Оборот информации, особенно в сети Интернет, в последнее время стал объектом самого пристального внимания не только со стороны контролирующих органов, но и самих участников оборота. Развитие технологий и цифровизация отношений в целом требуют надлежащей правовой оценки любых действий, осуществляемых в онлайн-пространстве.
Отсутствие ясности в регулировании или наличие пробелов — вряд ли достаточный повод для предъявления необоснованных претензий к субъектам, осуществляющим деятельность по созданию и функционированию поисковых систем.
Закон
Особый практический интерес в этом смысле представляют поисковые системы, подход к специфике деятельности которых формируется скорее практикой, чем конкретными нормами законов. Нередко такие поисковые системы становятся ответчиками по требованиям о защите исключительных прав на объекты интеллектуальной деятельности (например, в спорах о защите пользовательского контента или различных баз данных, размещенных на интернет-сайтах, о порядке ограничения доступа к информации, распространяемой с нарушением авторских или смежных прав, и прочих) либо по требованиям о защите деловой репутации от распространения порочащих и недостоверных сведений.
С точки зрения эффективного правоприменения и принципа правовой экономии предъявление исков должно осуществляться изначально к надлежащему ответчику. Для этого необходимо ясное представление о правовом статусе соответствующего участника информационной среды.
Так, в настоящее время основу регулирования отношений, возникающих при осуществлении права на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации, применении информационных технологий и обеспечении защиты информации составляет Федеральный закон от 27.07.06 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»1 (пункт 1 статьи 1) (далее — Закон об информации). 1 Российская газета. 2006. 29 июля. № 165; http://www.pravo.gov.ru.
Пункт 20 статьи 2 Закона об информации дает следующее определение поисковой системы. Это информационная система, осуществляющая по запросу пользователя поиск в сети Интернет информации определенного содержания и предоставляющая пользователю сведения об указателе страницы сайта в сети Интернет для доступа к запрашиваемой информации, расположенной на сайтах в сети Интернет, принадлежащих иным лицам, за исключением информационных систем, используемых для осуществления государственных и муниципальных функций, оказания государственных и муниципальных услуг, а также для осуществления иных публичных полномочий, установленных федеральными законами.
Остальные нормы Закона об информации сосредоточены, в частности, на регулировании обязанностей оператора поисковой системы, распространяющей в сети Интернет рекламу, которая направлена на привлечение внимания потребителей, находящихся на территории Российской Федерации. Такой оператор по требованию гражданина (физического лица) обязан прекратить выдачу сведений об указателе страницы сайта в сети Интернет, позволяющих получить доступ к информации о заявителе, распространяемой с нарушением законодательства Российской Федерации, являющейся недостоверной, а также неактуальной, утратившей значение для заявителя в силу последующих событий или действий заявителя, за исключением информации о событиях, содержащих признаки уголовно наказуемых деяний, сроки привлечения к уголовной ответственности по которым не истекли, и информации о совершении гражданином преступления, по которому не снята или не погашена судимость (статья 10.3, пункт 2 части 1 и часть 2.1 статьи 15.6, часть 5 статьи 15.6-1 Закона об информации).
Соответственно, открытым остается вопрос, каков алгоритм поиска информации в сети Интернет и что именно образует содержание правомерной деятельности.
Техника
Сложно отрицать, что оценка существа деятельности с использованием информационных технологий требует синтеза правовых и технических знаний.
Например, на сайте поискового сервиса «Яндекс» представлено описание механизма работы поисковика (https://yandex.ru/company/technologies/searchindex и https://yandex.ru/company/technologies/search_results)2, который вкратце можно отобразить следующим образом: 2 Аналогичные алгоритмы поиска составляют основу и других поисковых систем, включая gooole, mail.ru и др.
а) кэширование (создание слепка), то есть обход и временное копирование с определенной периодичностью большого количества сайтов в сети Интернет с созданием архива страниц. Технически такое копирование осуществляется в отношении общедоступной информации. Подобный архив постоянно обновляется при каждом новом обходе Интернета поисковым роботом. Поскольку деятельность по копированию страниц схожа с деятельностью по копированию произведения на электронный носитель, можно провести аналогию закона (пункт 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) с пунктами 1, 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации о том, что не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, носящая временный или случайный характер и составляющая неотъемлемую и существенную часть технологического процесса. Соответственно, такая деятельность является правомерной, а ее целью выступает
б) создание поискового индекса (индексирование Интернета или подготовка данных): скопированные страницы анализируются как совокупность символов, из них автоматически удаляется все лишнее, выбираются ключевые и значимые для поиска слова и размещаются в таблицу — слово, его местонахождение на странице и гиперссылка на оригинальную страницу в Интернете. Создание поискового индекса можно сравнить с созданием предметного указателя (по аналогии с любыми бумажными справочниками). Отличие поискового индекса от любого привычного предметного указателя в книге состоит в том, что первый содержит не только термины, а вообще все слова, при этом у каждого слова — адресата может быть множество «мест прописки». Ввиду особенностей оборота информации и размеров современного интернет-пространства происходит постоянное обновление поискового индекса. Технически владельцы сайтов могут помогать процессу индексирования (способствовать поисковому роботу найти свой ресурс, сделать свою страницу в принципе доступной для индексирования, сообщать о частоте обновления информации и прочее). В совокупности индексирование Интернета представляет собой автоматизированный и регулярный процесс, а поисковый индекс и данные о типе документов, кодировке, языке и сохраненные копии документов вместе образуют поисковую базу, с использованием которой осуществляется
в) поисковая выдача, то есть ответ поисковой машины (сервера поисковика) на запрос пользователя в форме ссылок (списка ссылок) на сайты, содержащие релевантную запросу информацию.
В профессиональной литературе совершенно справедливо указывается на то, что знакомство пользователя с информацией и доступ к ней осуществляются непосредственно на том или ином сайте (а не на некоем специальном сайте поискового сервиса). Кроме того, возможность пользователей получить доступ к размещенной в общем доступе в сети Интернет информации существует независимо от того, была ли она проиндексирована какой-либо поисковой системой. Обусловлено это тем, что третьи лица размещают информацию в сети Интернет независимо от операторов поисковых систем и сами же с помощью специальных программных устройств определяют уровень конфиденциальности и доступности размещенных ими сведений для всех интернет-пользователей, а равно (не)доступность информации для индексирования поисковыми роботами3. 3 См. подробнее: Егелев К. М., Калашников С. С. Поисковые системы и информационные посредники // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2017. № 16, июнь. С. 30–35; http://ipcmagazine.ru/ re-views/3951-bots-etles-interm-diaires-dinformation.
Иначе говоря, основу деятельности поисковой системы составляет предоставляемый пользователям сервис (как правило, бесплатный) поиска общедоступной информации посредством предоставления ссылок на сайты, содержащие запрашиваемую информацию, на основе специального предметного указателя — поискового индекса.
Практика
Анализ правоприменительной деятельности позволяет говорить о том, что в судебной практике формируется единообразный подход, признающий и последовательно применяющий принцип работы поисковых систем. В качестве иллюстрации обратимся к следующим примерам.
Общество обратилось в арбитражный суд с иском о защите деловой репутации путем обязания ООО «Яндекс» удалить из баз данных поисковой системы «Яндекс» сохраненные копии и ссылки на несоответствующую действительности информацию, порочащую деловую репутацию истца, опубликованную в сети Интернет.
Ответчик пояснил, что поисковая система «Яндекс» является техническим инструментом, позволяющим пользователям осуществлять поиск информации, размещенной третьими лицами в сети Интернет, с использованием специализированного программно-аппаратного комплекса. В случае когда лица, разместившие информацию в сети Интернет, меняют ее содержание или удаляют ее, эти изменения автоматически отражаются в индексе и в результатах поиска (информация удаляется или изменяется) через поисковую систему «Яндекс» при очередной индексации страницы. Так как на сегодняшний день в открытой части Интернета существует несколько миллиардов страниц, то мгновенно проиндексировать все содержание сети и отразить все изменения, происходящие в сети беспрерывно, пока не может ни одна поисковая система (решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.10 по делу № А40-170203/09-67-11134). 4 Все приведенные в статье судебные акты размещены в справочной правовой системе «КонсультантПлюс».
В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.12 по делу № А40-64805/11-51-556 обращено внимание на то, что ООО «Яндекс» оказывает услуги пользователям Интернета по поиску информации, доступ к оспариваемым сведениям пользователи Интернета могут осуществлять с использованием любой поисковой системы, которая предоставляет такую возможность в автоматическом режиме, в связи с чем ответчик не может быть признан лицом, распространившим оспариваемые сведения.
Согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 09.04.13 по делу № А40-164436/12 из письменных объяснений ООО «Яндекс» и ООО «Гугл», предоставляющих услуги поисковых систем в Интернете, следует, что ключевые слова используются для поиска информации пользователями. Ключевое слово представляет собой технический параметр, определяемый рекламодателем, который и указывает данный параметр посредством соответствующих инструментов настройки в системах онлайн-рекламы. Для каждого объявления может быть выбран ряд ключевых слов. При этом ключевые слова для поиска информации разных рекламодателей могут совпадать. Пользователь не ставится в известность относительно того, по каким ключевым словам он может получить выход на интересующую его информацию. При введении ключевого слова пользователь получает ряд ссылок на возможные ресурсы, для которых выбрано соответствующее ключевое слово. Ключевое же слово не позволяет точно определить какое-либо рекламное объявление, лицо или товар. Это обстоятельство, как и отсутствие способности ключевых слов к индивидуализации, подтверждается в том числе и представленными истцом доказательствами — нотариальными протоколами осмотра. После введения ключевых слов «мадам му» поисковые системы выдали результат поиска — перечень возможных ресурсов, в том числе и не относящихся к деятельности ответчика.
В постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.04.13 по делу № А40-63474/12-27-583 указано: «В ответ на данный запрос общество сообщило, что в первом вопросе содержится терминологическая неточность. Система „Яндекс“ не выполняет самостоятельно поиск, а выполняет периодическое индексирование страниц сайта. Поиск выполняют непосредственно пользователи поисковой системы „Яндекс“, вводящие свои запросы, а Яндекс выдает результаты поиска на основе ранее выполненной индексации сайтов. Проиндексированные Яндексом спорные файлы могли физически находиться в системе хранения данных сайта, но доступ пользователей Интернета к этим файлам напрямую со страниц сайта на момент осуществления поиска на 07.03.12 отсутствовал. Начиная с 01.01.12 (возможно, раньше, так как период бэкапирования базы данных сайта составляет один месяц) посетитель сайта www.rufaudit.ru не мог получить доступ к спорным pdf-файлам и/или скачать документы с официального сайта ЗАО „Руфаудит“ www.rufaudit.ru, так как прямые ссылки, размещенные на страницах сайта www.rufaudit.ru, на эти документы отсутствовали (анализ проведен на основе сохранившихся с 01.01.10 ежемесячных копий базы данных сайта). Перейти на спорные pdf-файлы в указанный период можно было только из поисковой системы „Яндекс“.
Основываясь на сведениях, полученных от общества, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении иска в связи с недоказанностью факта воспроизведения ответчиком на его сайте http://www.rufaudit.ru произведений, об исключительных правах на которые заявляет истец».
(В данном постановлении сделан акцент на то, что непосредственно поиск — с помощью поисковых сервисов — осуществляют пользователи таких сервисов, но не их создатели. — Прим. авт.)
В ходе судебного заседания судом установлено и подтверждено сторонами, что оспариваемые истцом сведения размещены на сайте www.rubrikator.org, данные сведения истец обнаружила с помощью поисковых систем www.yandex.ru, www.mail.ru, www.google.ru, www.rambler.ru.
Из пояснений представителей ответчиков следует, что принцип действия поисковых систем основан на автоматическом индексировании общедоступной информации, созданной и размещенной в открытом доступе в сети Интернет третьими лицами (владельцами или администраторами сайтов). Указанные лица размещают и распространяют информацию в сети Интернет независимо от ответчиков. При размещении информации в сети Интернет они самостоятельно, посредством специальных программных средств, определяют уровень доступности размещенной ими информации для пользователей Интернета, а также возможность или невозможность индексирования информации поисковыми системами. Результаты поиска по каждому запросу конкретного пользователя также формируются полностью автоматически и представляют собой список ссылок, указывающих, по каким сетевым адресам в сети Интернет в текущий момент времени, согласно данным индексирования, имеющимся в базе данных поисковой системы, может присутствовать информация, релевантная заданному пользователем запросу. Ознакомление с информацией (доступ к ней) осуществляется пользователями непосредственно на указанных сайтах, а не на сайтах www.yandex.ru, www.mail.ru, www.google.ru, www.rambler.ru, принадлежащих ответчикам, при этом пользователь может осуществить доступ к информации, размещенной в общем доступе в сети Интернет, независимо от того, была ли такая информация проиндексирована какой-либо поисковой системой.
Судом первой инстанции верно указано в решении, что данные обстоятельства являются общеизвестными. В материалы дела стороной ответчиков представлены пользовательские соглашения поисковых сервисов, лицензии на использование поисковых систем. С учетом вышеизложенных обстоятельств суд пришел к правильному выводу о том, что ответчики не размещали оспариваемые истцом сведения, а предоставляют информацию по запросам пользователей о том, на каких информационных ресурсах могут находиться интересующие их сведения.
Доводы апелляционной жалобы о том, что заявлялись требования в том числе о признании деятельности интернет-ресурсов (ответчиков) незаконной и нарушающей права граждан в части размещения и распространения информации, порочащей честь, достоинство и деловую репутацию Г., обязании правообладателей интернет-ресурсов (ответчиков) удалить из поискового запроса интернет-сайт www.rubrikator.org, содержащий недостоверные и порочащие честь и достоинство Г. сведения, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку в решении суда указано на то, что суд рассмотрел требования о защите чести и достоинства, понятие которого является общим, которое охватывает и требования, заявленные в иске; кроме того, в решении суда содержится вывод о том, что поскольку ответчики не размещали оспариваемые истцом сведения, а предоставляли информацию по запросам пользователей о том, на каких информационных ресурсах могут находиться интересующие их сведения, то требования, заявленные в иске, не подлежат удовлетворению (апелляционное определение Московского городского суда от 18.11.15 по делу № 33-42727/2015).
В решении Арбитражного суда города Москвы от 30.11.17 по делу № А40-68026/17-110-636 содержатся следующие рассуждения.
Под использованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации всегда понимаются определенные действия определенного лица, направленные на взаимодействие с объектом, которому предоставлена правовая охрана в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, лицо, которое не осуществляет напрямую взаимодействие с результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации, не может считаться лицом, использующим соответствующий объект, которому предоставлена правовая охрана. Таким образом, данное лицо не может являться нарушителем исключительных прав правообладателя.
Яндекс при предоставлении пользователям сети Интернет (далее — пользователи) Яндекс. Браузера, а также Яндекс. Маркет при предоставлении пользователям советника сами не осуществляют никакие действия, направленные на взаимодействие с сайтом, программой и товарными знаками истца. Следовательно, не являются нарушением исключительных прав правообладателя программы для ЭВМ или базы данных и не требуют получения какого-либо дополнительного согласия правообладателя действия, осуществляемые пользователем программы для ЭВМ или базы данных в целях обеспечения корректного функционирования программы для ЭВМ или базы данных, обеспечения корректного отображения материалов, извлекаемых из базы данных, а также направленные на извлечение отдельных материалов из базы данных без копирования существенной части базы данных на другой носитель.
Как пояснил второй ответчик, информация, отображаемая сервисом «Яндекс. Авиабилеты» на сайте истца, является результатом обработки осуществляемого пользователем поискового запроса по параметрам (маршрут, даты поездки, количество пассажиров и др.), введенным пользователем на сайте истца, и содержит в себе однородный перечень существующих на дату формирования запроса предложений различных авиакомпаний. Данный перечень формируется автоматически таким образом, что содержание отображаемой информации зависит исключительно от вводимых пользователем параметров запроса, а не от ООО «Яндекс» или авиакомпаний, предложения которых попадают или не попадают в результаты поиска.
(Из приведенных рассуждений следует, что при оценке терминов «использование», «копирование» необходимо всегда учитывать цели правового регулирования и технологические функционалы различных программных обеспечений. — Прим. авт.)
Представители ответчиков в ходе судебного разбирательства пояснили, что принцип действия поисковых систем «Яндекс», «Мэйл. ру» основан на автоматическом индексировании общедоступной информации, созданной и размещенной в открытом доступе в сети Интернет третьими лицами (владельцами или администраторами сайтов). Данные лица размещают и распространяют информацию в сети Интернет независимо от ответчиков. При размещении информации в сети Интернет они самостоятельно, посредством специальных программных средств, определяют уровень доступности размещенной ими информации для пользователей Интернета, а также возможность или невозможность индексирования информации поисковыми системами. Результаты поиска по каждому запросу конкретного пользователя также формируются полностью автоматически и представляют собой список ссылок, указывающих, по каким сетевым адресам в сети Интернет в текущий момент времени, согласно данным индексирования, имеющимся в базе данных поисковой системы, может присутствовать информация, релевантная заданному пользователем запросу. Ознакомление с информацией (доступ к ней) осуществляется пользователями непосредственно на указанных сайтах, а не на сайтах, принадлежащих ответчикам, при этом пользователь может осуществить доступ к информации, размещенной в общем доступе в сети Интернет, независимо от того, была ли такая информация проиндексирована какой-либо поисковой системой.
Разрешая спор, суд первой инстанции, оценив собранные по делу доказательства в их совокупности по правилам статей 12, 56, 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь требованиями действующего законодательства, пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, поскольку исходил из того, что на поисковые системы ООО «Яндекс», ООО «Мэйл. ру» не возложена обязанность самостоятельно устанавливать факты достоверности либо недостоверности информации, размещенной третьими лицами на сайтах.
(В данном решении полностью поддержан описанный выше принцип работы поисковых систем. — Прим. авт.)
Развитие этой концепции можно найти в апелляционном определении Московского городского суда от 18.08.17 по делу № 33-32480/1, в котором указано следующее: «Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из того, что принцип действия поисковой системы „Яндекс“, как и любой другой из представленных в России схожих поисковых систем, основан на автоматическом индексировании общедоступной информации, созданной и размещенной в открытом доступе в сети Интернет третьими лицами (владельцами или администраторами сайтов). Указанные лица размещают и распространяют информацию в сети Интернет независимо от ответчика. При размещении информации в сети Интернет они самостоятельно, посредством специальных программных средств, определяют уровень доступности размещенной ими информации для пользователей Интернета, а также возможность или невозможность индексирования информации поисковыми системами. Результаты поиска по каждому запросу конкретного пользователя также формируются полностью автоматически и представляют собой список ссылок, указывающих, по каким сетевым адресам в сети Интернет в текущий момент времени, согласно данным индексирования, имеющимся в базе данных поисковой системы, может присутствовать информация, релевантная заданному пользователем запросу. Ознакомление с информацией (доступ к ней) осуществляется пользователями непосредственно на указанных сайтах, а не на сайте yandex.ru, принадлежащем ответчику. Кроме того, пользователь может осуществить доступ к информации, размещенной в общем доступе в сети Интернет, независимо от того, была ли такая информация проиндексирована какой-либо поисковой системой.
С учетом вышеизложенных обстоятельств суд пришел к правильному выводу о том, что поисковый сервис Яндекса не осуществляет распространение (использование) информации, а предоставляет пользователям услуги поиска информации, размещенной третьими лицами в сети Интернет, что исключает возложение на него ответственности за содержание информации, размещенной иными лицами».
Итог
Анализ действующего законодательства и судебной практики, учет мнений специалистов позволяют прийти к выводу о том, что деятельность по созданию поисковых индексов, составляющих основу функционирования поисковых систем, правомерна и не может нарушать права третьих лиц, разместивших информацию на своих ресурсах и сделавших ее общедоступной/индексируемой. Принцип действия поисковых систем основан на автоматическом индексировании общедоступной информации, созданной и размещенной в открытом доступе в Интернете третьими лицами (пользователями или администраторами сайтов).
Практическим следствием этого является то, что, во-первых, поисковые системы не используют проиндексированную информацию в общепринятом смысле (индексирование составляет часть технологического процесса) и, как следствие, не отвечают за содержание информации, размещенной на соответствующем ресурсе, ссылки на который выдаются в качестве результата поиска. Такой подход согласуется с правилом пункта 1 статьи 15 Закона об информации о том, что использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства Российской Федерации.
