Доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке

В доктрине предпринимательского права и на практике большое внимание уделяется особенностям правового режима хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке того или иного товара, поскольку данное положение позволяет им осуществлять монополистическую деятельность как единолично, так и сообща с другими хозяйствующими субъектами.

Положение хозяйствующего субъекта на рынке, при котором он приобретает независимость от других хозяйствующих субъектов и возможность в одностороннем порядке определять общие условия обращения товара, в антимонопольном праве именуется доминирующим.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Понятие «доминирующее положение» произошло от французского словосочетания position dominante. Понятие «доминирование на рынке» применяется в конкурентном праве для оценки способности господствующих на рынке предпринимателей действовать независимо от других участников рыночных отношений, устанавливая цены по своему усмотрению.

В Типовом законе о конкуренции ЮНКТАД доминирующее положение означает такую ситуацию на рынке, когда какое-либо предприятие, действующее самостоятельно либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара или услуги либо группы товаров или услуг¹.¹Типовой закон о конкуренции // Материалы ЮНКТАД (Конференции ООН по торговле и развитию) по проблематике законодательства и политики в области конкуренции. ООН, Женева, 2001.

В соответствии с разъяснениями Комиссии Европейского союза доминирующее положение — это ситуация, при которой предприятие обладает экономической властью, позволяющей предотвратить эффективную конкуренцию и действовать, не принимая во внимание своих конкурентов, покупателей и продавцов. Одновременно рыночное доминирование — это положение, при котором предприятие, в силу рыночной доли владея техническими знаниями, доступом к сырьевым и финансовым ресурсам, имеет возможность установить цены или контролировать производство или распределение значительной части продукции на релевантном рынке².²Разъяснение Комиссии Европейского союза при разрешении дела компании Continental Can, 1972

На наш взгляд, оба приведенных определения идентичны в части, предполагающей доминирование хозяйствующего субъекта на рынке, в связи с чем выделение рыночного доминирования представляется нецелесообразным. Из данного определения не ясно, как предприятие может в силу рыночной доли владеть техническими знаниями, которые не являются материальным благом и могут быть получены в отсутствие значительных денежных средств.

А. О. Иншакова отмечает, что в Европейском союзе используется «теория необходимых возможностей», согласно которой критерием доминирующего положения является наличие у предприятия средств (финансы, природные ресурсы, технологии и так далее), недоступных для их конкурентов, что делает последних неспособными выдержать борьбу за рынок³.³Иншакова А. О. Основы права Европейского союза: особенная часть: Учеб. пособие. Волгоград: Волгоград. науч. изд-во, 2004. С. 49.

Проблема доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассматривается как статичная, то есть анализ на доминирование осуществляется с позиций, может ли данный хозяйствующий субъект играть существенную, решающую роль в использовании своего положения при данных обстоятельствах и на данном товарном рынке. Однако для оценки доминирования важно принимать во внимание изменения рынка⁴.⁴Комментарий к Федеральному закону от 26 июня 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» / А. Н. Кайль, Н. А. Агешкина, М. М. Серебренников, М. Г. Холкина // Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2014.

По мнению В. И. Емельянова, доминирующим положением, о котором говорится в антимонопольном законе, является гражданское право или совокупность гражданских прав, обеспечивающих лицу бóльшие по сравнению с другими участниками экономической деятельности возможности определения условий взаимодействия. Названный автор отмечает, что злоупотребление доминирующим положением обозначает не злоупотребление правом, а превышение права⁵.⁵Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 68.

С нашей точки зрения, некорректно называть доминирующее положение гражданским правом хозяйствующего субъекта. Гражданскими правами обладает каждый хозяйствующий субъект. Вернее указать, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, имеет бóльшие по сравнению с другими хозяйствующими субъектами возможности для реализации данных прав в собственных интересах. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке может быть достигнуто им самостоятельно либо при помощи публично-правового образования.

Как отмечает Л. М. Энтин, предприятие считается обладающим рыночной силой (market power), если оно может действовать на рынке (устанавливать цену, условия продажи и прочее), не сообразуясь с другими участниками рынка, при этом не теряя своей рыночной доли⁶.⁶Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник / Отв. ред. Л. М. Энтин. М.: Норма, 2008. С. 881.

В. Н. Даниленко полагает, что доминирующее положение — это лишь средство для злоупотребления правом⁷.⁷Даниленко В. Н. Гражданско-правовая ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарных рынках: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 7–8.

Согласно позиции Комиссии Европейского союза возможность в одностороннем порядке воздействовать на структуру рынка сама по себе не определяется высокой рыночной долей. Именно анализ потенциальной конкуренции и барьеров входа является основанием для признания доминирующим крупного участника рынка⁸.⁸Авдашева С. Б. Политика поддержки конкуренции: антимонопольное регулирование и реструктуризация в отраслях естественных монополий: Учеб. пособие. М.: Издательский дом «Новый учебник», 2004. С. 59–60.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке можно рассматривать как узко, так и широко. В узком понимании во внимание принимается доля хозяйствующего субъекта: если доля превышает определенный предел, то хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение и подлежит включению в специальный реестр, который ведется антимонопольным органом. В широком понимании доминирующее положение не ограничивается процедурой включения хозяйствующего субъекта в данный реестр и может быть установлено судом с учетом особых возможностей хозяйствующего субъекта влиять на рыночную ситуацию.

В решении Суда Европейского союза по делу Continental Can (1972 год) содержится понятие «доминирующее положение»: «Предприятия занимают доминирующее положение в тех случаях, когда они обладают властью вести себя независимо, что позволяет им действовать, не принимая во внимание их конкурентов, покупателей и продавцов. Это такое положение, в котором они, по причине их рыночной доли или их рыночной доли вместе с обладанием техническими знаниями, сырьевыми ресурсами либо капиталом, располагают властью устанавливать цены или контролировать производство либо распределение значительной части соответствующей продукции⁹.⁹См.: Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота: Учеб. пособие / Под ред. В. В. Безбаха, А. Я. Капустина, В. К. Пучинского. М.: Зерцало, 2000. С. 121.

Доминирующее положение — это использование крупным предприятием своей экономической мощи, которая направлена на воспрепятствование эффективной конкуренции на рассматриваемом товарном рынке. Оно заключается в регулировании действий конкурентов, клиентов и в итоге — во влиянии на потребительское поведение. Так называемый господствующий субъект на определенном рынке дает возможность другим предприятиям влиять на условия рыночной конкуренции до тех пор, пока это не станет ущемлять его собственные интересы¹⁰.¹⁰Практикум по доминирующему положению и злоупотреблению доминирующим положением // Дидактические материалы ТАСIS. М., 1998

На наш взгляд, данное определение в большей степени применимо к понятию «злоупотребление доминирующим положением». Согласно отечественному законодательству, а также праву Европейского союза доминирующее положение само по себе не является правонарушением. Хозяйствующий субъект может достичь такого положения в результате правомерных действий: использования передовых технических знаний, совершенствования процесса производства и прочего.

В Канаде, например, размер рыночной доли, достижение которого презюмировало бы доминирующее положение на рынке, отсутствует¹¹.¹¹См.: Беликова К. М. Сговор как разновидность монополистической практики, ограничивающей конкуренцию, в странах НАФТА // Журнал российского права. 2008. № 1; СПС «Консультант Плюс».

Как показала мировая практика, лишь предприятия, рыночная доля которых превышает 70 процентов, занимают доминирующее положение на рынке. Предприятия, у которых данный показатель не превышает 30–40 процентов, не рассматриваются как доминирующие¹².¹²Князева И. В. Антимонопольная политика в России: Учеб. пособие. М.: Омега-Л, 2006. С. 227.

В Австрии считается, что предприятие занимает господствующее положение, если его доля на внутреннем рынке превышает 25 процентов и весь внутренний рынок снабжается не более чем двумя или тремя предприятиями или если это предприятие находится среди четырех крупнейших предприятий, общая доля которых на рынке составляет по меньшей мере 80 процентов¹³.¹³Бокарева М. А., Бондарь Л. А., Васильева В. Ю. Монополизм и антимонопольное регулирование: опыт, проблемы, решения. М., 1991. С. 19.

Согласно комментариям к статье 4 Типового закона о конкуренции ЮНКТАД под доминирующим на рынке понимается не только положение одного предприятия, но и ситуация, когда рынок контролируют несколько предприятий, действующих совместно¹⁴.¹⁴См. об этом: Правовое регулирование предпринимательской деятельности: Учеб. пособие / Под ред. В. В. Гущина, В. А. Баранова. М., 2011. С. 163.

В Федеративной Республике Германия предприятиями, занимающими доминирующее положение на рынке, считаются и два производителя, если между ними — применительно к определенным видам товаров или услуг в целом или на определенных рынках — отсутствует существенная конкуренция¹⁵.¹⁵Подробнее см.: Базелер У., Сабов З., Хайнрих Й., Кох В. Основы экономической теории: принципы, проблемы, политика. Германский опыт и российский путь. СПб.: Питер, 2000. С. 217.

В зарубежном праве по степени возможности влиять на состояние конкуренции различаются доминирующее и монопольное положение хозяйствующего субъекта.

Согласно § 22 Закона Федеративной Республики Германия против ограничения конкуренции от 1957 года (Картельный закон) предприятие занимает доминирующее положение на рынке, если оно как продавец или покупатель определенного вида товаров или услуг: 1) не имеет конкурентов или не сталкивается с существенной конкуренцией (случай монополии) или 2) занимает в сравнении со своими конкурентами преобладающее положение на рынке (примечание — случай доминирующего положения).

В польском Законе о борьбе с монополистической практикой от 24 февраля 1990 года даются понятия как доминирующего, так и монопольного положения хозяйствующего субъекта. К примеру, доминирующее положение хозяйствующего субъекта заключается в том, что этот субъект не встречает существенной конкуренции на национальном или местном рынке, а монопольное положение — это такое положение, при котором хозяйствующий субъект не встречает вообще конкуренции на национальном или местном рынке¹⁶. То есть, если следовать логике польского законодателя, при доминирующем положении конкуренция на товарном рынке существенно ограничена, а при монопольном положении — полностью устранена.¹⁶См.: Еременко В. И. Особенности антимонопольного законодательства Российской Федерации // Адвокат. № 5. 2000. С. 15–23.

Понимание монополии в Законе Шермана 1890 года в некотором смысле аналогично пониманию доминирующего продавца в законодательстве Европейского союза¹⁷. В США монополия определяется как «объединение или организация, приобретающая такое доминирующее влияние в какой-либо отрасли торговли или коммерции, что возникает тенденция к подавлению конкуренции, регулированию поставок и фиксированию цен во вред публичным интересам…»¹⁸.¹⁷Авдашева С. Б. Указ. соч. С. 43.¹⁸Цит. по: Taulmin H. The Treaties on Antitrust Law’s of the United States. V. 1. Cincinnati. 1949. P. 34.

В Законе Украины от 18 февраля 1992 года «Об ограничении монополизма и недопущении недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности» также используются термины «монопольное образование» и «монополистическое положение на рынке». Однако их содержание соответствует терминам «хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке» и «доминирующее положение на рынке», употребляемым в российском законе.

В российском Законе о защите конкуренции понятие «монопольное положение хозяйствующего субъекта» не используется: доминирующий субъект, злоупотребляющий своим положением, автоматически «перерастает» в монополиста. Вместе с тем прослеживается тенденция объединения понятий монопольного и доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Если обратиться к судебной практике, то, к примеру, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.12.10 по делу № А40-46035/10-2-185 указано, что, поскольку совокупная доля группы лиц с участием заявителя не превышала 50 процентов рынка, данная группа лиц не могла быть признана хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке¹⁹.¹⁹СПС «Консультант Плюс».

Согласно позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 29.11.11 № 6577/11, стопроцентная доля общества на рынке товара, условия контракта, по которым это общество (поставщик) отказывается от самостоятельных действий на упомянутом рынке, в рассмотренном конкретном случае создают возможность для общества — покупателя товара в одностороннем порядке воздействовать на данный рынок товара²⁰.²⁰Вестник ВАС РФ. 2012. № 5. С. 306.

Как отмечают В. А. Рудомино и Г. К. Захаров, в России ведется реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (далее — Реестр). Государства с развитой рыночной экономикой подобных инструментов контроля за хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, не используют²¹.²¹Рудомино В. А., Захаров Г. К. Антимонопольное регулирование в глобальной экономике: опыт России и зарубежных стран // Закон. 2012. № 5. С. 138; СПС «Консультант Плюс».

В соответствии с ранее действовавшим антимонопольным Законом РСФСР от 22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» хозяйствующий субъект не мог быть признан занимающим доминирующее положение, если его доля на рынке составляла менее 35 процентов.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Закон о защите конкуренции предполагает возможность доминирования на рынке определенного товара как одного хозяйствующего субъекта, так и нескольких, которые по отдельности не смогли бы представлять угрозу конкурентному правопорядку.

На основании частей 3 и 6 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Также отмечено, что федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов.

И. В. Ершова и Г. Д. Отнюкова отмечают, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выражаемое в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на товарный рынок, к показателю, характеризующему объем товарного рынка²².²²Предпринимательское право: Учебник для бакалавров / Отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. М.: Проспект, 2014. С. 403.

При определении наличия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения необходимо принимать во внимание, имеют ли возможность покупатели выбирать продавца товара в территориальных границах рынка, имеется ли возможность заменить в потреблении данный товар другими товарами (пункт 2.2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.96 № 169²³).²³Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. № 3.

Так, по одному из дел судами было установлено, что Управление Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) за спорный период не проанализировало и не оценило состояние конкурентной среды на товарном рынке, не определило доли участвующих в нем иных продавцов и состав покупателей, географические границы указанного товарного рынка, не проверило наличие или отсутствие у потребителей (покупателей) возможности приобретать услуги у других лиц, предоставляющих аналогичные услуги. В результате выяснения указанных фактов позиция антимонопольного органа о занятии организацией доминирующего положения была подвергнута сомнениям в судебном заседании²⁴.²⁴Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16.10.07 по делу № А72-80/06 // СПС «Консультант Плюс».

В отношении финансовых организаций предусмотрены специальные ограничения признания их положения доминирующим. В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о защите конкуренции финансовая организация не может быть признана занимающей доминирующее положение, если ее доля не превышает десять процентов на единственном в России товарном рынке или двадцать процентов на одном из однородных рынков страны. Для других хозяйствующих субъектов такие ограничения столь явно не определены.

Согласно пункту 2 Условий признания доминирующим положения кредитной организации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.07 № 409, в случае осуществления кредитной организацией иных операций (оказания иных финансовых услуг) к ней применяются условия признания доминирующим положения финансовой организации, оказывающей соответствующие финансовые услуги. Следовательно, на практике допускаются случаи, когда кредитная организация может быть признана занимающей доминирующее положение как на рынке банковских, так и на рынке иных финансовых услуг. Данное положение соответствует нормам статьи 4 Закона о защите конкуренции, которые рассматривают банковскую услугу как разновидность финансовой.

По утверждению К. Ю. Тотьева, качественной (общей) характеристикой доминирующего положения выступают три группы возможностей: 1) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем рынке; 2) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) затруднять им доступ на товарный рынок²⁵.²⁵Тотьев К. Ю. Финансовая услуга как условие признания доминирующего положения // Право и экономика. 2008. № 2. С. 18; СПС «Консультант Плюс».

Как уже отмечалось выше, наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта на рынке само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства. Об этом, например, свидетельствуют положения пункта 3 Правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.07 № 359. Однако факт признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение позволяет антимонопольному органу привлечь такого субъекта к ответственности за совершение действий (бездействия), которые не допускают, ограничивают, устраняют конкуренцию или ущемляют интересы других лиц (статья 10 Закона о защите конкуренции). Поэтому хозяйствующему субъекту крайне невыгодно быть признанным занимающим доминирующее положение. В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе доказывать антимонопольному органу или в суде отсутствие у него доминирующего положения на рынке.

С учетом пункта 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.98 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»²⁶ решение антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в Реестр не является необходимым условием для признания хозяйствующего субъекта субъектом, доминирующим на рынке. Факт доминирования определяется на основании критериев, предусмотренных статьей 5 Закона о защите конкуренции.²⁶Вестник ВАС РФ. 1998. № 5.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»²⁷ пояснил, что при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в Реестр, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный Реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.²⁷Вестник ВАС РФ. 2008. № 8.

Таким образом, правом признать хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение обладает и суд.

Данное положение в некоторой степени противоречит нормам процессуального доказательства о том, что суд самостоятельным сбором доказательств не занимается. Кроме того, очевидно, что если в суде оспаривается предписание или решение антимонопольного органа о признании действий хозяйствующего субъекта антиконкурентными, то обязанность доказать доминирующее положение, злоупотребление им и угрозу конкуренции возлагается на антимонопольный орган.

Европейский суд в решении по делу Nederlandsche BandenIndustrie-Michelin против Европейской Комиссии определил, что наличие доминирующего положения не является само по себе правонарушением, у хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, есть «особая обязанность» следить за тем, чтобы их действия не ухудшали истинную неискаженную конкуренцию на товарном рынке²⁸.²⁸(322/81), ECR 3461, para. 1983. P. 57.

Согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.15 № 308-КГ15-2046 доминирование на соответствующем товарном рынке само по себе налагает на субъекта такого доминирования, помимо гражданско-правовых обязанностей, возникающих из его договорных отношений с контрагентами, еще и обязанности публичные, выражающиеся, в частности, в запрете злоупотребления доминирующим положением. В числе прочего данная обязанность подразумевает необходимость совершения доминирующим субъектом действий, которые бы поддерживали товарный рынок в таком положении, как если бы данный рынок находился в состоянии конкуренции.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр лиц, привлеченных к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации, правила формирования которого утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.12 № 378, упрощает процедуру доказывания злоупотребления доминирующим положением.

ФАС России предлагает ввести обязанность для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, в целях обеспечения большей прозрачности их работы публиковать правила своей торговой политики, которые должны раскрывать данные об определении стоимости товара, объемах продаж, а также важные условия договоров, заключаемых с партнерами, и основания для отказа в заключении договоров²⁹.²⁹Российская газета. 2012. 14 мая. С. 4.

Согласно позиции И. В. Князевой вполне очевидно, что положение предприятия с рыночной долей 35 (40) процентов будет более сильным, если его конкуренты — небольшие компании, рыночная доля каждой из которых не превышает 5–10 процентов, и, наоборот, менее сильным, если у предприятия на рынке существует единственный или два конкурента, рыночная доля которого (которых) составляет всю оставшуюся часть рынка³⁰.³⁰Князева И. В. Указ. соч. С. 227.

В юридической литературе распространено мнение, что основным и решающим фактором определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке товара является его доля на данном рынке: 35 процентов и более³¹. Полагаем, что подобная позиция не позволяет учесть всех нюансов экономической ситуации.³¹См., например: Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под ред. Н. И. Клейн, Н. Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. С. 44.

Как отмечает О. С. Соболь, возможность хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам не связана напрямую с долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке³².³²Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. М.: ТК Велби; Проспект, 2008. С. 496.

С. Ю. Кашкин указывает, что доля рынка не является единственным показателем для определения доминирующего положения. Институты Европейского союза учитывают в этой связи ряд иных рыночных факторов, включая препятствия для выхода на рынок конкурентов, обладание технологиями и ноу-хау, отсутствующими у конкурентов, наличие охраняемого и широко известного товарного знака (бренда), наличие развитой системы сбыта и ряд других факторов³³.³³Право Европейского союза: Учебник для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Юрайт; Высшее образование, 2010. С. 541–542.

В целях проверки правильности установления антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта суду необходимо правильно определить товар, который реализуется хозяйствующим субъектом, и географические границы рынка. Показателен следующий пример из судебной практики.

Таким образом, суд указал, что товаром в целях определения географических границ рынка может быть оказание услуг по техническому обслуживанию и техническому ремонту, а объектом, в отношении которого данные услуги оказываются, может быть не только жилой фонд в целом, а отдельно муниципальный жилой фонд.

Данный пример из судебной практики показателен также в плане соотношения между заключением антимонопольного органа о доле хозяйствующего субъекта в географических границах рынка определенного товара и экспертизой, проводимой негосударственной экспертной организацией по инициативе противоположной стороны. По делу, связанному с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке, у антимонопольного органа отсутствует обязанность опровергать заключение эксперта, выполненное по инициативе противоположной стороны, путем ходатайства перед судом о назначении повторной или дополнительной экспертизы. Обязанность доказать отсутствие доминирующего положения возлагается на хозяйствующего субъекта.

Из приведенного постановления усматривается, что согласно позиции высшей судебной инстанции определение географических границ товарного рынка может быть произведено судом как с помощью экспертизы, так и без таковой. Нежелание участников судебного разбирательства ходатайствовать о проведении экспертизы не освобождает суд от обязанности проверить и оценить доводы сторон о географических границах товарного рынка.

Кроме того, на наш взгляд, суды не должны понимать географический рынок товара в пределах муниципального образования в целом, поскольку муниципальные предприятия на основании постановления органа местного самоуправления оказывают услуги в пределах лишь одного городского округа и не могут оказывать услуги в других городских округах. Иные хозяйствующие субъекты не могут оказывать услуги по техническому обслуживанию и текущему ремонту муниципального жилого фонда, поскольку данные услуги оказываются специализированными муниципальными организациями.

Доля рынка, занимаемая хозяйствующим субъектом, рассматривается как удельный вес конкретных продавцов (а в отдельных случаях — и покупателей), действующих в границах данного рынка, в общем объеме товарного рынка³⁶.³⁶Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие… С. 23.

В настоящее время, основываясь на статье 5 Закона о защите конкуренции, возможно сделать вывод, что какой бы ни была доля хозяйствующего субъекта на рынке, у него имеется право доказывать, что он не занимает доминирующего положения на рынке.

По нашему мнению, в норме части 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции, согласно которой хозяйствующий субъект вправе предоставить доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим, можно поставить под сомнение корректность применения слов «не может быть признано».

Общественные интересы будут защищены, если положение хозяйствующего субъекта объективно не является доминирующим. Следовательно, главное значение имеет объективный критерий. Между тем слово «признается» предполагает субъективное усмотрение антимонопольного органа или суда, которое в данном случае не должно рассматриваться как решающее. Объективный критерий подменяется субъективным. Подобная подмена, на наш взгляд, является недопустимой, и в указанной норме права следует заменить слова «не может быть признано» на «не является».

Полагаем, что занимать доминирующее положение на рынке можно, не предпринимая действий по ограничению конкуренции, например в силу сложившегося распределения долей, трудности вхождения на рынок новых конкурентов, наличия административных барьеров, сложности изготавливаемого товара, оказываемой услуги. Следовательно, исходя из изложенного, доминирующее положение хозяйствующего субъекта является базисом, в отсутствие которого невозможно появление надстройки — монополистической деятельности, нарушающей нормы антимонопольного законодательства.

Однако данное положение не применимо к соглашениям и согласованным действиям хозяйствующих субъектов, нарушающих антимонопольное законодательство, поскольку запрет совершать такие действия не ставится в зависимость от наличия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на рынке.

Как считает Т. Л. Сапова, удержание доминирующего положения само по себе не является антиконкурентным³⁷. Полагаем, что все зависит от способов удержания доминирующего положения: если эти способы нарушают требования антимонопольного законодательства, то данные действия перерастают в злоупотребление доминирующим положением, что является правонарушением.³⁷ Сапова Т. Л. Доминирующее положение как базовая категория антимонопольного законодательства // Материалы 5-й Международной научно-практической конференции «Проблемы развития предприятий: теория и практика» 24–25 ноября 2005 года. Ч. 4 / Отв. ред. А. Е. Пилецкий. Самара: Изд-во Самар. гос. экон. ун-та, 2005. С. 173.

По мнению И. Д. Иванова, захват и удержание фирмой доминирующих позиций на внутреннем рынке могут стать объектом антитрестовского преследования почти во всех экономически развитых странах, но лишь при наличии конкретных противозаконных акций, которые направлены на ограничение существующей или потенциальной конкуренции ³⁸.³⁸Иванов И. Д. Современные монополии и конкуренция (формы и методы монополистической практики). М.: Мысль, 1980. С. 124. 39 Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота: Учеб. пособие… С. 122.

В юридической литературе отмечается, что длительное доминирование свидетельствует о важном обстоятельстве, присущем монополизированному рынку, — о явном наличии препятствий к доступу на такой рынок для возможных конкурентов³⁹.³⁹Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота: Учеб. пособие… С. 122.

Занимать доминирующее положение может как один хозяйствующий субъект, так и несколько совместно. В юридической литературе используется термин «коллективное доминирование», который в законе не закреплен. По мнению начальника аналитического управления Федеральной антимонопольной службы А. Сушкевича, коллективное доминирование — это состояние рынка, на котором несколько крупнейших компаний сознательно отказываются от конкуренции друг с другом и в силу совокупной рыночной власти формируют своими действиями выгодные им общие условия обращения товара, устраняют с товарного рынка общих конкурентов либо не допускают таких конкурентов на рынок⁴⁰.⁴⁰Сушкевич А. Коллективное доминирование: становление института // Хозяйство и право. 2009. № 7. С. 91.

Вместе с тем необходимо отметить, что доминирование (доминирующее положение), в том числе коллективное, как таковое не является правонарушением. К правонарушению относится установление общих условий обращения товара, устранение конкурентов. Хозяйствующие субъекты, доминирующие коллективно, имеют возможность совершать действия, ограничивающие конкуренцию, но не обязательно совершают их. Приведенное определение А. Сушкевича в большей степени подходит для коллективной монополистической деятельности (практики).

Как полагает А. Сушкевич, возможность установить доминирование нескольких хозяйствующих субъектов на рынке еще не позволяет установить коллективное доминирование, поскольку «в точном соответствии с буквой закона доминировать способен лишь один из них, а отнюдь не несколько коллективно»⁴¹.⁴¹Там же. С. 94.

Однако антимонопольный орган вправе признать нескольких хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, группой лиц и включить данную группу в Реестр. К слову, подобная возможность антимонопольного органа предусмотрена в пункте 12 вышеуказанного постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30.

Представляется интересным исследование соотношения понятий «коллективное доминирование» и «групповое доминирование», поскольку Закон о защите конкуренции содержит понятие «группа лиц» (статья 9 Закона о защите конкуренции). В понятие «совместное (коллективное) доминирование» входит «групповое доминирование». По мнению автора настоящей работы, групповое доминирование предполагает ситуацию на рынке, когда господствующее положение имеют хозяйствующие субъекты, образующие группу лиц. Если господствующее положение занимают несколько предприятий, юридически не связанных между собой, то налицо совместное (коллективное) доминирование.

Следовательно, группу лиц характеризует юридическая связь между ее участниками. Всякая олигополистическая конкуренция может быть охарактеризована как совместное (коллективное) доминирование.

Совместное доминирование в Европейском союзе предусматривает такую ситуацию, когда две или несколько компаний в отношении своих клиентов занимают принципиально такую же позицию, что и единая компания, занимающая доминирующее положение, что констатирует факт отсутствия конкуренции между компаниями⁴². Коллективное доминирование предполагает систему связей между хозяйствующими субъектами, которая может нанести вред конкуренции.⁴²Статья 86 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества (Рим, 25 марта 1957 года).

Полагаем, что термины «совместное доминирование» и «коллективное доминирование» идентичны. Данного мнения придерживается также И. В. Князева, используя оба термина в одном и том же содержательном смысле⁴³.⁴³Князева И. В. Указ. соч. С. 232.

В противоположность законодательству Европейского союза, например, французское законодательство и судебная практика склонны считать, что только экономически связанные между собой хозяйствующие субъекты могут занимать коллективное доминирующее положение и, соответственно, злоупотреблять им⁴⁴. Характерно, что и Суд Европейского союза говорит о необходимости установления определенных «экономических связей» между коллективно доминирующими организациями, которые, например, могут состоять в одной ассоциации или иметь между собой некое соглашение, позволяющее им соотносить свои действия. ⁴⁴Decocq А., Decocq G. Droit de la concurrence interne et communautaire, 2002. L.G.D.J. P. 138; цит. по: Борзило Е. Ю. Критерии определения доминирующего положения: обзор законодательства // Российский юридический журнал. 2014. № 3.

Таким образом, в целях установления коллективной монополистической деятельности у антимонопольных органов отсутствует необходимость доказывать участие хозяйствующих субъектов в уставных капиталах, органах управления друг друга, важно доказать наличие между ними соглашения или совершения согласованных действий. Подобной позиции придерживается и российский антимонопольный орган.

Суд Европейского союза считает возможной ситуацию, в которой лишь один из участников коллективного доминирования злоупотребляет своим положением на рынке⁴⁵.⁴⁵См. дело Case T-228/97 Irish Sugar v. Comission (1999) ECR II-2969 (1999) 5 CMLR 1300, para. 66; цит. по: Сушкевич А. Указ. соч. С. 90.

Как следует из пояснительной записки к проекту Закона о защите конкуренции, введение критериев коллективного доминирования «предоставляет антимонопольному органу возможность проанализировать и выявить монопольные тенденции на товарных рынках, характеризующихся олигополистической структурой, то есть доминированием ограниченного количества крупнейших компаний, которое сопряжено с ограничением конкуренции и ущемлением интересов других лиц»⁴⁶. С. Б. Авдашева и А. Е. Шаститко отмечают: «Существующие формулировки закона позволяют истолковать коллективное доминирование как сумму „индивидуальных доминирований“. <…> В этом контексте следует обратить внимание на то, что конструкция коллективного доминирования — правовая форма описания специфической структуры рынка, на которой возникает повышенная опасность согласованных действий или сговоров, но которая сама по себе незаконной не является»⁴⁷.⁴⁶СПС «Консультант Плюс».⁴⁷Авдашева С. Б., Шаститко А. Е. Искать под фонарем или там, где потеряли? Новации антимонопольного законодательства сезона 2008–2009 // Экономическая политика. 2008. № 5. С. 13.

По мнению Е. С. Хохлова, стандарты доказывания наличия (возникновения) коллективного доминирования при рассмотрении ходатайств по сделкам экономической концентрации и по делам о злоупотреблении доминирующим положением должны быть различными и в последнем случае более высокими. Данное различие проводится даже на уровне терминологии: олигополистическую структуру рынка, характеризующуюся простой взаимозависимостью хозяйствующих субъектов, в случае анализа сделок экономической концентрации предлагается называть «эффектами координации» (coordinated effects), а не коллективным доминированием. В случае с коллективным доминированием должно иметь место нечто большее, чем простая экономическая взаимозависимость, а именно те самые связи (структурного, договорного, экономического или иного характера), которые ранее подлежали обязательному выявлению по делам о злоупотреблении коллективным доминирующим положением⁴⁸.⁴⁸Хохлов Е. С. Коллективное доминирование в антимонопольном праве // Законодательство. 2011. № 12. С. 30; Depoortere F., Motta G. The Doctrine of Collective Dominance: All Togever Forever. P. 4.

Подводя итог, хотелось бы отметить, что категория «доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке» является базовой для антимонопольного законодательства и судебной практики. Лишь признание хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение позволит привлечь его к ответственности за злоупотребление данным положением.