Законодательная база
Антиконкурентное поведение участников рыночной экономики составляет особый предмет государственного правового регулирования. Основные принципы и методы правовой охраны конкуренции нашли свое отражение в Федеральном законе от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон «О защите конкуренции»), который определил несколько самостоятельных типов антиконкурентного поведения хозяйствующих субъектов: злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, а также осуществление ими недобросовестной конкуренции. В целях предотвращения негативного воздействия на конкуренцию со стороны участников товарного рынка Закон «О защите конкуренции» ввел ряд адресованных им запретов.
Каждый тип антиконкурентного поведения обладает своей спецификой и характеризуется набором строго обозначенных обстоятельств, при наличии которых действия хозяйствующих субъектов образуют тот или иной состав антимонопольного нарушения. Достижение участниками товарного рынка ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ими согласованных действий является одним из самых противоречивых и неоднозначных, с точки зрения антимонопольного регулирования, типов такого поведения.
Сама правовая конструкция, выбранная законодателем для определения понятий запрещенных «соглашений» и «согласованных действий», является непростой и требует детального анализа для выявления юридически значимых признаков нарушений, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 11 Закона «О защите конкуренции». Сложность квалификации соглашений (действий) хозяйствующих субъектов на основании приведенных норм права состоит в том, что не всякое поведение хозяйствующих субъектов на отдельном товарном рынке, отвечающее одному или нескольким критериям, обозначенным Законом «О защите конкуренции», по своему существу образует состав антимонопольного нарушения. Необходимость выявления приведенных в законе условий в их совокупности порождает вопросы о круге обстоятельств, подлежащих выяснению, объеме и видах доказательств, достоверно свидетельствующих о совершении участниками товарного рынка вменяемых нарушений.
Согласно части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
- экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;
- навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
- экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
- сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;
- созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
- установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.
Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона «О защите конкуренции») или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона «О защите конкуренции»).
Положения частей 1 и 2 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», а также ряд бланкетных правовых норм (статьи 4, 8, 12 Закона «О защите конкуренции») в совокупности со сложившейся судебной практикой (материалы Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа; далее — ФАС СЗО) позволяют выделить существенные признаки соглашений или согласованных действий, наличие которых в поведении хозяйствующих субъектов при установлении антимонопольного нарушения должно быть обязательно доказано.
Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона «О защите конкуренции»), а под согласованными действиями — действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:- результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
- действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год (статья 8 Закона «О защите конкуренции»).
Особенности субъектного состава соглашений и согласованных действий
Характеристику названных правовых явлений в качестве предмета исследования антимонопольных органов в процессе проведения контрольных мероприятий следует начать с особенностей их субъектного состава, первой отличительной чертой которого является его множественность, то есть нарушение запретов соглашения и согласованных действий двумя и более хозяйствующими субъектами. Это не означает появление коллективного субъекта права и, соответственно, коллективного субъекта юридической ответственности. Каждый из участников соглашения (согласованных действий) признается нарушившим антимонопольное законодательство, и каждый из участников подлежит установленной законом ответственности (например предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; далее — КоАП РФ).
Для признания лиц субъектами нарушения не требуется наличие у них особого правового статуса. Речь идет о статусе лица, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, в пределах которого допущено нарушение. В том и состоит специфичность соглашений и согласованных действий, что к ним зачастую прибегают хозяйствующие субъекты, не способные автономно определять условия обращения товара на товарном рынке. Именно их отказ от самостоятельных действий, замена собственной воли юридического лица коллективной, объединение материальных и нематериальных ресурсов в единый капитал дает возможность таким участникам рынка повлиять на состояние конкуренции и извлечь из этого выгоду, выше получаемой в процессе текущей предпринимательской деятельности каждой из организаций, вступивших в сговор.
При этом соглашение и согласованные действия хозяйствующих субъектов только тогда образуют состав названных нарушений, когда во взаимосвязь вступают не просто участники одного товарного рынка, а конкурирующие между собой лица. Соглашения же хозяйствующих субъектов, не являющихся конкурентами, именуются «вертикальными», имеют свою специфику и отдельное правовое регулирование (пункт 19 статьи 4, части 1.1 и 1.2 статьи 11, статья 12 Закона «О защите конкуренции»). В рамках очерченного круга вопросов значение приобретает именно наличие соперничества между лицами на товарном рынке и его искусственное удаление в результате достигнутой договоренности, неизменно влекущее существенное ограничение конкуренции, а зачастую и ее полное устранение в отдельном сегменте рынка.
Приведенная позиция отражена в судебной практике.
Суды отменили решение антимонопольного органа о признании двух хозяйствующих субъектов нарушившими статью 11 Закона «О защите конкуренции». Названные участники рынка осуществляли совместную деятельность (договор о совместной деятельности) по оказанию услуг перевозки большегрузных машин через реку посредством использования единственной понтонной переправы, стоимость этих услуг определялась совместно. Суды указали, что стороны договора о совместной деятельности не являются конкурентами, поскольку он не предполагает соперничества участников и заключается в целях извлечения прибыли в результате совместной деятельности товарищей в гражданском обороте (дело № А05-5224/2008).
Рассмотрев дело об оспаривании решения антимонопольного органа, которым в действиях двух хозяйствующих субъектов признано наличие нарушения пунктов 2, 4, 5 и 6 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», выразившегося в согласованных действиях, направленных на экономически необоснованное установление различных цен на один и тот же товар (марка-пломба), экономически необоснованный отказ одного из хозяйствующих субъектов от заключения договора с центром технического обслуживания контрольно-кассовой техники (далее — ЦТО ККТ) и навязывание другим хозяйствующим субъектом названному центру невыгодных условий договора, суды также установили отсутствие конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами, поскольку один из них осуществлял деятельность по изготовлению марок-пломб для контрольно-кассовой техники, а другой являлся региональным центром учета и распределения марок-пломб, выступал как агент ЦТО ККТ и не имел лицензии на производство и торговлю защищенной полиграфической продукцией. Выявленное обстоятельство послужило основанием для признания судами оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа недействительным (дело № А56-46443/2010).
Из системного толкования пунктов 1, 3 и 7 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» вытекает, что под конкурентами в широком смысле этого слова понимаются хозяйствующие субъекты, поставляющие однородные, взаимозаменяемые товары (работы, услуги) при сопоставимых условиях в определенных географических границах одному кругу покупателей. Продуктовые границы товарного рынка имеют решающее значение в установлении наличия конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами.
Говоря о субъекте правонарушения, предусмотренного частями 1 и 2 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», нельзя не упомянуть, что в судебной практике встречаются и иные случаи признания в качестве такового ненадлежащего лица.
Антимонопольный орган по результатам проведенных контрольных мероприятий установил в действиях трех хозяйствующих субъектов нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», выразившееся в осуществлении согласованных действий, которые привели к поддержанию розничных цен на автомобильные бензины. Суды, установив, что два из приведенных хозяйствующих субъектов по смыслу пункта 1 части 1 статьи 9 Закона «О защите конкуренции» составляют группу лиц, признали недействительным решение антимонопольного органа, указав, что участникам группы лиц присущ общий экономический интерес, в связи с чем на них распространяется правовой режим единого хозяйствующего субъекта, деятельность которого не является монополистическим соглашением. Внутри такого субъекта не предполагаются конкурентные отношения, что исключает возможность квалификации действий участников группы лиц в качестве согласованных применительно к статье 8 и пункту 1 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» (дело № А42-5795/2009).
Предмет нарушения запрета на соглашения или согласованные действия
Следующим элементом нарушения запрета на достижение участниками товарного рынка соглашения или осуществление согласованных действий, оказывающих негативное воздействие на конкуренцию, является его предмет, то есть фактическое поведение хозяйствующих субъектов, которое оценивается антимонопольным органом как неправовое. При выявлении признаков такого поведения и его квалификации в соответствии с нормами закона значение приобретает установление обстоятельств дела, достоверно указывающих, какие действия совершены хозяйствующими субъектами (по поводу чего достигнуто соглашение), в чем они выразились, и роль каждого хозяйствующего субъекта в их совершении.
Решением антимонопольного органа в действиях двух групп лиц (производители молочной продукции) признано нарушение статьи 11 Закона «О защите конкуренции» — осуществление согласованных действий по снижению закупочных цен на сырое молоко в период с января по июнь 2008 года. Отменяя названный ненормативный акт, суды трех инстанций указали, что антимонопольным органом не обозначено конкретное поведение хозяйствующих субъектов (групп лиц), которое квалифицировано в соответствии с названной выше статьей, не представлены материалы, содержащие сведения о том, в чем выразились антиконкурентные действия, не выявлены обстоятельства их совершения (дело № А56-10311/2009).
Вопрос о характере и содержании действий, которые могут быть квалифицированы в качестве несоблюдения рассматриваемых запретов, является ключевым при определении антиконкурентного поведения, поскольку ответ на него позволит избежать неясности в правоприменении и дать отчетливое понимание для участника товарного рынка, что же конкретно разрешено, а что запрещено нормами антимонопольного права.
Привести исчерпывающий перечень антиконкурентных соглашений (действий) хозяйствующих субъектов не представляется возможным, что обусловлено многогранностью общественных отношений, возникающих в процессе осуществления лицами предпринимательской и иной экономической деятельности. В качестве события нарушения антимонопольным органом квалифицируется самое разнообразное поведение участников товарного рынка: от установления единых тарифов на оказываемые услуги до препятствования отдельным субъектам во входе на товарный рынок.
Любое поведение участников товарного рынка подпадает под нормативное регулирование отраслевого законодательства (гражданского, лесного, земельного, законодательства о проведении торгов и иного) и должно соответствовать в первую очередь его требованиям.Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума ВАС РФ № 30), Закон «О защите конкуренции» формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.
Нормы Закона «О защите конкуренции» носят рамочный характер и представляют собой дополнительные ограничения, вытекающие из целей антимонопольного регулирования, направленных на устойчивое существование и развитие экономической системы Российской Федерации. Перекрестное регулирование исследуемых отношений предопределяет появление коллизии между запретами антимонопольного законодательства и основами гражданского права: принципом диспозитивности и признанием необходимости беспрепятственного осуществления лицами своих гражданских прав.
Хозяйствующие субъекты, в чьих действиях выявлено нарушение запретов, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», зачастую апеллируют к положениям Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) о свободе договора, в том числе в выборе контрагента, предмета сделки, условий об определении цены; указывают на отсутствие нормы материального права, которая была бы не соблюдена ими при вступлении в то или иное соглашение; настаивают на правомочии поступать согласно правилу «разрешено все, что не запрещено».
Анализ действующего законодательства и судебной практики позволяет установить, что предмет нарушения могут образовать любые соглашения (действия) участников рынка. В данном случае не требуется ни наличия в этих действиях нарушения нормы материального права (как в случае квалификации действий органов власти на основании статьи 15 Закона «О защите конкуренции»), ни злоупотребления правом, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 10 ГК РФ (как в случае квалификации действий лица, занимающего доминирующее положение, на основании статьи 10 Закона
«О защите конкуренции»), ни нарушения интересов третьего лица (как в случае квалификации действий хозяйствующего субъекта на основании статьи 14 Закона «О защите конкуренции»).
Суды трех инстанций посчитали доказанным факт нарушения тремя хозяйствующими субъектами пункта 1 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», выразившегося в осуществлении согласованных действий, которые привели к установлению (поддержанию) одинаковых розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо в границах муниципального образования, несмотря на то что названные действия не противоречили нормам ГК РФ (дело № А52-5124/2008).
В рамках дела об оспаривании постановления антимонопольного органа о привлечении хозяйствующего субъекта к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.32 КоАП РФ, в качестве действий, противоречащих положениям части 2 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», были признаны действия хозяйствующих субъектов (управляющих компаний) по заключению соглашения о замене стороны по договорам управления многоквартирными домами, осуществленные с нарушением статей 161 и 162 Жилищного кодекса Российской Федерации (дело № А21-3587/2010).
Что же является той чертой, за которой соглашение (действие) лица из разряда совершенных в рамках действующего гражданского (земельного, лесного и т. д.) законодательства переходит в разряд совершенного с нарушением норм антимонопольного права? И что делает нарушение, например, жилищного законодательства нарушением Закона «О защите конкуренции»?
Единственным критерием, относящим соглашения (действия) хозяйствующих субъектов к нарушениям антимонопольных запретов, является потенциальное или реальное ограничение такими соглашениями (действиями) конкуренции.Как следует из постановления ФАС СЗО, действия хозяйствующих субъектов, формально не содержащие признаков несоответствия законодательству о ценообразовании, потому признаны нарушением положений части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», что антимонопольным органом в установленном порядке собраны достаточные доказательства факта ограничения этими действиями конкуренции на товарном рынке (дело № А52-5124/2008).
Несоблюдение лицами норм жилищного законодательства образовало состав антимонопольного нарушения, поскольку эти действия исключили необходимость участия одной из управляющих компаний в конкурентной борьбе за право оказания услуг управления многоквартирными домами, чем предоставили ей неправомерные преимущества перед другими хозяйствующими субъектами, действующими на соответствующем товарном рынке, оказав негативное влияние на конкурентную среду (дело № А21-3587/2010).
В другом деле суды, напротив, признали недействительным решение антимонопольного органа о нарушении заключенным хозяйствующими субъектами соглашением в области авиатопливообеспечения (оформленным в письменном виде) части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», поскольку не были собраны доказательства наличия в спорном соглашении признаков противоправной с точки зрения антимонопольного законодательства сделки. Данное соглашение определяло лишь порядок взаимодействия сторон, не породило у них дополнительных прав и обязанностей, не ограничило в дальнейшем развитии отношений с иными хозяйствующими субъектами, не затронуло обязательств, принятых в соответствии с иными договорами, и, следовательно, не оказало негативного воздействия на конкуренцию на рынке авиакеросина в определенном аэропорту (дело № А56-52571/2009).
Анализ состояния конкуренции на товарном рынке
Основные признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» в виде открытого перечня. Методом выявления признаков ограничения конкуренции на товарном рынке является анализ состояния конкуренции на товарном рынке, порядок проведения которого утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.10 № 220 (далее — Порядок № 220). Также не потерял актуальность не действующий в настоящее время Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.06 № 108 (утратил силу 10 мая 2010 года; далее — Порядок № 108), поскольку предметами судебной оценки до сих пор выступают решения антимонопольных органов, принятые в период до 10 мая 2010 года.
Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона «О защите конкуренции»).
Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя такие этапы, как определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета (пункт 1.3 Порядка № 220, пункт 20 Порядка № 108).В судебной практике часто встает вопрос о необходимости осуществления антимонопольным органом анализа состояния конкуренции при рассмотрении дел о наличии в соглашениях (действиях) хозяйствующих субъектов признаков сговора. Ранее этот вопрос разрешался на основании подпункта «а» пункта 1 Порядка № 108, в котором имелось прямое указание на необходимость проведения такого анализа всякий раз при рассмотрении дел названной категории.
Порядок же № 220 устанавливает, что не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» (пункт 1.4 Порядка № 220).
Такое изъятие обусловлено тем, что названная норма содержит так называемую неопровержимую презумпцию ограничения конкуренции: то есть в случае выявления того, что результатом согласованных действий (соглашений) участников рынка явилось одно из приведенных в части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» обстоятельств, доказательств тому, что оно ограничивает или устраняет конкуренцию на товарном рынке, не требуется, — такие последствия предполагаются наступившими.
Сказанное, однако, не означает, что не требуется доказательств наступления приведенных в рассматриваемой норме обстоятельств, например: что в результате соглашений (действий) участников рынка была установлена цена на товар в определенном размере (пункт 1); что имело место фактическое разделение товарного рынка по отдельному признаку между его участниками — по какому признаку, какими субъектами и на каких условиях (пункт 3); что сокращение производства товара состоялось — какого именно товара и в какой период, а также что в этот период действительно имелся спрос на товар, кто был его потенциальным покупателем (пункт 7), и так далее.
Антимонопольные органы зачастую ошибочно толкуют положения части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» как освобождающие их от бремени доказывания названных обстоятельств, декларативно заявляя в своих решениях о наступлении таких последствий. Отсутствие в материалах проверки доказательств их наступления свидетельствует о неправомерной квалификации поведения хозяйствующих субъектов на основании названной правовой нормы.
Отменяя решение антимонопольного органа о наличии в действиях двух хозяйствующих субъектов нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», выразившегося в синхронном и пропорционально-сопоставимом установлении ими повышенных отпускных цен на яйцо куриное столовое на рынке Архангельской области, суды указали, что материалы дела не содержат доказательств фактического совпадения у участников рынка цен на товар, более того, у одного из них цены были значительно ниже, чем у другого (дело № А05-307/2011).
В другом деле одним из оснований для признания неправомерной квалификации действий лиц как согласованных (навязывание невыгодных условий) также послужило отсутствие подтверждения невыгодности условий, явившихся предметом договора, в том числе по сравнению с условиями оказания сопоставимых услуг в границах товарного рынка (дело № А05-5224/2008).
Несмотря на положения пункта 1.4 Порядка № 220, в ряде случаев квалификации поведения лиц в соответствии с частью 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» все же представляется предпочтительным проведение в ходе контрольных мероприятий анализа конкурентной среды (установление продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов). При рассмотрении дел по части 2 названной статьи проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды является обязательным.
Суды трех инстанций не согласились с квалификацией действий хозяйствующих субъектов в качестве нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», выразившегося в совершении согласованных действий по установлению розничных цен на рынке реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории Калининградской области. Суды указали, что, поскольку в силу положений статьи 4 названного закона ограничивающие конкуренцию действия могут быть совершены на определенном товарном рынке, правовое значение приобретает обоснованное установление продуктовых и географических границ такого рынка, состав его участников. Вопрос о применении тех или иных положений Порядка № 108 в каждом конкретном случае должен быть решен с учетом обстоятельств дела. В названном случае не были установлены географические границы товарного рынка, определенные как «Калининградская область», в обоснование которого антимонопольным органом положен критерий «транзитного покупателя»; не подтвержден интерес выявленной группы покупателей и его значение при решении вопроса об ограничении конкуренции; не представлены доказательства отсутствия у «транзитного покупателя» (с учетом его потребностей и маршрута передвижения) реальной возможности получить товарную альтернативу в интересующих его территориальных пределах (дело№ А21-1714/2009).
При рассмотрении судами другого дела было установлено, что решением антимонопольного органа действия нескольких хозяйствующих субъектов (операторов телефонной связи) квалифицированы как нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», выразившееся в совершении согласованных действий, которые привели к установлению единого комбинированного тарифа для абонентов — юридических лиц с идентичными условиями применения. Суды первой и апелляционной инстанций подтвердили правомерность вынесенного решения, посчитав установленными все признаки вмененного нарушения. Основанием для отмены судом кассационной инстанции двух судебных актов послужила невозможность однозначного определения из материалов дела границ товарного рынка, в пределах которого совершено нарушение (как географических, так и продуктовых), состава его участников и негативного воздействия на конкуренцию (дело № А21-7367/2007).
Непроведение антимонопольным органом анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке является самостоятельным основанием для признания судами недействительными решений контролирующих органов о совершении хозяйствующими субъектами действий (достижении соглашения), запрещенных законодательством о защите конкуренции.
Признаки согласованных действий
Установленные надлежащим образом субъекты нарушения, его предмет, а также негативное влияние достигнутых соглашений (осуществленных действий) на конкуренцию являются основополагающими факторами для квалификации таких соглашений (действий) в качестве нарушения запретов, содержащихся в частях 1 и 2 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», а при установлении такого нарушения, как антиконкурентное соглашение, свидетельствуют о всех значимых признаках.
В случае же согласованных действий наряду с обозначенными элементами нарушения в поведении субъектов должны содержаться и иные нормативно закрепленные признаки.
По смыслу статьи 8 Закона «О защите конкуренции» одним из таких особых признаков является заведомая осведомленность лиц о действиях друг друга. Антимонопольным органом при рассмотрении дел о совершении участниками товарного рынка согласованных действий должно учитываться, что без предварительного информационного обмена между ними каждый рискует не получить того экономического эффекта, для достижения которого совершаются действия, а также рискует понести убытки в условиях совершенной конкуренции (разрыв отношений с клиентами, переход клиентов к конкурентам, резкое снижение спроса на предлагаемый товар и иное). При этом осуществление действий одновременно с другими хозяйствующими субъектами создает гарантии получения дополнительных преимуществ на товарном рынке перед хозяйствующими субъектами, не вступившими в сговор, либо в отношениях с контрагентами, потребителями.
Следующим признаком согласованных действий является соответствие их результата интересам каждого участника сговора, при этом только тогда, когда взаимная осведомленность хозяйствующих субъектов предопределяет получение желаемого каждым результата. Отсутствие доказательств состоявшегося информационного обмена между участниками сговора, равно как и их общей заинтересованности, делает квалификацию действий в качестве согласованных невозможной.
В рамках дела было признано незаконным и отменено решение антимонопольного органа о нарушении хозяйствующими субъектами — участниками открытого аукциона пункта 2 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции». Антимонопольным органом не выявлен общий интерес участников торгов: в результате аукциона был заинтересован только его победитель. Довод о том, что «отсутствие ценовых предложений, отказ от конкуренции могли быть компенсированы победителем остальным участникам соответствующими денежными выплатами» и таким образом имелась их общая заинтересованность, является произвольным, доказательств этому обстоятельству представлено не было (дело № А56-18591/2010).
В судебных актах по другим делам также содержатся выводы судов о недоказанности антимонопольным органом ни соответствия результата торгов интересам всех его участников, ни наличия их заблаговременной осведомленности о действиях друг друга (дела № А05-4248/2010 и А56-11497/2010).
В деле, предметом которого выступило решение антимонопольного органа о признании двух хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» (путем совершения согласованных действий, которые привели к одновременному (относительно синхронному) установлению (поддержанию) одинаковых (относительно единообразных) розничных цен на бензины автомобильные), основанием для удовлетворения требований заявителя также явилось отсутствие подтверждения наличия заинтересованности у одного из хозяйствующих субъектов в согласовании цен с другим участником товарного рынка. Антимонопольный орган не опроверг факта самостоятельного осуществления хозяйствующими субъектами ценовой политики на розничном рынке нефтепродуктов (дело № А13-4029/2009).
С обозначенными двумя признаками согласованных действий неразрывно связан признак, закрепленный в пункте 2 части 1 статьи 8 Закона «О защите конкуренции»: действия каждого из хозяйствующих субъектов должны быть вызваны действиями иных участников сговора. В данном случае предполагается такая взаимообусловленность поведения участников рынка, при которой отказ одного (нескольких) из них от участия в сговоре влечет отказ и иных лиц либо в значительной степени снижает привлекательность такого участия.
Помимо названного, при квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве согласованных подлежит установлению наличие обстоятельств, фактически влияющих на схожее поведение участников рынка. Практика применения статьи 8 Закона «О защите конкуренции» выделила два типа таких обстоятельств: обстоятельства, в равной степени влияющие на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (объективные обстоятельства), а также обстоятельства субъективного характера, определяющие поведение отдельных участников рынка. Обе группы обстоятельств вынуждают хозяйствующих субъектов придерживаться определенной линии поведения на товарном рынке и могут спровоцировать его синхронность.
Об обстоятельствах объективного характера дают представление положения пункта 2 части 1 статьи 8 Закона «О защите конкуренции», согласно которым таковыми могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год. Приведенный перечень не является закрытым и предполагает возможность возникновения иных обстоятельств, под влиянием которых осуществлены действия сразу нескольких хозяйствующих субъектов.
Антимонопольный орган признал нарушением статьи 11 Закона «О защите конкуренции» поведение хозяйствующих субъектов, выразившееся в совершении согласованных действий, направленных на установление (повышение) цен (тарифов) на услуги гостиниц на период проведения в Санкт-Петербурге Международного экономического форума. Суды, отменяя решение антимонопольного органа, указали, что квалификация поведения лиц как противоправных действий по статье 11 названного закона предполагает в том числе выявление обстоятельств, объективно влияющих на поведение хозяйствующих субъектов и вызывающих единообразную, относительно синхронную реакцию лиц на изменение рынка, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли. Суды пришли к выводу, что проведение мероприятия международного уровня в отдельном населенном пункте является тем фактором, который сам по себе способен спровоцировать повышение цен на услуги в сфере обслуживания прибывающего потока участников и гостей форума. При этом прямых доказательств сговора по поводу установления и поддержания цен в отдельный период времени антимонопольным органом не представлено (дело № А56-15062/2009).
Другую группу внешних обстоятельств можно охарактеризовать как субъективные причины принятия отдельным хозяйствующим субъектом решения действовать конкретным образом. Такие обстоятельства не укладываются в положения пункта 2 части 1 статьи 8 Закона «О защите конкуренции», но, при их наличии, должны быть оценены с точки зрения степени значимости для действий отдельно взятого субъекта, о чем даны разъяснения в абзаце третьем пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ № 30.
Суды указали, что антимонопольный орган ошибочно не принял во внимание причины, по которым участники аукциона не проявили заинтересованности в активном поведении по некоторым его лотам. В частности то, что основное внимание хозяйствующих субъектов приходилось на лоты, где предметом выступали ранее обслуживаемые ими маршруты; что ограниченность в транспортных средствах не позволяла обслуживать все лоты, на участие в которых были поданы заявки; что на момент проведения аукциона по лотам № 2, 5 и 6 участники уже были признаны победителями по иным лотам, таким образом, их потребность в получении работ была удовлетворена, а экономический интерес к аукциону утрачен (дело № А44-3076/2010).
Анализ схожих действий хозяйствующих субъектов, совершенных в один период в границах одного товарного рынка, на предмет наличия в них признаков согласованности, приведенных в статье 8 Закона «О защите конкуренции», указывает на необходимость выявления антимонопольным органом названных признаков в их совокупности. В противном случае действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке не могут иметь характера согласованных, а переходят в разряд параллельного поведения. Под ним понимается осуществление участниками одного товарного рынка действий хотя и схожих по своему содержанию, но осуществляемых автономно и независимо от действий иных его участников.
Арбитражные суды неоднократно высказывали позицию, согласно которой простого совпадения однородных действий хозяйствующих субъектов в едином временном отрезке, в случае отсутствия иных признаков противоправного поведения, недостаточно для признания таких действий согласованными.
Так, суды, установив наличие обстоятельств, объективно влияющих на поведение хозяйствующих субъектов и вызывающих единообразную реакцию лиц на изменения рынка, а также тот факт, что материалами дела опровергается предположение антимонопольного органа о том, что действия хозяйствующих субъектов вызваны аналогичными действиями их конкурентов, указали, что само по себе повышение цены на предоставляемую услугу несколькими хозяйствующими субъектами не свидетельствует о наличии согласованности в их действиях (дело № А56-15062/2009).
Параллельное поведение участников товарного рынка может быть обусловлено многими факторами, которые, наряду с одновременным изменением цен, антимонопольному органу следует проследить в динамике с целью исключения постороннего влияния (изменение затрат, потребительского спроса, дефицит, следование за «лидером» и иное) (дело № А21-1714/2009).
Итак, обстоятельствами, подлежащими выявлению при квалификации действий (соглашений) хозяйствующих субъектов в качестве антиконкурентных в их совокупности, являются: субъект правонарушения; предмет нарушения; факт ограничения поведением хозяйствующих субъектов конкуренции на товарном рынке, установленном надлежащим образом; соответствие результата действий интересам каждого участника; их заведомая осведомленность о действиях друг друга; взаимообусловленность действий хозяйствующих субъектов; а также степень влияния внешних обстоятельств на поведение участников рынка. Отсутствие любого из перечисленных элементов в поведении хозяйствующих субъектов, равно как его недоказанность, свидетельствует о невозможности квалификации такого поведения на основании названных положений закона.
Правила доказывания
Установив перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, то есть получив ответ на вопрос, что должно быть доказано, возникает вопрос о том, как данные обстоятельства подтверждаются.
Сразу стоит отметить, что в случаях выявления нарушений частей 1 и 2 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» применяются общие правила доказывания, закрепленные как в материальных, так и в процессуальных законах. Собранные по делу об антимонопольном нарушении доказательства должны соответствовать установленным принципам законности, достоверности, достаточности, относимости и допустимости как каждого доказательства в отдельности, так и в их совокупности. Требования к форме и видам доказательств также не имеют своей специфики. Необходимые сведения могут быть получены, в частности, из объяснений заинтересованных лиц, показаний свидетелей, аудио и видеозаписей, заключений экспертов.
Особенным доказательственный процесс в данном случае делает объем доказательств, который в свою очередь характеризуется широким предметом доказывания. Кроме того, установлению подлежит совокупность фактов, сведения о наличии которых могут содержаться в нескольких не связанных между собой источниках. При этом названные источники нечасто бывают выражены в материально-вещественной форме. Поскольку антиконкурентные соглашения и действия носят тайный характер и совершаются в обстановке секретности, прямых, тем более письменных, доказательств состоявшегося сговора может не существовать вовсе.
Исключение составляет квалификация в качестве антиконкурентного соглашения участников товарного рынка тогда, когда такое соглашение оформлено в виде отдельного документа. Доказательством достигнутой между ними договоренности будет являться сам документ. Иные же признаки нарушения подлежат установлению путем анализа и оценки условий соглашения на предмет содержания в них антиконкурентной составляющей. Предметом такой оценки выступают самые разные соглашения.
В частности, нарушающим положения части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» антимонопольным органом признано соглашение хозяйствующих субъектов, достигнутое при заключении договоров поставки, об установлении скидки, а также экономически и технологически необоснованном установлении различных цен на один и тот же товар — хлебобулочные и мучные кондитерские изделия (дело № А44-3117/2009).
Аналогичную оценку со стороны антимонопольного органа получил и договор двух хозяйствующих субъектов в сфере кредитования обучения (дело № А56-33788/2009).
Прямое доказательство факта достижения сторонами соглашения, противоречащего антимонопольному законодательству, было выявлено антимонопольным органом при рассмотрении ряда дел в отношении компаний, управляющих многоквартирными домами (дела № А21-3587/2010, А21-1565/2010, А21-140/2010 и А21-2408/2010).
Если же соглашению не придается документарная форма, а также в случае вступления лицами в молчаливый сговор, под которым в экономической теории понимаются согласованные действия, получение прямых доказательств наличия договоренности в отношениях хозяйствующих субъектов становится затруднительным.
Основное использование прямых доказательств состоявшегося сговора приходится на установление факта наступления последствий, приведенных в части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» (приказ юридического лица об установлении цены в определенном размере; письмо об отказе в заключении договора с определенным продавцом или покупателем; приказ о производстве товара в меньшем объеме и иное), а также при локализации товарного рынка, в пределах которого совершено правонарушение (аналитический отчет, составленный в соответствии с Порядком № 108 или 220, и документы, положенные в его основание).
Остальные элементы соглашения и согласованных действий подтверждаются путем преимущественного использования косвенных доказательств, собранных в особом порядке.
В судебной практике сложилась устойчивая позиция о том, что достижение лицами запрещенных соглашений и осуществление ими согласованных действий может быть доказано через объективированный результат исследуемого поведения участников рынка. Под таким способом доказывания следует понимать совокупность фактических обстоятельств, явно свидетельствующих о намерении лиц вступить в сговор с целью получения неконкурентных преимуществ в осуществляемой ими предпринимательской деятельности, при отсутствии доказательств состоявшегося информационного обмена. Но это должно быть единственным обстоятельством, доказательства наличия которого антимонопольным органом не получены (дела № А21-1714/2009 и А52-5124/2008).
Признаки нарушения хозяйствующими субъектами запретов, приведенных в частях 1 и 2 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», могут быть доказаны также через обстоятельства, сопутствующие его совершению.
О частном случае такого способа доказывания события нарушения говорится в пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ № 30, согласно которому вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, — может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. О согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
По смыслу названных положений единообразие и синхронность поведения хозяйствующих субъектов могут косвенно подтверждать факт взаимной координации действий участников рынка, но только в их связи с иными обстоятельствами и доказательствами, выявленными в ходе контрольных мероприятий. Антимонопольные органы склонны абсолютизировать разъяснения высшей судебной инстанции, в связи с чем в ряде случаев произвольно отвергают доводы лиц об их параллельном поведении.
Арбитражные же суды неоднократно высказывались, что факт совершения хозяйствующими лицами в один период схожих действий имеет доказательственное значение только при прочих обстоятельствах, указывающих на наличие события вмененного нарушения (дела № А42-5795/2009 и А13-4029/2009).
Также антимонопольные органы не всегда верно оценивают полученные сведения об обстоятельствах дела как являющиеся косвенными доказательствами. Встречаются и случаи, когда на основании таких сведений контролирующий орган делает вывод о наличии квалифицирующих признаков нарушения в поведении хозяйствующих субъектов при их фактическом отсутствии. Такую оценку выявленных «признаков» арбитражные суды воспринимают как ничем не обусловленное предположение органа власти, которое не может быть положено в основу его решения, поскольку не согласуется с основными правилами доказывания и не отвечает критериям достаточности (дело № А56-11497/2010).
Законодатель ввел в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях способ получения доказательств события вмененного нарушения, предназначенный специально для исследуемой категории дел, — освобождение от административной ответственности лица, добровольно заявившего в антимонопольный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий при соблюдении ряда условий. Представленные сведения и документы должны оказаться достаточными для установления события административного правонарушения (примечание к статье 14.32 КоАП РФ).
Такая мера, наряду с разъяснениями, данными в абзаце третьем пункта 10.3 постановления Пленума ВАС РФ № 30, о возможности лица обратиться в антимонопольный орган с признанием вплоть до момента оглашения решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, представляется обоснованной, эффективной и способной в отдельных случаях решить вопрос доказывания совершения хозяйствующими субъектами антимонопольного нарушения.
Иные методы и способы получения доказательств, их характер, как сказано выше, не имеют принципиальных отличий от процесса доказывания факта нарушения любого другого законодательства. Выбор таких средств лежит на антимонопольном органе и ограничен только его законными полномочиями. Далее следует оценка собранных доказательств — на стадии решения вопроса о наличии в поведении лиц соответствующего нарушения такую оценку дает антимонопольный орган, а в случае обжалования его решения — арбитражный суд.
Заявления лиц об оспаривании решений антимонопольных органов о признании хозяйствующих субъектов нарушившими антимонопольные запреты рассматриваются судами по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возложено на антимонопольный орган.
Арбитражный суд проверяет законность такого ненормативного акта в отношении обстоятельств, бывших предметом исследования в ходе контрольных мероприятий и получивших оценку антимонопольного органа. Факты, выявленные вне рамок проверки, в том числе после даты принятия решения, не рассматриваются в качестве подтверждающих наличие вмененного нарушения и не оцениваются арбитражным судом. В этом смысле фактические пробелы, допущенные антимонопольным органом в ходе разбирательства, впоследствии восполнены быть не могут.
Квалификация соглашений (действий) хозяйствующих субъектов на основании частей 1 и 2 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» предполагает тщательную и кропотливую работу антимонопольного органа на этапе проведения проверки, поскольку ему предстоит не только выявить в каждом отдельном случае юридически значимые признаки события вменяемого нарушения, но и подтвердить их фактическое наличие в оцениваемом поведении лиц. Только полное и всестороннее исследование обстоятельств дела и сбор достоверных доказательств могут свидетельствовать о достижении лицами антиконкурентного соглашения или совершения ими согласованных действий и исключить привлечение к юридической ответственности хозяйствующих субъектов, действующих в соответствии с антимонопольным законодательством.
