проявления, силы воздействия и масштабности наступаемых последствий, что значимо для определения вида и содержания применяемых комплаенс-процедур. Если же закон обязывает хозяйствующего субъекта применять комплаенс-процедуры, то наполнение их содержанием также будет относиться к компетенции последнего. В этом смысле комплаенс-процедуры будут отражать состояние внутренней политики организации по отношению к риску и относиться к мероприятиям внутреннего контроля.
Встречной задачей государственной политики по развитию конкуренции в этом случае будет стимулирование хозяйствующих субъектов, в том числе занимающих доминирующее положение на товарных рынках, к внедрению системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства 11. 11 Подпункт «л» пункта 3 Указа Президента Российской Федерации от 21.12.17 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции».
В юридической литературе поразному определяются понятие комплаенса, его цели, функции, потенциальные сферы применения, последствия внедрения и прочие аспекты.
Одни авторы при определении комплаенса делают акцент на способности предпринимателя действовать в соответствии с публичными требованиями 12, определяют комплаенс как форму саморегулирования, базирующуюся на государственном регулировании общественных отношений 13. Другие — заостряют внимание на внутреннем контроле (самоконтроле) предпринимателя, определяемом собственными интересами, что, разумеется, не исключает также учет требований законодательства и надзорных органов 14. 12 Малыхин Д. В. Особенности организации комплаенс-контроля в российских банках // Внутренний контроль в кредитной организации. 2009. № 2. 13 Франскевич О. П. Комплаенс как форма саморегулирования // Юрист. 2018. № 1. С. 22–23. 14 Морковкина Е. Комплаенс-функция в кредитных организациях // Бухгалтерия и банки. 2005. № 12.
Довольно часто в литературе применительно к предпринимательской деятельности термин «комплаенс» трактуют излишне узко как выражение функции обеспечения контроля субъектами предпринимательской деятельности за соблюдением нормативных актов 15, внутренний механизм 16, систему организационно-правовых либо корпоративных мер по предупреждению возникновения нарушений антимонопольного законодательства 17, обеспечение соответствия деятельности субъекта предпринимательской деятельности требованиям, обязательным для исполнения, которые установлены действующим законодательством и локальными актами этого субъекта, в целях обеспечения безопасности государства и общества, а также повышения конкурентоспособности хозяйствующего субъекта 18. 15 Иванова Ж. Б. Комплаенс и отношения права собственности субъектов предпринимательства на объекты культурного наследия // Юрист. 2017. № 18. С. 4 16 Щерба Т. Э. Антимонопольный комплаенс в России. Понятие. Виды // СПС «КонсультантПлюс», 2018. 17 См.: Опрос журнала «Конкуренция и право» по вопросу «Что такое антимонопольный комплаенс?» (дата обращения 10.01.19). 18 Рубцова Н. В. Комплаенс как модель нормативного регулирования предпринимательской деятельности // Юрист. 2017. № 18. С. 30–33.
Такое состояние доктрины, по всей видимости, и обусловило довольно узкую трактовку антимонопольного комплаенса в подготовленном ФАС России проекте о внесении изменений в Закон о защите конкуренции, в соответствии с которым антимонопольный комплаенс — как система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства — представляет собой совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на такого хозяйствующего субъекта, и направленных на соблюдение им требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения.
Соблюдение антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения является целью антимонопольного комплаенса, что декларируется в проекте о внесении изменений в Закон о защите конкуренции, отражается узкое понимание комплаенса, основанного на оценке последствий реализации комплаенс-процедур либо целях их введения, а именно снижении вероятности совершения правонарушений, предупреждении потенциальных правонарушений и пресечении выявленных, минимизации последствий нарушения требований.
В иностранных юрисдикциях целеполагание шире — комплаенс должен обеспечить как соответствие деятельности действующему законодательству, так и удовлетворение требований всех заинтересованных лиц в процессе обеспечения максимальной эффективности предпринимательской деятельности 19, что реализуемо через понимание комплаенса как системы управления рисками проявления негативных факторов в ходе осуществления деятельности и находит свое отражение в ISO 19600-2014 Compliance management systems — Guidelines. 19 Иванова Ж. Б. Указ. соч. С. 5
Именно широкое понимание комплаенса позволяет снизить состояние неопределенности на пути к достижению декларируемых целей.
На наш взгляд, комплаенс (в юриспруденции) — это система управления рисками несоответствия осуществляемой хозяйствующим субъектом деятельности:
- Требованиям нормативных правовых актов, обычаев, обязательных стандартов саморегулируемых организаций;
- Предписаниям контролирующих органов;
- Складывающейся правоприменительной практике;
- Макроэкономическим параметрам;
- И иным значимым для осуществления деятельности факторам.
К последней категории следовало бы отнести различного рода ситуационные факторы, в частности акты толкования норм права, обыкновения делового оборота, существо обязательств, требования добросовестности, разумности и справедливости.
К примеру, совершаемые хозяйствующим субъектом любого рода юридически значимые поступки, которые непосредственно могут и не порождать гражданские права и обязанности, но которые способны оказать негативное влияние на условия осуществления предпринимательской деятельности конкурентами и таким опосредованным образом причинить убытки или нанести вред деловой репутации, могут быть признаны актами недобросовестной конкуренции, если они отвечают признакам, содержащимся в определении недобросовестной конкуренции (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции). (Как указывается в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.12 № 1063/12, к актам недобросовестной конкуренции могут быть отнесены не предусмотренные нормами Закона о защите конкуренции действия, оказывающие негативное влияние на конкуренцию, конкурента, его товары, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации путем нерыночного и иного информационного, нечестного, незаконного воздействия, применения нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса, которые совершаются без использования доминирующего положения на рынке. — Прим. авт.)
Ситуационные категории могут выступать как факультативным основанием для квалификации поведения в качестве конкурентного, так и самостоятельными и универсальными характеристиками, которым должно соответствовать поведение хозяйствующего субъекта в условиях отсутствия законодательных предписаний и обычаев.
К этой же сфере ситуационных факторов следует отнести разъяснения ФАС России в порядке пункта 1 части 4 статьи 23 Закона о защите конкуренции о применении антимонопольного законодательства, которые рассматриваются неопределенным кругом лиц как руководство к действию (а некоторыми — как нормативный правовой акт).
В такой ситуации задачей комплаенс-процедур является выявление и учет в текущей деятельности различного рода факторов применительно к определенным ситуационно складывающимся обстоятельствам, поскольку риски применения аналогии в таких случаях весьма значительны. Следовательно, комплаенс-процедуры не должны ограничиваться контролем за соблюдением требований нормативных правовых актов и как проявление риск-ориентированной модели поведения заинтересованных субъектов должны учитывать все факторы, влияющие на условия осуществления любых видов экономической деятельности (предпринимательской, профессиональной, деятельности самозанятых и иных).
В этой связи не является верным сведение комплаенса исключительно к организации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям законодательства, что, к примеру, имеет место применительно к антимонопольному комплаенсу. И хотя сфера применения Закона о защите конкуренции достаточно широка за счет санкционируемой им возможности расширительной правовой оценки поведения хозяйствующих субъектов, правильнее было бы говорить об антимонопольном комплаенсе как системе мер по обеспечению деятельности хозяйствующих субъектов в условиях конкурентной среды и защите конкуренции как таковой, то есть о соблюдении антимонопольных требований, способ формализации которых может быть различным — от нормативного правового акта до ситуационно выявляемых параметров.
В подготовленном Комиссией ICC по конкуренции документе Международной торговой палаты (ICC) «Практическое пособие ICC по антимонопольному комплаєнсу» (Практические меры по соблюдению антимонопольного законодательства для малых и средних предприятий и крупных компаний) 20 (далее — Практическое пособие МТП) отмечается, что целью любой программы антимонопольного комплаенса является (в конечном итоге) снижение риска совершения любого нарушения антимонопольных требований. И поскольку на данный момент антимонопольными органами на международной арене не выработан единый подход к тому, как лучше всего поддерживать бизнес, действительно стремящийся к соблюдению антимонопольных требований, такого рода рекомендации, как Практическое пособие МТП, предлагают бизнесу ориентиры в целях содействия в выстраивании и совершенствовании надежных программ антимонопольного комплаенса с учетом рисков и ресурсов, имеющихся у каждой конкретной компании. 20 «Практическое пособие ICC» (дата обращения 08.01.19).
Представляется, что внедрение системы комплаенса в деятельности субъекта должно рассматриваться в качестве естественной потребности. Это следует из самой сути экономической (как правило, предпринимательской) деятельности как деятельности, осуществляемой лицом самостоятельно и на свой риск. Именно предпринимательская деятельность, осуществляемая в специально предусматриваемых законодателем организационно-правовых формах, с привлечением наемного персонала, в отношении неопределенного круга лиц, испытывающая специально администрируемое регулятивное государственное воздействие с установлением имущественных санкций за отклонение от законодательно закрепляемых стандартов поведения, в первоочередном порядке рассматривается в качестве объекта для специально структурируемых комплаенс-процедур. (Это не исключает их применение в отношении иных видов экономической деятельности, поэтому в рамках настоящего исследования, говоря о предпринимательской деятельности, мы подразумеваем возможность применения комплаенс-процедур и по отношению к иным видам деятельности. — Прим. авт.)
Действительно, свобода предпринимательской деятельности предполагает и несение риска последствий соответствующих действий (бездействия). Предпринимательский риск — это обычное для деятельности в рыночных условиях явление, связанное с возможностью наступления как благоприятных, так и неблагоприятных имущественных последствий деятельности предпринимателя. Причины таких последствий могут быть различными: объективными или субъективными.
Учитывая объективные причины возможных неблагоприятных последствий предпринимательской деятельности (стихийные бедствия и иные чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства), предприниматели должны заранее принимать необходимые меры по их устранению или уменьшению: страховать риски, создавать резервные фонды и пр.
С предпринимательским риском связаны также неблагоприятные последствия предпринимательской деятельности, вызванные субъективными причинами, например правонарушениями как со стороны предпринимателя, так и со стороны других лиц в отношении предпринимателя. Предприниматель должен учитывать эти риски во избежание отрицательных последствий, в том числе и за нарушение публичных требований, связанных с нарушением законодательства, включая антимонопольное законодательство.
Результат предпринимательской деятельности не может быть гарантирован, поскольку зависит от множества внешних и внутренних факторов, в том числе профессиональных качеств персонала коммерческой организации, принимающего решения, от ее контрагентов (поставщиков, покупателей, конкурентов и т. д.). Учесть взаимодействие всех факторов очень трудно, если вообще возможно. Поэтому для извлечения прибыли коммерческая организация как предприниматель (ее руководитель, совет директоров) вынуждена постоянно рисковать, осуществлять выбор варианта поведения, который позволил бы извлечь максимальную прибыль и при этом не нарушал бы требований законодательства (включая антимонопольное законодательство), условий договора, обычаев делового оборота.
Если риск (действия, бездействие) коммерческой организации (ее руководства) соответствует обычным условиям гражданского оборота, то этот риск (действия, бездействие) не может рассматриваться в качестве основания для привлечения руководителя и иных лиц, выступающих от имени коммерческой организации, к ответственности (статья 53.1 ГК РФ). Хотя сама коммерческая организация при этом несет ответственность за нарушение обязательства на началах причинения, то есть независимо от вины, если иное не предусмотрено законом или договором. Основанием освобождения ее от ответственности за нарушение обязательства являются обстоятельства непреодолимой силы, то есть объективные, чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).
И наоборот, если риск (действия, бездействие) выходит за рамки обычных условий гражданского оборота (сопоставимых с действиями других добросовестных участников рынка), то это может рассматриваться как основание ответственности не только коммерческой организации (на основании принципа причинения), но и руководителя и иных лиц, выступающих от имени коммерческой организации (на основании принципа вины — статья 53.1 ГК РФ). Внедрение системы комплаенса в коммерческой организации (распределение компетенции, определение должностных обязанностей при принятии управленческих решений, управленческий учет и внутренний контроль) 21 могло бы помочь ей учесть предпринимательские риски и предупредить возможные правонарушения (неправильные рисковые решения), а контрольным и надзорным органам — принять во внимание такое добросовестное отношение коммерческой организации к последствиям своих действий (действий менеджмента и других работников организации) при решении вопроса о привлечении коммерческой организации к ответственности, расценивая учет рисков посредством внедрения комплаенса в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность коммерческой организации. 21 См.: Цепов Г. В. Совершенствование правового регулирования деятельности наблюдательных советов публичных акционерных обществ в свете модернизации акционерного законодательства // Закон. 2010. № 5. С. 63–75.
Важно подчеркнуть, что комплаенс необходимо рассматривать не только и не столько как инструмент административного (антимонопольного, банковского и другого надзорного) контроля, а как инструмент самоконтроля предпринимателя, постоянно учитывающего риски, сопровождающие его деятельность. В частности, в одном из своих интервью руководитель ФАС России И. Ю. Артемьев обращал внимание на то, что следует исходить из мировой практики, закрепляющей принцип добровольности комплаенса в сфере антимонопольного регулирования, из того, что решение о внедрении комплаенса должно приниматься компаниями в добровольном порядке 22. 22 Интервью с руководителем ФАС России И. Ю. Артемьевым «Работа ФАС России над изменением законодательства в области антимонопольной деятельности» // Российское конкурентное право и экономика. 2016. № 3. С. 10
Разумеется, по воле законодателя в виде исключения из общего правила о добровольности внедрения системы комплаенса она может быть обязательной для определенных сфер деятельности, например для банковской и страховой сферы. В России обязательность антимонопольного комплаенса предлагается ввести, в частности, в отношении государственных корпораций и компаний 23. На наш взгляд, обязательность применения комплаенс-процедур должна основываться на риск-ориентированном подходе как особом методе организации и осуществления внутреннего контроля, при котором выбор интенсивности проведения мероприятий по контролю и профилактике нарушений определяется отнесением деятельности субъекта к определенной категории риска с учетом тяжести потенциальных негативных последствий и вероятности несоблюдения соответствующих требований. 23 См., например: Бокарева Е. А., Караиван Н. С. Антимонопольный комплаенс и перспективы его внедрения в российское законодательство // Юрист. 2018. № 2. С. 67.
Подтверждением этому служит (пока декларируемое по причине отсутствия подзаконных нормативных правовых актов) применение риск-ориентированного подхода при организации государственного контроля (надзора) за соблюдением антимонопольного законодательства в соответствии со статьей 8.1 Федерального закона от 26.12.08 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» 24 и пунктами 29-33 Перечня видов государственного контроля (надзора), которые осуществляются с применением риск-ориентированного подхода, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.16 № 806 «О применении риск-ориентированного подхода при организации отдельных видов государственного контроля (надзора) и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» 25. В основе декларируемой модели здесь лежит оценка потенциальных рисков, пропорционально влияющая на интенсивность антимонопольного контроля. 24 Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6249. 25 Собрание законодательства Российской Федерации. 2016. № 35. Ст. 5326.
Следовательно, обязательность применения комплаенс-процедур должна соответствовать как минимум тяжести потенциальных негативных последствий для конкуренции. К примеру, наличие комплаенспроцедур было бы полезным для государственных корпораций, государственных компаний, субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов. Данные организации институционально занимают доминирующее положение в отрасли, а значит, в наибольшей степени подвержены риску антиконкурентного поведения, что влечет значительные последствия с учетом их секторального положения.
В то же время выглядит недостаточно обоснованным предложение ФАС России об обязательности антимонопольного комплаенса для государственных и муниципальных унитарных предприятий, автономных учреждений, а также хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов 26, поскольку здесь критерием введения комплаенса служит не положение организации на рынке и непосредственное влияние на него, а доля публично-правовых образований в их уставных капиталах (фондах), что само по себе не предоставляет возможность прямого негативного воздействия на конкуренцию. 26 Проект о внесении изменений в Закон о защите конкуренции (подготовлен ФАС России).
Неоднозначность тезиса об обязательности антимонопольного комплаенса не позволяет нормативно закрепить соответствующие правила. Поэтому внутренний контроль соблюдения антимонопольного законодательства (как совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих элементов, правовых и организационных мер и инструментов, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта и направленных на проверку и стимулирование соблюдения хозяйствующим субъектом требований законодательства и предупреждение нарушения законодательства в целях снижения регулируемых рисков) регламентирован в форме Методических рекомендаций по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о государственном оборонном заказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность (утверждены распоряжением Правительства Российской Федерации от 26.04.17 № 795-р) 27. 27 fas.gov.ru/ documents/561689.
Комплаенс-контроль должен применяться не только ко всему юридическому лицу на любых его структурных уровнях, по осуществляемым им функциям, проектам и видам деятельности, но и в рамках группы лиц. Группа лиц не обладает правоспособностью, но входящие в нее субъекты действуют в едином экономическом интересе, коммерчески зависимы друг от друга и несут бремя распределяемых головной компанией групповых рисков. Соответственно, головная компания группы лиц обязана гарантировать единство подходов к организации комплаенса и нести ответственность за обеспечение его эффективной организации.
В заключение необходимо отметить, что комплаенс-контроль должен быть основан на совокупности следующих принципов: соответствие системы контроля организации значимым для осуществления деятельности факторам; ответственность органов управления за общий контроль в управлении комплаенс-рисками; соразмерность комплаенс-процедур потенциальным рискам; эффективность и открытость комплаенс-процедур; ответственность и неотвратимость наказания; регулярность комплаенс-контроля.
