Статья 18.15 введена в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) Федеральным законом от 05.11.06 № 189-ФЗ в целях определения превентивного воздействия на работодателей, привлекающих и использующих труд иностранных работников в нарушение предусмотренных правил, установления ответственности работодателей и заказчиков услуг за нарушение правил привлечения иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации.
В настоящей статье отражен ряд вопросов, которые представляются значимыми для правильного применения норм права при рассмотрении судами дел данной категории и для обеспечения законности привлечения работодателей к административной ответственности органами Федеральной миграционной службы Российской Федерации (далее — ФМС).
Общие положения о применении статьи 18.15 КоАП РФ
Статья 18.15 КоАП РФ предусматривает три состава административных правонарушений. В частности, должностные и юридические лица несут административную ответственность за привлечение иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации:
— при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом;
— без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом;
— в случае неуведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Феде-рации иностранного гражданина или лица без гражданства, если та-кое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.
Общим объектом предусмотренных статьей 18.15 КоАП РФ право-нарушений являются общественные отношения, возникающие в связи с привлечением иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации.
В настоящее время указанные отношения регулируются Федеральным законом от 25.07.02 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (в редакции от 28.09.10) (далее — Закон № 115-ФЗ), а также нормативными актами, принятыми Правительством Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти и нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.
В целях статьи 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства (примечание 1 к статье 18.15 КоАП РФ).
В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона № 115-ФЗ под трудовой деятельностью иностранного гражданина, лица без гражданства понимается его работа в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
Согласно пунктам 2 и 3 статьи 13 Закона № 115-ФЗ работодателем признается физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров, а заказчиком работ (услуг) — физическое или юридическое лицо, получившее аналогичное разрешение, но использующее труд иностранных рабочих на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров. Работодателем, заказчиком работ (услуг) может быть также индивидуальный предприниматель — гражданин Российской Федерации или иностранный гражданин.
Таким образом, субъектами административных правонарушений, предусмотренных частями 1—3 статьи 18.15 КоАП РФ, могут быть граждане, должностные и юридические лица, являющиеся работодателями или заказчиками работ (услуг).
Административная ответственность, установленная данной статьей, наступает за нарушение правил привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации в отношении каждого иностранного гражданина и лица без гражданства (примечание 2 к статье 18.15 КоАП РФ).
Как правило, трудностей с разграничением составов административных правонарушений, предусмотренных отдельными частями статьи 18.15 КоАП РФ, не возникает.
Некоторые сложности вызвали вопросы, связанные с выяснением содержания отдельных положений статьи 18.15 КоАП РФ, а также с определением наличия события и признаков состава вменяемого административного правонарушения. Эти вопросы излагаются ниже отдельно по каждому составу.
Необходимо обратить внимание на существенные изменения, внесенные в Закон № 115-ФЗ Федеральным законом от 19.05.10 № 86-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и от-дельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 86-ФЗ).
Далее при рассмотрении составов административных правонарушений, установленных отдельными частями статьи 18.15 КоАП РФ, отражены некоторые изменения Закона № 115-ФЗ, вступившие в силу с 1 июля 2010 года и имеющие значение для правильного применения положений статьи 18.15 КоАП РФ.
Применение части 1 статьи 18.15 КоАП РФ
Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, выражается в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.
Законом № 86-ФЗ введены такие категории иностранных граждан, прибывших в безвизовом порядке с целью осуществления в нашей стране трудовой деятельности, как высококвалифицированные специалисты и иностранные граждане, работающие по до-говору у физических лиц без осуществления предпринимательской деятельности.
В связи с этим необходимо отметить, что с 1 июля 2010 года часть 1 статьи 18.15 КоАП РФ действует в редакции Закона № 86-ФЗ. Положения названной нормы дополнены указанием на патент как законное основание для привлечения к трудовой деятельности, что связано с введением в действие статьи 13.3 Закона № 115-ФЗ, регулирующей особенности трудовой деятельности иностранных граждан у физических лиц. Патент должны приобретать в территориальных органах ФМС иностранные граждане для осуществления трудовой деятельности по найму у физических лиц.
В соответствии с пунктом 1 данной статьи граждане Российской Федерации имеют право привлекать к трудовой деятельности по найму на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с Законом № 115-ФЗ.
Как видно из приведенной нормы, трудовая деятельность по найму у физических лиц предполагает использование иностранных граждан для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Согласно пункту 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.
В силу подпункта 2 пункта 8 статьи 18 Закона № 115-ФЗ работодатель, пригласивший иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключивший с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор, обязан обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу.
При применении части 1 статьи 18.15 КоАП РФ необходимо обратить внимание на ряд изменений, внесенных Законом № 86-ФЗ в статью 13.1 Закона № 115-ФЗ, регулирующую трудовую деятельность иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.
Пункт 1 данной статьи дополнен пунктом 1.1, согласно которому разрешение на работу выдается иностранному гражданину на срок действия заключенного иностранным гражданином трудового до-говора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на один год со дня въезда ино-странного гражданина в Российскую Федерацию, за исключением случаев, предусмотренных статьей 13.2 Закона № 115-ФЗ.
Введенным дополнительно пунктом 1.2 пункта 1 предусмотрена возможность аннулирования разрешения на работу, выданного иностранному гражданину, по основаниям, предусмотренным пунктами 9, 9.1 и 9.2 статьи 18 Закона № 115-ФЗ.
Статья также дополнена пунктом 1.3, согласно которому раз-решение на работу является основанием для продления срока временного пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации, установленного абзацем вторым пункта 1 статьи 5 Закона № 115-ФЗ. Перечень сведений об иностранном гражданине, содержащихся в разрешении на работу, порядок внесения изменений в указанные сведения (в том числе при выдаче разрешения или продлении срока его действия) и форма бланка разрешения на работу устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции.
В соответствии с введенными дополнительно подпунктом 4 пункта 3 и пунктом 3.1 названной статьи иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, при подаче заявления о выдаче ему разрешения на работу должен представить трудовой договор или гражданско-правовой до-говор на выполнение работ (оказание услуг), заключенные и оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации (при наличии). При представлении такого договора в выдаваемое иностранному гражданину разрешение на работу вносятся реквизиты работодателя или заказчика работ (услуг), с которыми данным иностранным гражданином заключен соответствующий договор.
Ряд изменений, внесенных в статью 13.1 Закона № 115-ФЗ, касается возможности и порядка продления срока действия разрешения на работу.
В соответствии с введенным пунктом 7.5 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин в течение пятнадцати рабочих дней со дня досрочного расторжения с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), являвшихся основанием для выдачи данному иностранному гражданину разрешения на работу или для продления срока действия такого разрешения, вправе заключить новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) либо обязан выехать из Российской Федерации в случае истечения срока временного пребывания.
Если срок действия нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) превышает срок действия имеющегося у иностранного гражданина разрешения на работу, срок действия такого разрешения может быть продлен в соответствии с пунктом 7.1 статьи 13.1 без представления документов, предусмотренных подпунктом 4 указанного пункта.
Кроме того, согласно пункту 7.6, которым дополнена статья 13.1, в случае заключения иностранным гражданином в течение срока действия разрешения на работу нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) данный иностранный гражданин в течение семи рабочих дней обязан обратиться в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции для внесения изменений в сведения, содержащиеся в разрешении на работу.
Таким образом, в Законе № 115-ФЗ теперь закреплено положение о внесении в разрешение на работу иностранца реквизитов работодателя или заказчика работ (услуг), с которыми данный работник заключил трудовые отношения. Соответственно при смене работодателя необходимо обращаться в ФМС для внесения изменений в разрешение на работу.
Сохраняет свою актуальность вывод Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ), изложенный в постановлении от 19.05.09 № 17066/08, о том, что иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию для осуществления трудовой деятельности, разрешение выдается на работу у конкретного работодателя.
При применении частей 1 и 2 статьи 18.15 КоАП РФ также не-обходимо учитывать, что с принятием Закона № 86-ФЗ перечень категорий иностранных граждан, на которых не распространяется разрешительный порядок привлечения иностранных работников к трудовой деятельности, в соответствии с новой редакцией пункта 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ дополнен позицией об иностранных гражданах, привлекаемых к работе в аккредитованных в установленном порядке на территории Российской Федерации представительствах иностранных юридических лиц, зарегистрированных в Российской Федерации в установленном законодательством порядке, в пределах численности, согласованной при аккредитации указанных представительств уполномоченным аккредитующим органом, на основе принципа взаимности в соответствии с между-народными договорами Российской Федерации.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.06 № 681 утверждены Правила выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации (далее — Правила № 681). Этими Правилами определены: порядок выдачи работодателям разрешений на привлечение и использование иностранных работников; порядок выдачи разрешений на работу иностранным гражданам, прибывающим в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы; порядок выдачи разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.
Проблемы применения миграционного законодательства в связи с привлечением к трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы
Безвизовый порядок въезда установлен, в частности, Соглашением от 30.11.2000 между правительствами Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Российской Феде-рации и Республики Таджикистан о взаимных безвизовых поездках граждан, ратифицированным Российской Федерацией Федеральным законом от 07.08.01 № 114-ФЗ; Соглашением от 25.09.2000 между правительствами Российской Федерации и Республики Армения о взаимных безвизовых поездках граждан Российской Федерации и граждан Республики Армения; Соглашением от 30.11.2000 между правительствами Российской Федерации и Республики Узбекистан о взаимных поездках граждан Российской Федерации и граждан Республики Узбекистан.
Если иностранный гражданин прибыл в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеет разрешение на работу, привлечение его предпринимателем к трудовой деятельности по специальности, не указанной в разрешении на привлечение и использование иностранных работников, не образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.
Судом рассмотрено дело об оспаривании постановления ФМС о вменении предпринимателю административного правонарушения по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ за то, что он привлек к трудовой деятельности в качестве водителя маршрутного такси гражданина, прибывшего из Кыргызстана и имеющего разрешение на работу в качестве подсобного рабочего.
Согласно статье 2 Закона № 115-ФЗ разрешение на работу — это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, за-регистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.
В силу пункта 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.
Примечанием 1 к статье 18.15 КоАП РФ установлено, что в целях данной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) работодателям или заказчикам работ (услуг) предоставлено право привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.
Пунктом 15 Правил № 681 предусмотрено, что работодатель может использовать иностранных работников только по профессиям, которые указаны в разрешении на привлечение и использование иностранных работников.
Поскольку предприниматель не был обязан получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников, суд кассационной инстанции обратил внимание на ошибочность применения к спорным правоотношениям пункта 15 Правил № 681 и признал постановление о привлечении к административной ответственности незаконным (постановление ФАС СЗО от 25.11.08 по делу № А42-2520/2008).
Аналогичные выводы содержатся в постановлениях ФАС СЗО от 11.02.09 по делу № А42-2521/2008, от 15.09.09 по делу № А05-5064/2009 (определением ВАС РФ от 24.12.09 № ВАС-14078/09 в передаче дела для пересмотра в порядке надзора отказано), от 08.10.09 по делу № А56-14212/2009(определением ВАС РФ от 18.01.10 № ВАС-17633/09 в пере-даче дела для пересмотра в порядке надзора отказано), от 30.11.09 по делам № А56-21768/2009 и А56-21772/2009, от 08.06.10 по делу № А56-92755/2009.
Привлечение к трудовой деятельности на территории Ленин-градской области иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в названном субъекте Российской Федерации, при наличии у них разрешения на осуществление трудовой деятельности в Санкт-Петербурге образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.
Общество привлекло к трудовой деятельности на территории Ленинградской области иностранных граждан, не имеющих раз-решения на работу в названном субъекте Российской Федерации, однако имеющих разрешение на осуществление трудовой деятельности в Санкт-Петербурге.
Усмотрев в действиях общества состав административного право-нарушения, административный орган вынес постановления о при-влечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, которые были оспорены обществом в суде.
Суд разрешил спор на основании части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, примечания 1 к данной статье, а также статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ, согласно которой работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, выданное в установленном порядке.
Кроме того, применен пункт 55 Правил № 681, предусматривающий обязанность гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и получившего раз-решение на работу, осуществлять трудовую деятельность только в том субъекте Российской Федерации, который указан в разрешении на работу.
При таком положении, учитывая правомерность привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства, имеющего разрешение на работу в конкретном субъекте Российской Федерации, только в этом регионе, суд сделал вы-вод о наличии события вмененного обществу административного правонарушения (постановление ФАС СЗО от 24.12.09 по делу № А56-28201/2009).
Иные вопросы относительно наличия события и признаков состава административного правонарушения, квалифицируемого по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ
Привлечение работодателем к трудовой деятельности иностранного гражданина до получения им разрешения на работу образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.
Гражданин Республики Узбекистан Р. прибыл в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и 16.09.09 получил разрешение на работу. Предприниматель привлек названного иностранного гражданина к трудовой деятельности в качестве рабочего цеха деревообработки с 01.09.09, то есть до получения им разрешения на работу.
С учетом положений статьи 2, пункта 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ суд пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вмененного ему органом ФМС административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ (постановление ФАС СЗО от 23.03.10 по делу № А13-14180/2009).
Аналогичные выводы содержатся в постановлении ФАС СЗО от 23.03.10 по делу № А13-14181/2009.
Если административным органом не представлено доказательств осведомленности работодателя об аннулировании выданного иностранному гражданину разрешения на работу, его вина в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, считается не установленной.
Между предпринимателем и гражданином Республики Азербайджан М., имевшим разрешение на работу от 26.11.08 сроком действия с 27.11.08 по 26.11.09, заключен трудовой договор от 23.01.09, согласно которому иностранный гражданин привлечен к трудовой деятельности в качестве мастера леса с 23.01.09 по 26.11.09.
Решением органа ФМС от 07.09.09 указанное разрешение на работу аннулировано, о данном решении М. был уведомлен 15.09.09.
Приказом от 20.11.09 предприниматель уволил названного иностранного гражданина, о чем направил в орган ФМС уведомление от 24.11.09.
Установив, что в период с 15.09.09 по 19.11.09 М. при отсутствии у него разрешения на работу был привлечен предпринимателем к трудовой деятельности, орган ФМС признал предпринимателя виновным в совершении административного правонарушения, квалифицируемого по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.
Арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления предпринимателя о признании незаконным и отмене постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, сделав вывод о наличии в действиях предпринимателя состава вмененного ему административного правонарушения.
Суд апелляционной инстанции, отменяя решение, не согласился с данным выводом, посчитав, что административным органом не представлено доказательств осведомленности предпринимателя об аннулировании выданного иностранному гражданину разрешения на работу. На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ, согласно ко-торой лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя состава вмененного ему административного правонарушения.
Кассационная инстанция оставила постановление суда апелляционной инстанции без изменения (постановление ФАС СЗО от 14.09.10 по делу № А05-698/2010).
Если в материалах дела отсутствуют доказательства привлечения иностранного гражданина, не вставшего на миграционный учет, к трудовой деятельности, суд признает незаконным постановление органа ФМС о привлечении общества к административной ответственности за неисполнение обязанностей принимаю-щей стороны, указывая, что само по себе предоставление оборудованного под жилье нежилого помещения указанному лицу не свидетельствует о привлечении его к трудовой деятельности.
Органом ФМС проведена проверка соблюдения обществом миграционного законодательства, по результатам которой составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, согласно которому обществу вменено предоставление для проживания гражданину Узбекистана Ж., не вставшему на миграционный учет, оборудованного под жилье не-жилого помещения.
Постановлением органа ФМС от 08.02.10 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.
Общество обратилось в суд с заявлением об оспаривании указанного постановления органа ФМС.
Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда, заявление удовлетворено.
Удовлетворяя заявление общества, суды исходили из недоказанности органом ФМС события вмененного обществу административного правонарушения.
Пунктом 1 статьи 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.
В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потер-певшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
В данном случае суды первой и апелляционной инстанций установили отсутствие в деле доказательств, подтверждающих привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности. При этом апелляционным судом указано, что само по себе нахождение иностранного гражданина в принадлежащем обществу помещении не является доказательством привлечения его к трудовой деятельности.
Отсутствие события административного правонарушения в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ исключает возможность при-влечения лица к административной ответственности.
Кассационная инстанция оставила судебные акты без изменения (постановление ФАС СЗО от 14.09.10 по делу № А56-8403/2010).
Применение части 2 статьи 18.15 КоАП РФ
Объективная сторона административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 18.15 КоАП РФ, состоит в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства без получения в установленном порядке раз-решения на привлечение и использование иностранных рабочих, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.
Привлечение к труду иностранного гражданина, имеющего разрешение на работу в российской федерации, выданное в связи с привлечением к трудовой деятельности другим работодателем
Один из вопросов, которые пришлось разрешать судам по данной категории дел, заключался в том, может ли работодатель привлечь к труду иностранного гражданина, имеющего разрешение на работу в Российской Федерации, выданное в связи с привлечением к трудовой деятельности другим работодателем.
Полученное работодателем разрешение на привлечение и использование иностранных работников не может быть передано другому работодателю.
Постановлением ФМС предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 18.15 КоАП РФ в связи с тем, что он использует труд специалистов по тайскому массажу — граждан Таиланда, не имея на это соответствующего разрешения.
Отказывая в удовлетворении заявления предпринимателя о при-знании незаконным и отмене указанного постановления ФМС, суд отклонил довод предпринимателя об отсутствии у него обязанности получения разрешения для использования труда иностранных граждан в связи с тем, что данные лица привлечены к трудовой деятельности обществом, получившим в установленном порядке необходимое разрешение.
Под привлечением к трудовой деятельности в Российской Феде-рации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
Согласно статье 13 Закона № 115-ФЗ использование труда иностранных работников возможно только при наличии разрешения на их использование.
Пунктом 14 Правил № 681 установлено, что полученное работодателем разрешение на привлечение и использование иностранных работников не может быть передано другому лицу (постановление ФАС СЗО от 25.12.08 по делу № А05-8298/2008).
Определением ВАС РФ от 18.03.09 № ВАС-2872/09 в передаче дела для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано.
Разграничение составов административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 18.15 и частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ
Административную ответственность по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ влечет нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.
Использование предпринимателем труда иностранного гражданина, осуществляющего трудовую деятельность в качестве продавца в торговом объекте, принадлежащем предпринимателю, без необходимого разрешения органов миграционного контроля, не образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 18.15 КоАП РФ.
Индивидуальный предприниматель допустил к трудовой деятельности, а именно к реализации товара в принадлежащей ему торговой точке, гражданку Узбекистана Г., не имеющую разрешения на работу. Указанное нарушение послужило основанием для вы-несения административным органом постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ.
Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.
Суды двух первых инстанций на основании представленных в материалы дела доказательств установили факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу на территории Российской Федерации. Вместе с тем суд первой инстанции сделал вывод о том, что действия индивидуального предпринимателя образуют состав правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 18.15 КоАП РФ, и в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) принял решение о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.
Кассационная инстанция не согласилась с данным выводом, указав следующее. Поскольку гражданка Г. осуществляла трудовую деятельность в торговом объекте, принадлежащем предпринимателю, в качестве продавца без необходимого разрешения органов миграционного контроля, а предприниматель в свою очередь использовал труд иностранного гражданина с нарушением установленных правил, указанные действия образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ (постановление ФАС СЗО от 13.08.07 по делу № А56-4308/2007).
Применение части 3 статьи 18.15 КоАП РФ
Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, образует неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.
Согласно пункту 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (в редакции федеральных законов от 23.07.08 № 160-ФЗ, от 19.05.10 № 86-ФЗ).
Следует отметить, что в этой редакции перечень обязанностей работодателей и заказчиков работ (услуг) расширен, в частности необходимость уведомления органа ФМС и органа службы занятости о расторжении договора и о предоставлении иностранным гражданам отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года была установлена именно Законом № 86-ФЗ.
С 15 января 2007 года по 29 марта 2008 года действовали Правила подачи уведомления и форма уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.06 № 798 (далее — Правила № 798).
В соответствии с пунктами 2 и 3 Правил № 798 работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, были обязаны в срок, не превышающий 10 дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы. При этом в уведомлении должны были быть указаны сведения о каждом иностранном работнике, прибывшем в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, с которым работодатель и (или) заказчик работ (услуг) заключили трудовой и (или) гражданско-правовой договор.
Данный нормативный акт утратил силу в связи с изданием действовавшего с 30 марта 2008 года по 31 августа 2010 года постановления Правительства Российской Федерации от 18.03.08 № 183, которым были утверждены Правила подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу (далее — Правила № 183).
В соответствии с пунктом 2 Правил № 183 работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган ФМС и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.
С 1 сентября 2010 года вступили в действие следующие нормативные акты, утвержденные приказом ФМС от 28.06.10 № 147 (далее — приказ № 147):
Форма ходатайства иностранного гражданина о привлечении его в качестве высококвалифицированного специалиста (приложение № 1);
Порядок заполнения ходатайства иностранного гражданина о привлечении его в качестве высококвалифицированного специалиста (приложение № 2);
Форма уведомления о трудоустройстве иностранного гражданина организацией, оказывающей услуги по трудоустройству иностранных граждан на территории Российской Федерации (приложение № 3);
Порядок представления организацией, оказывающей услуги по трудоустройству иностранных граждан на территории Российской Федерации, уведомления о трудоустройстве иностранного гражданина (приложение № 4);
Форма уведомления о заключении трудового договора или гражданско-правового договора с иностранным гражданином, при-бывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы (приложение № 5);
Порядок представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года (приложение № 6);
Форма уведомления об исполнении работодателями обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) иностранному гражданину — высококвалифицированному специалисту (приложение № 7);
Форма уведомления о предоставлении иностранному гражданину — высококвалифицированному специалисту отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года (приложение № 8);
Форма уведомления о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы (приложение № 9);
Форма уведомления о расторжении трудового договора или гражданско-правового договора с иностранным гражданином, при-бывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы (приложение № 10);
Форма уведомления о расторжении трудового договора или гражданско-правового договора с иностранным гражданином — высококвалифицированным специалистом (приложение № 11).
Перечисленные нормативные акты приняты с учетом изменений, внесенных в Закон № 115-ФЗ Законом № 86-ФЗ.
Согласно пункту 2 Порядка представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, утвержденного приказом № 147, работодатель или заказчик работ (услуг), заключивший и расторгнувший трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также предоставивший им отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, обязан в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления отпуска, уведомить об этом территориальный орган ФМС и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.
Определение момента, с которого у работодателя возникает обязанность по направлению уведомления
В связи с применением указанных выше нормативных актов при разрешении спорных отношений, возникших в период действия этих актов, выявилась проблема определения момента, с которого у работодателя возникает обязанность по направлению уведомления: с даты подписания трудового договора или даты допуска к исполнению трудовых обязанностей. Разрешение данного вопроса не вызывает затруднений в тех случаях, когда трудовой договор между работодателем и иностранным гражданином заключен, срок начала действия договора совпадает с датой его заключения и иностранный гражданин приступил к осуществлению трудовой деятельности в установленный договором срок.
Спорная ситуация возникает, если иностранный гражданин при-ступил к осуществлению трудовой деятельности после даты под-писания договора работником и работодателем.
Согласно сложившейся судебной практике обязанность по направлению уведомления возникает с даты заключения трудового договора.
При рассмотрении дел о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, установленный законом трехдневный срок направления работодателем уведомления о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности в уполномоченный орган миграционной службы необходимо исчислять с момента заключения трудового договора с иностранным гражданином, не-смотря на наличие или отсутствие факта допуска работодателем иностранного гражданина к трудовой деятельности.
Предприниматель 24.02.09 заключил с гражданином Азербайджана М. трудовой договор, о чем должен был уведомить территориальный орган ФМС в срок до 27.02.09. Соответствующее уведомление предпринимателем было направлено только 10.03.09, уже после привлечения его к административной ответственности.
Как установлено пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.
Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП РФ в целях названной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
На основании пункта 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ форма и порядок подачи уведомления о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
В соответствии с предусмотренным пунктом 2 Правил № 183 порядком подачи уведомления о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина указанное уведомление должно быть подано в территориальный орган ФМС в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения трудового договора с иностранным гражданином.
Согласно статье 61 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
В соответствии со статьей 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.
Заключение трудового договора может не совпадать по времени с моментом вступления его в силу.
Однако в данном случае суд установил, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 трудового договора от 24.02.09 начало его действия определено с этой же даты. Доказательств аннулирования данного договора в установленном законом порядке не предъявлено, следовательно датой заключения трудового договора между предпринимателем и работником М. является 24.02.09.
Таким образом, обязанность подачи уведомления о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина в течение трех рабочих дней возникает с даты заключения договора.
Используемое в примечании к статье 18.15 КоАП РФ понятие привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства следует толковать в совокупной связи со статьями 61 и 67 ТК РФ. Указанное примечание направлено на обеспечение правильного применения положений статьи 18.15 КоАП РФ в случае отсутствия трудового до-говора между работодателем и работником во избежание неоднозначного толкования даты возникновения трудовых отношений (постановление ФАС СЗО от 07.10.09 по делу № А13-3329/2009).
Определением ВАС РФ от 15.04.10 № ВАС-728/10 в передаче дела для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано.
Аналогичная позиция по данному вопросу содержится в постановлениях ФАС СЗО от 07.10.09 по делам № А13-3330/2009, А13-3331/2009 и А13-3332/2009, в передаче которых для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано определения-ми ВАС РФ от 15.04.10 № ВАС-734/10, ВАС-735/10 и ВАС-736/10 соответственно, а также в постановлении ФАС СЗО от 19.07.10 по делу № А42-10370/2009.
Исчисление трехдневного срока в зависимости от начала действия трудового договора
С рассмотренной выше проблемой связан другой спорный вопрос — относительно исчисления установленного пунктом 2 Правил № 183 трехдневного срока в зависимости от начала действия трудового договора.
Не подписанный обеими сторонами письменный трудовой договор не может считаться заключенным, и в отсутствие фак-та допуска работника к работе у работодателя не возникает обязанность уведомить территориальный орган ФМС о привлечении к трудовой деятельности с даты подписания трудового договора лишь работодателем.
Трудовой договор между обществом и гражданином Армении Х., датированный 18.05.09, подписан директором общества 08.07.09, а работником — 15.08.09. Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что он заключен на срок с 01.06.09 по 01.05.10. Согласно пункту 9 договора он вступает в законную силу после получения работником в установленном действующим законодательством порядке необходимого разрешения на трудовую деятельность. На основании указанного трудового договора издан приказ от 15.08.09 о приеме на работу гражданина Х. Факт заключения трудового договора 18.05.09 или привлечения Х. к трудовой деятельности с этой даты органом ФМС не подтвержден.
Исходя из положений части 3 статьи 18.15 КоАП РФ, примечания 1 к данной статье, пункта 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ, пункта 2 Правил № 183 и статьи 61 ТК РФ, суд сделал вывод о том, что обязанность общества уведомить территориальный орган ФМС в течение трех рабочих дней не возникла 18.05.09, поскольку трудовой договор, датированный 18.05.09, вступил в силу 15.08.09 (с даты подписания его работником); доказательств, которые бы свидетельствовали о фактическом допуске работника к работе ранее даты подписания им трудового договора, суду представлено не было. Как указал суд, не подписанный сторонами письменный трудовой договор не может считаться заключенным (постановление ФАС СЗО от 19.07.10 по делу № А42-10370/2009).
Иные вопросы относительно наличия события и признаков состава административного правонарушения, квалифицируемого по части 3 статьи 18.15 КоАП РФ
То обстоятельство, что о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина общество не уведомило соответствующие органы по причине ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником, не освобождает данное юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение.
Гражданин Узбекистана Б., имеющий разрешение на работу в Псковской области, 17.03.08 был принят на работу в общество на должность слесаря-ремонтника и допущен к работе. При этом общество не уведомило орган ФМС о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности.
Усмотрев в действиях общества нарушение положений пункта 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ, орган ФМС вынес постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 КоАП РФ.
Общество обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене данного постановления, ссылаясь на отсутствие своей вины во вмененном ему правонарушении, поскольку нарушение совершено его работником.
На основании примечаний 1 и 2 к статье 18.15 КоАП РФ, пункта 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ, пунктов 2 и 3 действовавших в спорный период Правил № 798 суд пришел к выводу о том, что, не уведомив органы миграционного надзора о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина, общество совершило нарушение, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ.
В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ суд признал необоснованным довод общества об отсутствии его вины в совершенном нарушении, поскольку неуведомление обществом соответствующих органов о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение (постановление ФАС СЗО от 22.01.09 по делу № А52-2816/2008).
Заключение с иностранным гражданином дополнительного соглашения о продлении срока действия трудового договора не порождает правовой обязанности работодателя по повторному уведомлению уполномоченного органа ФМС о привлечении этого гражданина к трудовой деятельности в Российской Федерации.
Трудовой договор между предпринимателем и гражданином Армении А. заключен 19.06.09, уведомление о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина направлено предпринимателем в адрес органа ФМС 23.06.09, то есть в установленный законом срок. Дополнительным соглашением от 24.06.09 срок действия трудового договора от 19.06.09 продлен, о чем общество не уведомило орган ФМС.
Административный орган вынес постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 КоАП РФ. Из содержания оспариваемого постановления следует, что основанием для привлечения к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 КоАП РФ послужило то обстоятельство, что предприниматель не уведомил миграционную службу о продлении срока действия заключенного с гражданином Армении А. трудового договора до 22.04.10.
На основании пункта 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ, статьи 18.15 КоАП РФ и примечания 1 к данной статье, пунктов 2 и 6 Правил № 183 суд удовлетворил заявление предпринимателя о признании незаконным и отмене указанного постановления, сделав вывод об отсутствии события вмененного предпринимателю административного правонарушения.
Исходя из того, что в соответствии с Правилами № 183 обязанность по уведомлению органа ФМС о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности возникает только в случае заключения трудового и (или) гражданско-правового договора с иностранным гражданином, а в данном случае новый трудовой договор не заключался, суд сделал вывод об отсутствии события вмененного предпринимателю административного правонарушения (постановление ФАС СЗО от 06.09.10 по делу № А05-2476/2010).
В завершение следует отметить, что в настоящей статье приведены материалы судебной практики, демонстрирующие основные проблемы, возникшие в связи с применением статьи 18.15 КоАП РФ до 1 июля 2010 года, однако сохраняющие свою актуальность до настоящего времени.
