Саморегулирование представляет собой осуществление специально созданными субъектами ряда полномочий по регулированию на определенных рынках. Такие полномочия должны быть делегированы не только государством как регулятором этого рынка, но и действующими на рынке субъектами, участвующими в системе саморегулирования.
Подобная делегация имеет публичный характер: в первом случае государство, передавая часть полномочий публично-правового характера, имеющих государственно-властное содержание, делится своей компетенцией как субъекта высшего порядка, как главного регулятора рынка; во втором случае участники системы саморегулирования, делясь своими правами, делегируют саморегулируемой организации публичные в определенном экономико-отраслевом значении полномочия, связанные главным образом не с организацией внутрихозяйственной деятельности, а с взаимодействием с иными участниками (потребителями, органами власти). Эта делегация меняет природу и устройство власти в конкретном сегменте рыночного хозяйства, что влечет необходимость установления определенного правопорядка с помощью саморегулируемой организации и вынужденного осуществления последней координации деятельности экономически активных участников этого сегмента рынка1. 1 Подробнее об этом см.: Петров Д. А. Правовые и экономические предпосылки саморегулирования в сфере предпринимательства // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. 2009. № 3 / Под ред. В. Ф. Попондопуло. СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2010. С. 197—221.
Объем передаваемых полномочий будет различаться в зависимости от используемого в секторе экономики вида саморегулирования — делегированного (полномочия передаются государством и участниками рынка в определяемых государством пределах) или добровольного (полномочия передаются участниками рынка в определяемых ими пределах в законодательно очерченных границах). Но в любом случае саморегулируемая организация будет вынуждена регулирующим образом влиять на деятельность участников системы саморегулирования в рамках делегированных ей полномочий.
Саморегулируемые организации фактически координируют деятельность своих участников.
Формально Федеральный закон от 01.12.07 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»2. (далее — Закон о СРО) нормативно не закрепляет за саморегулируемыми организациями такой функции, не использует термин «координация», что отнюдь не означает невозможность и неправомерность осуществления саморегулируемыми организациями координации деятельности их участников. 2 Собрание законодательства РФ. 2007. № 49. Ст. 6076.
Предпринимательская или профессиональная деятельность субъектов, объединенных в саморегулируемые организации, является предметом саморегулирования (часть 1 статьи 4 Закона о СРО), именно на нее осуществляется регулирующее воздействие. По сути, деятельность саморегулируемой организации выражается в упорядочении осуществляемых участниками действий, установлении пределов их допустимости и условий осуществления, контроле за участниками и наказании последних за отступление от предусмотренных правил.
При этом сама саморегулируемая организация не вправе осуществлять как предпринимательскую деятельность, так и любые действия, позволяющие ей прямо или косвенно стать участником предпринимательской деятельности, являющейся предметом саморегулирования (статья 14 Закона о СРО). Такие же по смыслу ограничения установлены в отношении должностных лиц саморегулируемой организации и ее работников. Саморегулируемая организация не вправе осуществлять деятельность и совершать действия, создающие угрозу возникновения или влекущие за собой возникновение конфликта интересов саморегулируемой организации и интересов ее членов (часть 6 статьи 6 Закона о СРО).
Этим создаются предпосылки для экономической независимости участников системы саморегулирования от саморегулируемой организации как регулятора и формирования у последней экономического интереса в осуществлении саморегулирования как отдельного вида деятельности, отличающегося от деятельности участников.
Учитывая, что в русском языке координация (от лат. со (cum) — совместно и ordinatio — упорядочение) означает согласование, сочетание, приведение в порядок, в соответствие (действий, понятий, составных частей чего-либо), установление целесообразного соотношения между какими-нибудь действиями, явлениями3., а ряд закрепленных в статье 6 Закона о СРО функций саморегулируемая организация обязана осуществлять в силу своего статуса (часть 5 статьи 6), можно сказать, что саморегулируемая организация фактически координирует экономическую (предпринимательскую) деятельность своих участников. 3 Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под ред. Н. Ю. Шведовой. 14-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1983. С. 261.
Такие обязательные к осуществлению функции, как разработка и установление условий членства субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемой организации, осуществление анализа деятельности своих членов и контроля в части соблюдения ими требований стандартов, правил и условий членства, рассмотрение жалоб и применение мер дисциплинарного воздействия в отношении своих членов, осуществляются саморегулируемой организацией именно в рамках координации экономической (предпринимательской) деятельности ее участников.
Подтверждают данный вывод и нормы пункта 14 статьи 4 и части 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»4 (далее — Закон о защите конкуренции), исключающие распространение понятия «координация экономической деятельности» на осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка. 4 Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434.
Координация как вид экономической деятельности допустима.
Законодательство не всегда вкладывает негативный оттенок в понятие «координация». В силу статьи 121 ГК РФ коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями.
Саморегулируемая организация не является организационно-правовой формой юридического лица. Учитывая, что в силу части 1 статьи 3 Закона о СРО она является некоммерческой организацией, основанной на членстве, чаще используется организационно-правовая форма некоммерческого партнерства и реже — объединения юридических лиц. Отсутствие в законодательстве оговорок для последнего случая означает возможность осуществления саморегулируемыми организациями координации деятельности своих членов, являющихся коммерческими или некоммерческими организациями.
Если саморегулируемая организация объединяет в своем составе лиц, осуществляющих профессиональную деятельность, организационно-правовая форма объединения юридических лиц использована быть не может, что тем не менее не исключает возможность фактической координации саморегулируемой организацией, созданной в форме некоммерческого партнерства, деятельности своих членов.
В редких случаях законодательство предусматривает возможность координации деятельности самих саморегулируемых организаций специально создаваемыми организациями более высокого ранга, что является проявлением общей тенденции гражданского законодательства, допускающего создание некоммерческими организациями объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов) в целях координации деятельности их участников (статья 121 ГК РФ). Так, статья 24.10 Федерального закона от 29.07.98 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»5 в целях координации деятельности саморегулируемых организаций оценщиков предусматривает создание ими Национального совета как некоммерческой организации. Статья 34 Федерального закона от 18.07.09 № 190-ФЗ «О кредитной кооперации»6 устанавливает право кредитных кооперативов на добровольной основе объединиться в союзы (ассоциации) кредитных кооперативов в целях координации их деятельности. Организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать объединения в форме ассоциаций (союзов) и в иных предусмотренных законодательством Российской Федерации формах в целях координации своей деятельности, разработки и унификации стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, правил или регламентов проведения процедуры медиации. Указанные организации могут быть членами саморегулируемых организаций медиаторов (часть 2 статьи 16 Федерального закона от 27.07.10 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»7). 5 Собрание законодательства РФ.1 998. № 31. Ст. 3813. 6 Собрание законодательства РФ. 2009. № 29. Ст. 3627. 7 Собрание законодательства РФ. 2010. № 31. Ст. 4162.
Координация экономической деятельности может быть антиконкурентной и в силу этого неправомерной.
Запрет на координацию предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции, появился в Законе РСФСР от 22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»8 лишь в 1995 году. Изначально он был адресован только объединениям коммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам и товариществам, а с 2002 года распространен на все субъекты. Нарушение указанного запрета рассматривалось в качестве основания для ликвидации в судебном порядке организации, осуществляющей координацию предпринимательской деятельности, по иску антимонопольного органа. 8 Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.
С принятием Закона о защите конкуренции основой квалификации запрета на координацию экономической деятельности стали пункт 14 статьи 4 и часть 3 статьи 11 указанного закона. Координация экономической деятельности — согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.
Федеральным законом от 06.12.11 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»9 (далее — Закон № 401-ФЗ) понятие «координация экономической деятельности» изменено, и с момента вступления в силу данного закона (с 6 января 2012 года) под координацией экономической деятельности надо понимать согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений. Здесь появилось дополнение про неосуществление координатором деятельности на координируемых товарных рынках, что уточняет существующее понятие, и «вертикальные» соглашения. 9 Российская газета . 2011. 9 декабря.
Недостатком этого нового определения следует считать исключение положения о том, что не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.
Как утверждают представители Федеральной антимонопольной службы, «с развитием саморегулирования в ряде случаев антимонопольные органы столкнулись с ситуацией, когда действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка приводят к ограничению конкуренции. При этом само полномочие на установление определенных требований предусмотрено непосредственно законодательством Российской Федерации (в том числе в общих чертах Федеральным законом «О саморегулируемых организациях»), а его содержание определяется уже саморегулируемой организацией исходя из интересов определенной группы ее членов. При этом зачастую исключить требования, установленные саморегулируемой организацией и ограничивающие конкуренцию, в существующих условиях правового регулирования не удается»10. 10 Пузыревский С. А. Третий антимонопольный пакет: общая характеристика планируемых изменений антимонопольного законодательства // СПС «КонсультантПлюс». 2011.
Означенный подход и вводимый фактический запрет саморегулируемым организациям устанавливать для своих членов условия доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка противоречат самому понятию саморегулирования, предполагающему установление требований к осуществлению предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательных для выполнения всеми членами саморегулируемой организации. По всей видимости, Федеральная антимонопольная служба не совсем верно оценивает роль саморегулируемых организаций. Если же есть нарушения со стороны последних, то надо дополнить существующее исключение ограничительными правилами.
И хотя саморегулируемые организации, как это может показаться, институционально не предназначены для координации экономической деятельности их участников, такой эффект в ходе осуществления ими определяемых Законом о СРО функций может иметь место, что накладывает на них обязанность соблюдать вмененные законодателем правила конкурентного поведения.
Согласно частям 2 и 7 статьи 4 Закона о СРО разрабатываемые и утверждаемые саморегулируемой организацией стандарты и правила предпринимательской или профессиональной деятельности в качестве комплекса обязательных для исполнения установлений должны определять требования, препятствующие недобросовестной конкуренции. Документы саморегулируемой организации не должны, кроме прочего, устанавливать преимущества для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, являющихся учредителями такой организации, а также привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), созданию препятствий к доступу на товарный рынок хозяйствующим субъектам (пункты 3 и 4 части 4 статьи 55.5 Градостроительного кодекса Российской Федерации). По сути, указанные запреты аналогичны запретам, устанавливаемым в пунктах 3 и 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции применительно к запрету на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.
В соответствии со статьей 50 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»11 организация, созданная профессиональными участниками рынка ценных бумаг, приобретает статус саморегулируемой организации на основании разрешения, выданного федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, в выдаче которого может быть отказано, если в представленных организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг документах предусматриваются ограничения, препятствующие развитию конкуренции профессиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе регламентация ставок вознаграждения и доходов от профессиональной деятельности членов организации. 11 Собрание законодательства РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.
Таким образом, общий запрет на недобросовестную конкуренцию зафиксирован в Законе о СРО. Безусловно, его нельзя считать универсальным и идеально пресекающим или предупреждающим любые антиконкурентные действия даже в силу того, что понятия «недобросовестная конкуренция» и «координация экономической деятельности» в Законе о защите конкуренции относятся к разным составам антиконкурентного поведения. В ряде отраслевых законов запрет на антиконкурентное поведение детализируется.
Координация экономической деятельности запрещается антимонопольным законодательством при констатации факта наступления (возможности наступления) негативных последствий в виде ограничения, устранения или недопущения конкуренции, открытый перечень которых приведен в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Если указанных негативных последствий нет, то и координация экономический деятельности правомерна.
Учитывая, что не всякая координация рассматривается как правонарушение, представляется важным определить признаки координации экономической деятельности как антиконкурентного поведения.
Предметная сфера саморегулирования изначально шире, чем сфера антимонопольного регулирования, использующего в качестве базового метод запретов и не содержащего механизмов стимулирования конкуренции. Такие механизмы должны либо предусматриваться отраслевым законодательством, либо вырабатываться и применяться самими хозяйствующими субъектами в рамках свободно осуществляемой ими предпринимательской или профессиональной деятельности, за которой антимонопольный контроль и должен осуществляться.
Закон о защите конкуренции с момента его принятия распространял свое действие на индивидуальных предпринимателей, коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие приносящую им доход деятельность. Но на физических лиц, осуществляющих профессиональную деятельность в рамках саморегулирования, устанавливаемые Законом о защите конкуренции запреты не распространялись, что было нелогичным с учетом роли саморегулируемых организаций в рыночной экономике.
Закон № 401-ФЗ исправил эту ситуацию и изменил понятие хозяйствующего субъекта, под которым теперь следует понимать коммерческую организацию, некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход, индивидуального предпринимателя, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.
Координация экономической деятельности представляет собой коллективно осуществляемое нарушение антимонопольного законодательства, при котором указания одного субъекта — координатора — исполняются или действительно могут быть исполнены другими хозяйствующими субъектами. В этом смысле координация экономической деятельности является самостоятельным видом правонарушения, обладающим признаками, совокупность которых должна позволить отграничить ее от иных коллективно осуществляемых видов нарушений антимонопольного законодательства: злоупотребления доминирующим положением в составе группы лиц; соглашений или согласованных действий, влекущих неблагоприятные последствия для конкуренции; координации деятельности участников торгов.
Координация экономической деятельности как вид правонарушения вменяется только самому координатору. Рядовым членам группы (координируемым лицам) будет вменяться осуществление согласованных действий12, поскольку они добровольно участвовали в роли координируемых. 12 Определение ВАС РФ от 16.08.11 № ВАС-10190/11, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.06.11 по делу № А03-12144/2010.
Координатор обладает над участниками координируемой им группы хозяйственной властью, добровольно признаваемой этими участниками в силу экономического интереса. Если субъекты входят в состав группы лиц, то нельзя квалифицировать совершаемые ими действия в качестве заключения соглашения, совершения согласованных действий или координации экономической деятельности.
Недаром Закон № 401-ФЗ вводит в Закон о защите конкуренции специальные нормы о нераспространении запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения (часть 7 статьи 11) и согласованные действия (часть 6 статьи 11.1) между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль, а также если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.
Когда фактический координатор и участники координируемой им группы являются группой лиц, нужно говорить о злоупотреблении доминирующим положением. Как указал суд, группа лиц применительно к целям Закона о защите конкуренции может рассматриваться антимонопольным органом в качестве единого хозяйствующего субъекта, поэтому соглашения внутри группы лиц не подпадают под запреты, установленные статьей 11 указанного закона13. 13 Постановление ФАС Уральского округа от 26.08.10 № Ф09-6518/10-С1.
Если координация осуществлялась в отношении хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц с координатором, действия которого привели к разделу рынка по территориальному принципу, то такие действия не должны квалифицироваться в качестве согласованных действий, без учета руководящей роли координатора14. 14 Постановление ФАС Московского округа от 11.03.11 № КА-А40/1320-11.
Принципиальным здесь видится следующее обстоятельство. При квалификации действий в качестве согласованных субъект, выполняющий руководящие функции, осуществляет те же виды деятельности, что и руководимые им субъекты. Координатор также руководит координируемыми субъектами, но не участвует в осуществлении того же вида деятельности. Поэтому координация экономической деятельности намного ближе к согласованным действиям, чем к ограничивающим конкуренцию соглашениям, а довод К. А. Писенко15 о близкой природе координации и соглашений хозяйствующих субъектов как форм монополистической деятельности вызывает сомнения. 15 Писенко К. А. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: курс лекций / Писенко К. А., Цинделиани И. А., Бадмаев Б. Г.; под ред. С. В. Запольского. М.: Российская академия правосудия; Статут, 2010. С. 250.
Такой вывод следует и из определения координации экономической деятельности, представляющей собой согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, хотя «согласование действий» нетождественно «согласованным действиям».
Тем не менее закон не запрещает рассматривать в качестве координации экономической деятельности заключаемые по воле координатора соглашения, навязываемые им согласованные действия, а также не относящиеся к ним по форме своего внешнего проявления действия иного рода.
Координация экономической деятельности в форме согласованных действий может иметь место в случае поставки продукции через агента производителей (координатора) или на условиях, идентичных ценовому предложению координатора16. 16 Определение ВАС РФ от 28.09.11 № ВАС-10190/11.
Нельзя считать направленным на координацию экономической деятельности соглашение с условием об установлении всем кооперативным организациям (получателям товара) одинаковой торговой скидки, так как оно не предусматривает ограничений по закупке продукции у других поставщиков, а также не содержит положений, создающих для организаций потребительской кооперации возможность устранения конкуренции, а имеет целью содействие, развитие, защиту прав и интересов потребительских обществ на территории области17. 17 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.02.10 по делу № А45-11862/2009.
В другом случае признано незаконным (но по мотиву недоказанности обстоятельств) решение о нарушении антимонопольного законодательства действиями по включению в субдистрибьюторские и дистрибьюторские соглашения условий, координирующих хозяйственную деятельность контрагентов организации (определение территории, на которой контрагент будет осуществлять свою деятельность; отказ контрагента от заключения аналогичных соглашений с производителями и поставщиками товара; рекомендации контрагенту в розничной торговле устанавливать цены согласно приложению к соглашению; эксклюзивность продажи товара — реализация товара под определенной торговой маркой)18. 18 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.12.10 по делу № А33-1952/2010.
Координацией экономической деятельности было признано установление в соглашении о сотрудничестве в области жилищного строительства обязанности покупателей, заинтересованных в приобретении квартир, заключать договор банковского счета с определенным банком19. 19 Определение ВАС РФ от 18.06.09 № 7051/09.
Согласно разъяснению Федеральной антимонопольной службы от 12.01.10 № ИА/146 «О применении положения части 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в качестве нарушения части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует рассматривать такое согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, результатом которого является заключение между этими хозяйствующими субъектами соглашения или осуществление ими согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Координацией экономической деятельности могут признаваться и действия иного характера: публичные заявления о возможном росте цен на товары20; направление писем о необходимости информирования о получении заявок от других лиц на выставление коммерческого предложения21; включение в типовой договор аренды нежилого помещения условия о страховании гражданской ответственности и имущества арендатора22; определение расписания движения автобусов перевозчиков по маршрутам23; разработка стандартов ипотечного кредитования и их продвижение в форме заключения соглашений с банками об использовании этих стандартов, под условием выполнения которых выкупаются закладные у кредитных организаций, что приводит к навязыванию заемщикам (залогодателям/страхователям) условий договоров, не относящихся к предмету договора и невыгодных для них в части дополнительного страхования рисков утраты права собственности, не относящихся к случаям его гибели или уничтожения, а также установление обязанности осуществлять страхование жизни и потери трудоспособности за счет заемщика (залогодателя) в пользу банка24; направление писем, обязывающих торговых партнеров координатора применять утвержденные последним правила работы дилеров (торговых партнеров, имеющих особые условия работы), предусматривающие количество дилеров и субдилеров в одном городе в зависимости от численности населения и по каждому продуктовому направлению, устанавливающие порядок работы дилера и субдилера, а также контроль со стороны координатора за ценообразованием дилеров25. Не признано координацией экономической деятельности утверждение и согласование среднерыночной стоимости нормо-часа всех комплексов авторемонтных и окрасочных работ членами некоммерческого партнерства, объединяющего экспертов и оценщиков, работающих на рынке автоэкспертных услуг по всей территории субъекта Российской Федерации, поскольку протокол согласования среднерыночной стоимости нормо-часа носит исключительно рекомендательный характер26. 20 Это представляется в достаточной степени спорным, тем не менее Федеральная антимонопольная служба имеет такое мнение: http://fas.gov.ru/fas-news/as-news_32076.html. 21 Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.11 № Ф09-1942/11-С1. 22 Постановление ФАС Московского округа от 20.10.10 № КА-А40/12768-10. 23 Постановление ФАС Уральского округа от 15.06.10 № Ф09-4492/10-С1. 24 Постановление ФАС Московского округа от 20.09.10 № КА-А40/10796-10. 25 Постановление ФАС Московского округа от 11.03.11 № КА-А40/1320-11. 26 Постановление ФАС Уральского округа от 04.03.11 № Ф09-715/11-С1.
Размер занимаемой координатором доли на рынке не важен — важным является исполнение указаний. По мнению Федеральной антимонопольной службы, требование о проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке в таких условиях является лишним, хотя потребность в определении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок может возникнуть27. Из пункта 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке28 следует, что не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения в виде координации экономической деятельности. 27 Письмо Федеральной антимонопольной службы от 11.02.09 № ИА/3890 «О рассмотрении обращения» 28 Утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.10 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 34.
Однако применительно к актам недобросовестной конкуренции, в качестве которых могут признаваться различные действия противоправного характера, суды29 (такая позиция сформирована главным образом в ФАС Северо-Западного округа) указали на необходимость у антимонопольного органа в спорной ситуации устанавливать такие обстоятельства, как «границы товарного рынка обращения соответствующего товара; состав хозяйствующих субъектов, конкурирующих между собой; преимущества общества перед иными участниками рынка при осуществлении им предпринимательской деятельности». В этом случае противоправное посягательство всегда сопряжено с негативными последствиями для конкурентной среды, квалифицировав которые, можно будет выяснить характер приобретенных преимуществ по отношению к другим участникам рынка. Поэтому правовое значение приобретает выяснение границ товарного рынка (связанного с определенным посягательством), хозяйствующих субъектов, конкурирующих между собой, преимуществ одного субъекта (одних субъектов) перед иными участниками рынка при осуществлении им (ими) предпринимательской деятельности. 29 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.11.10 по делу № А05-1982/2010 (определением ВАС РФ от 03.03.11 № ВАС-2454/11 в передаче дела для пересмотра в порядке надзора отказано); постановления ФАС Северо-Западного округа от 26.01.11 по делу № А05-8003/2010 и от 25.11.10 по делу № А05-6003/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 25.05.10 по делу № А45-15643/2009.
К сожалению, не всегда суды оценивают довод о непроведении антимонопольными органами анализа состояния конкурентной среды в качестве основания для признания нарушения антимонопольного законодательства недоказанным30. 30 Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 03.05.11 по делу № А79-7629/2010, ФАС Московского округа от 01.06.11 по делу № А40-95642/10-21-497.
Тем не менее уместным выглядит вопрос и о выходе Федеральной антимонопольной службы за пределы делегированных ей полномочий при включении пункта 1.4 в Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (в отношении кредитной организации — по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).
Здесь законодатель недвусмысленно поручил утвердить порядок для всех случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Каждое из нарушений, предусмотренных частями 1, 1.2 и 3 статьи 11, статьями 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, посягает в той или иной мере на конкуренцию. Поэтому пункт приказа, освобождающий Федеральную антимонопольную службу от обязанности проведения анализа состояния конкуренции при квалификации указанных составов, незаконен.
Запрет на координацию экономической деятельности является безусловным в силу значительности этого правонарушения, и правила о допустимости антиконкурентных действий применены быть не могут.
Для квалификации координации экономической деятельности в качестве антимонопольного нарушения важным является обнаружение угрозы наступления или наступления неблагоприятных последствий для конкуренции в виде ее ограничения, недопущения или устранения. Только в таком случае физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов (части 1 и 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции).
В литературе отмечается, что запрету подлежит координация экономической деятельности, последствия которой совпадают с последствиями заключения хозяйствующими субъектами картельных соглашений или осуществления ими согласованных действий, ограничивающих конкуренцию31. 31 Головин В. Н. Комментарий к Федеральному закону от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный). М.: Деловой двор, 2010.
Перечень этих последствий, являясь открытым для соглашений и согласованных действий, имеет открытый характер и для координации экономической деятельности. Точка зрения о закрытом характере перечня указанных последствий32 представляется неверной. 32 Писенко К. А. Указ. соч. С. 251.
Координатором может быть как хозяйствующий субъект, так и некоммерческая организация или физическое лицо.
В целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить проверки в отношении некоммерческих организаций исключительно в части соблюдения ими антимонопольного законодательства при координации ими экономической деятельности других хозяйствующих субъектов (часть 1 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции).
Не устанавливая права на проведение проверок в отношении физических лиц, часть 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции определяет обязанность физических лиц представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде. За нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган привлекает к ответственности коммерческие организации и некоммерческие организации, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей (пункт 5 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции). Поэтому физическое лицо формально может быть субъектом ответственности и в его отношении представляется допустимым принятие антимонопольным органом соответствующих решения и предписания.
Однако к административной ответственности за нарушение части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части осуществления координации экономической деятельности физические лица привлечены быть не могут, поскольку санкция в виде наложения административного штрафа распространяется только на должностных и юридических лиц. Понятия «должностное лицо» и «физическое лицо» (статья 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) нетождественны.
Саморегулируемые организации могут и должны, устанавливая для своих членов условия доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка, создавать недобросовестным субъектам препятствия доступу на рынок и вытеснять их с товарного рынка.
В этом состоит задача не только саморегулирования, но и лицензирования как способа государственного регулирования.
Поэтому ограничивать саморегулируемые организации в этих устремлениях следует в случаях их выхода за пределы установленных законодательством прав.
Для этого законодательство должно предоставлять право обжалования в судебном порядке как факта исключения из членов саморегулируемой организации, так и отказа в приеме или бездействия при приеме в члены саморегулируемой организации, что действующий Закон о СРО не закрепляет. Хотя, к примеру, в сфере градостроительства такого рода права закреплены (часть 8 статьи 55.6 Градостроительного кодекса Российской Федерации).
Запрет на координацию экономической деятельности также может быть использован в указанных целях, если, например, его последствием будет установление условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Оговорка о нераспространении запрета координации экономической деятельности на действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка приниматься во внимание не должна. Само по себе решение об установлении членского взноса не может противоречить законодательству Российской Федерации. Является незаконным установление излишне высокого и экономически не дифференцированного размера вступительного (единовременного) членского взноса, создающего препятствия доступу хозяйствующих субъектов на товарный рынок. В этом смысле препятствием, создающим барьеры для заинтересованного лица при реализации возможности осуществления деятельности на соответствующем товарном рынке, будет принятый без оценки возможных последствий для хозяйствующих субъектов товарного рынка размер членского взноса.
В сфере электроэнергетики действия по установлению высокого размера вступительного членского взноса были ошибочно квалифицированы в качестве злоупотребления доминирующим положением, совершенного в составе группы лиц НП «Совет рынка» и ОАО «АТС»33. Довод о необходимости квалификации указанных действий в качестве координации экономической деятельности был отвергнут по мотиву отсутствия статуса саморегулируемой организации у НП «Совет рынка» по причине отсутствия сведений о нем в реестре саморегулируемых организаций. (В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о СРО некоммерческая организация приобретает статус саморегулируемой организации с даты внесения сведений о некоммерческой организации в государственный реестр саморегулируемых организаций. — Прим. авт.) Необходимо отметить, что в данном случае это необоснованно, так как, по нашему мнению, в качестве саморегулируемой организации НП «Совет рынка» должно признаваться не в силу его включения или невключения в реестр саморегулируемых организаций, а в силу правовой природы, предопределенной наделением его статусом саморегулируемой организации прямым законодательным указанием33. Такая позиция является отражением общей дискуссии о признании некоторых юридических лиц субъектами публичного права. (Подобная логика, не учитывающая статуса саморегулируемых организаций и их типологии в зависимости от сектора экономики, создает почву для рассуждений об особом публично-правовом статусе НП «Совет рынка» и невозможности применения к нему общей конструкции некоммерческого партнерства. Хорошо бы только, чтобы такие рассуждения заканчивались предложениями35. — Прим. авт.) 33 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.09 № 09АП-18519/2009-АК. 34 Подробнее об этом см.: Петров Д. А. Саморегулирование как способ управления на рынке электроэнергетики в Российской Федерации // Вестник Санкт-Петербургского университета. 2010. Серия 14: Право. Выпуск 4. С. 62—76. 35 См., например: Романовская О. В. Правовой статус саморегулируемых организаций в сфере электроэнергетики // Российская юстиция. 2011. № 7. С. 40—43.
В другом случае вопрос о координации экономической деятельности возник применительно к системе коллективного страхования, предусматриваемой пунктом 1 части 1 статьи 13 Закона о СРО в качестве способа обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации перед потребителями произведенных ими товаров (работ, услуг) и иными лицами.
Суды отказались квалифицировать как координацию экономической деятельности в градостроительстве установление (пункт 3 части 12 статьи 55.5 Градостроительного кодекса Российской Федерации) требований о страховании членами саморегулируемой организации гражданской ответственности и условий выбора страховой организации исходя из следующих критериев: наличие уставного капитала не менее 500 млн рублей; срок работы компании на рынке не менее пяти лет; наличие определенного рейтинга по классификации рейтингового агентства «Эксперт» и положительных рейтингов ряда международных рейтинговых агентств; отсутствие задолженности страховой компании перед кредиторами; наличие в страховой компании сотрудников — экспертов с опытом оценки рисков строительных организаций; наличие в страховой компании установленных взаимоотношений с независимыми экспертными организациями в области строительства36. 36 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.10.10 по делу № А32-15910/2010 (определением ВАС РФ от 11.04.11 № ВАС-18551/10 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке надзора); см. также постановления ФАС Уральского округа от 26.08.10 № Ф09-6518/10-С1 и от 25.07.11 № Ф09-4280/11.
Таким образом, координация экономической деятельности составляет содержание деятельности саморегулируемых организаций, а оговорка о нераспространении соответствующего запрета в антимонопольном законодательстве на их действия по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка сама по себе не должна толковаться в качестве освобождения от ответственности, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
