В части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации закреплена одна из основных гарантий предпринимательства — недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. В связи с этим одной из задач экономической политики государства является предупреждение и пресечение недозволенных форм и приемов ведения конкуренции, в том числе путем установления законодательных ограничений для участников предпринимательской деятельности.
Особая роль в этом отводится Федеральному закону от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), который определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции и целью которого является защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1).
Согласно пункту 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ недобросовестная конкуренция — это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Данное определение во многом созвучно с пониманием недобросовестной конкуренции, сформулированным в пункте 2 статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 года). По названной Конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Анализ приведенного в пункте 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ понятия недобросовестной конкуренции позволяет выделить признаки, которые в совокупности свидетельствуют о наличии в действиях хозяйствующего субъекта нечестных методов ведения конкурентной борьбы:
1) осуществление субъектом или группой лиц каких-либо действий (в данном случае законодатель указывает на неправомерный характер именно активной позиции хозяйствующего субъекта);
2) эти действия нарушают нормы российского законодательства, а также противоречат обычаям делового оборота, не соответствуют требованиям добропорядочности, разумности и справедливости (что свидетельствует о стремлении законодателя упорядочить, помимо прочего, моральные и этические правила поведения субъектов рынка);
3) действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности (хозяйствующий субъект осуществляет свои действия с целью достичь преимуществ именно по сравнению со своими непосредственными конкурентами, что может выражаться в занятии доминирующего положения на рынке, увеличении нормы прибыли, создании барьеров для доступа на рынок новых участников и проч.);
4) действия субъекта рынка привели или могли привести к негативным результатам для конкурентов (причинить им убытки или нанести вред их деловой репутации).
Законодательное закрепление понятия недобросовестной конкуренции и возможность выделения конкретных признаков данного явления, однако, не позволяют разрешить все те проблемы, которые возникают на практике в связи с применением статьи 14 Закона о защите конкуренции («Запрет на недобросовестную конкуренцию»). Данный вывод косвенно подтверждается и тем, что общее количество рассмотренных арбитражными судами дел об оспаривании решений антимонопольных органов в последние годы неуклонно увеличивается: в 2010 году рост числа таких дел составил 34,5%, а в 2011 году количество дел выросло еще на 15%1. 1Согласно аналитическим запискам к статистическим отчетам о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2010 и 2011 годах, опубликованным на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (www.arbitr.ru)..
Кроме того, хотелось бы отметить, что в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» не содержится положений, разъясняющих порядок применения статьи 14 Закона о защите конкуренции, что вынуждает арбитражные суды самостоятельно формировать судебную практику по данной категории дел без опоры на официальное толкование закона.
В статье 14 Закона № 135-ФЗ содержится примерный перечень запрещенных действий, содержание которых представляет собой недобросовестную конкуренцию. При этом данный перечень является открытым, и на практике хозяйствующие субъекты, равно как и антимонопольные органы, а также арбитражные суды могут столкнуться с иными проявлениями нечестных форм и приемов ведения конкуренции. Так, в пункте 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.11 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения2, но и положения статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. 2Положения статьи 14 Закона о защите конкуренции. — Прим. авт .
В связи с изложенным практическую значимость представляет обобщение судебной практики Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (далее — ФАС СЗО) по вопросам применения статьи 14 Закона о защите конкуренции, содержащее анализ конкретных примеров выявленных антимонопольными органами форм недобросовестной конкуренции (за период с 2008 года по март 2012 года).
За указанный период ФАС СЗО рассмотрено 62 дела, связанных с применением статьи 14 Закона № 135-ФЗ, в том числе 47 дел касались споров о недобросовестной конкуренции по части 1 названной статьи3. Любопытно, что в практике ФАС СЗО результаты рассмотрения споров о недобросовестной конкуренции распределяются практически поровну: примерно в половине судебных актов подтверждена правильность позиции антимонопольного органа, вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты по статье 14 Закона о защите конкуренции. 3По данным, содержащимся в справочной правовой системе «КонсультантПлюс».
§Распространение ложных, неточных и искаженных сведений
Одной из наиболее часто встречающихся форм недобросовестной конкуренции является распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пункт 1 части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ).
Запрет на такие действия в целом соответствует сформулированному в подпункте 2 пункта 3 статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности запрету на ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента.
Выявление данной формы недобросовестной конкуренции связано с установлением факта распространения сведений, под которым понимается их опубликование в печати, трансляция по радио и телевидению, демонстрация в других средствах массовой информации, в том числе в сети Интернет, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной форме, в том числе устной, хотя бы одному лицу (пункт 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.05 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также по деловой репутации граждан и юридических лиц»). При этом сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением.
Так, суд апелляционной инстанции установил факт распространения заявителем ложных сведений посредством направления заказчикам по факсу документов первичного бухгалтерского учета (счетов на оплату). В этих документах заявитель указывал правообладателя товарного знака и сообщал о противозаконности использования этого товарного знака другими организациями. Однако такие сведения о правообладателе были признаны ложными, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения антимонопольного органа.
Кассационная инстанция поддержала выводы апелляционного суда, указав, что для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции достаточно распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту, в любой форме; при этом распространение таких сведений на документах первичного бухгалтерского учета вообще не является обязательным (постановление ФАС СЗО от 18.01.12 по делу № А56-51983/2010).
В практике ФАС СЗО часто встречаются споры, когда заявителю, в отношении которого антимонопольный орган вынес ненормативный правовой акт, вменяется распространение недостоверных сведений именно путем рассылки писем иным участникам хозяйственных отношений (существующим или потенциальным клиентам).
Кроме того, отличительным признаком факта распространения таких сведений является не только их сообщение другому лицу, но и то, что передаваемая информация касается своего адресата, способна повлиять на его хозяйственные решения, сформировать у данного лица определенное убеждение о состоянии конкурентной среды.
Важным вопросом в установлении нарушения пункта 1 части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ является уяснение таких понятий, как «ложные», «неточные» и «искаженные» сведения, что связано с непосредственным исследованием и оценкой содержательной части распространенной информации.
Смысловое различие данных определений во многом носит оценочный характер и вызывает больший интерес в научной среде, нежели в практике правоприменения. Так, например, О. А. Городов4 предлагает следующим образом раскрывать данные термины: «Под ложными сведениями следует понимать намеренно искаженные сведения, которые полностью или частично не соответствуют действительности. Под неточными сведениями следует понимать сведения, которые частично не соответствуют действительности, но соответствуют представлениям распространяющего их лица. Под искаженными сведениями следует понимать сведения, которые полностью не соответствуют действительности, но соответствуют представлениям распространяющего их лица». 4Городов О. А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. 216 с.
В любом случае ложные, неточные или искаженные сведения являются той информацией, которая не соответствует действительности и порочит деловую репутацию организации.
Из содержания судебных актов следует, что в антимонопольный орган обратилась с заявлением организация (телефонный оператор), полагающая, что ее конкурент (общество) распространяет письма с искаженной информацией о деятельности организации.
Антимонопольный орган установил, что в течение III квартала 2008 года общество направило абонентам своего конкурента (другого телефонного оператора на рынке услуг местной телефонной связи) письма. В них сообщалось о том, что услуги местной телефонной связи абонентам отныне оказывает общество в связи с передачей ему ресурса нумерации, а ранее заключенные договоры об оказании услуг телефонной связи между абонентами и конкурентом с 1 июля 2008 года утратили силу. При этом в письмах указан адрес, по которому следует обращаться для перезаключения договоров с обществом.
Кроме того, в адрес абонентов были направлены письма с уведомлением о расторжении агентского договора, по которому конкурент имел право выступать стороной по договору о предоставлении услуг внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи. При этом в письмах указывалось, что аналогичный агентский договор заключен у общества, которое с 1 августа 2008 года уполномочено выступать стороной по договору о предоставлении услуг внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи.
Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что антимонопольный орган в рамках своих полномочий установил и доказал факт распространения заявителем ложных сведений об утрате юридической силы вышеназванных договоров между конкурентом общества и абонентами, а также о расторжении агентского договора.
Кассационная инстанция согласилась с правильностью выводов судов двух инстанций, которые указали, что направленные обществом письма формировали у потенциальных потребителей услуг связи устойчивую оценку определенного поведения как единственно возможного при отсутствии к тому достаточных правовых и фактических оснований, а также при наличии на локальном рынке правомерно действующего конкурента (постановление ФАС СЗО от 22.12.09 по делу № А44-1347/2009).
В другом случае суды первой и апелляционной инстанций также пришли к выводу, поддержанному кассационной инстанцией, о том, что действия страховой компании по распространению среди неработающих граждан листовок, содержащих искаженную информацию, правомерно квалифицированы антимонопольным органом как акт недобросовестной конкуренции.
В рассматриваемом случае страховая компания распространяла в помещении городской больницы информационные листовки, в которых сообщала всем неработающим гражданам об окончании срока действия имеющихся у них полисов обязательного медицинского страхования и необходимости получения именно у этой страховой компании новых полисов.
Исследовав представленные в материалы дела доказательства, судебные инстанции пришли к выводу, что распространенные страховой компанией сведения искажают информацию о существующем порядке обмена полисов обязательного медицинского страхования. Суды признали, что такие сведения вводят в заблуждение граждан относительно действующих правил, а также побуждают неработающее население к действиям по замене имеющихся полисов, в связи с чем отказали страховой компании в удовлетворении требований о признании недействительным решения антимонопольного органа.
Искажение информации в вышеприведенном примере заключалось в том, что страховая компания, ссылаясь на постановление правительства Архангельской области от 09.11.10 № 349-пп, ошибочно восприняла содержащиеся в нем положения, посчитав, что 31 декабря 2010 года является предельным сроком действия всех полисов неработающих граждан, хотя ранее выданные полисы являлись действительными до момента их замены (постановление ФАС СЗО от 03.02.12 по делу № А05-5572/2011).
Содержание недостоверной информации зачастую связано с дискредитацией конкурента в глазах его партнеров (в первую очередь клиентов). Подрыв доверия контрагентов (потребителей) путем сообщения им ложной информации о высокой непогашенной задолженности конкурента, наличии иных неисполненных обязательств, окончании срока действия договоров, лицензий способен самым серьезным образом дестабилизировать хозяйственную деятельность субъекта экономических отношений.
Энергосбытовая организация обратилась в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы (далее — УФАС) о нарушении заявителем статьи 14 Закона о защите конкуренции.
Антимонопольный орган установил, что заявитель (гарантирующий поставщик) в сентябре 2009 года направил в адрес юридических лиц — потребителей другой энергосбытовой организации (общество) письма с указанием на ее многомиллионную задолженность, крайне недобросовестную оплату электроэнергии, приобретенной для нужд потребителей, а также на неоднократное инициирование гарантирующим поставщиком приостановления действия договора энергоснабжения с обществом. В письмах указывалось на то, что эти обстоятельства могут повлечь неблагоприятные последствия для потребителей общества, и одновременно высказывалось предложение о заключении прямых договоров энергоснабжения с гарантирующим поставщиком.
Общество, посчитав распространение энергосбытовой организацией такой информации, дискредитирующей его как конкурента, актом недобросовестной конкуренции, обратилось в антимонопольный орган, который признал в действиях гарантирующего поставщика нарушение статьи 14 Закона о защите конкуренции. УФАС пришло к выводу о распространении энергосбытовой организацией недостоверных и неточных сведений о деятельности общества.
Суды первой и апелляционной инстанций, признав гарантирующего поставщика и общество конкурентами на розничном рынке электрической энергии, поддержали выводы антимонопольного органа и отказали в удовлетворении заявленных требований.
Кассационная инстанция оставила обжалуемые судебные акты без изменения, указав, что подобные действия (по целевому и качественному признакам) способны ощутимо пошатнуть деловую репутацию конкурента, безосновательно разбалансировать его правомерную экономическую деятельность, подорвать доверие контрагентов — потребителей и тем самым дестабилизировать эффективное функционирование товарного рынка (постановление ФАС СЗО от 03.12.10 по делу № А66-1927/2010).
Особенности функционирования некоторых рынков заключаются в том, что у потенциальных потребителей товаров (услуг), реализуемых на таких рынках, формируется устойчивое мнение о законных и единственно возможных способах продажи этих товаров (услуг). При этом если один из субъектов хозяйственной деятельности имеет конкурентное преимущество на таком рынке и позиционирует это преимущество как обязательный атрибут законной деятельности либо вводит потребителей в заблуждение о незаконной деятельности всех тех участников рынка, кто не имеет такого же преимущества, у антимонопольного органа возникают основания для квалификации подобных действий по пункту 1 части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ.
Антимонопольный орган установил, что туристическая компания, арендующая у своего учредителя здание водного вокзала, распространяла на его территории и на территории пассажирского причала сведения (визуальные и аудиообъявления) с призывом покупать билеты до острова Кижи только в кассах водного вокзала. В результате УФАС, возбудившее дело в отношении туристической компании по заявлению другой туристической фирмы, обслуживающей аналогичный маршрут и располагающейся в офисе за пределами здания вокзала, пришло к выводу о нарушении антимонопольного законодательства.
Суд первой инстанции признал недействительным решение УФАС, посчитав недоказанным вмененное туристической компании нарушение, а также указав на противоречивый и предположительный характер обстоятельств дела.
Апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, усмотрев необходимые и достаточные основания для квалификации действий компании как акта недобросовестной конкуренции. Суд исходил из того, что в спорной ситуации потенциальные покупатели тура, прослушав либо увидев объявление о необходимости приобретения билетов по указанному маршруту только в кассах водного вокзала, не видя существенных различий в судах различных серий одного типа, отдадут предпочтение именно такому способу покупки билетов.
Кассационная инстанция поддержала вывод апелляционного суда, указав, что сама возможность причинения убытков либо нанесения ущерба деловой репутации рассматривается законодателем как общественно опасное последствие деяния, имеющее квалифицирующее значение. По сути, в рассматриваемом случае заявитель с помощью своих объявлений формировал у потребителей впечатление, что он является единственным лицом, имеющим право на законных основаниях оказывать услуги по перевозке до острова Кижи. Более того, такое впечатление формировалось вследствие определенной мотивации потребителей обезопасить себя от случаев мошенничества и приобретения поддельных билетов (постановление ФАС СЗО от 10.10.08 по делу № А26-924/2008).
В ряде случаев возникают споры об установлении истинного субъекта, распространившего недостоверные сведения о своем конкуренте. В таких случаях арбитражные суды, исследуя в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) все представленные в материалы дела доказательства, принимают во внимание наличие интереса у того или иного лица в распространении недостоверной информации.
Так, в постановлении ФАС СЗО от 10.10.11 по делу № А56-58841/2010 содержится вывод о том, что указание в документе недостоверных сведений о его составителе и отправителе, равно как и отсутствие таких сведений вовсе, не имеет правового значения при решении вопроса об авторе документа и лице, осуществившем его распространение.
Анализируя судебную практику ФАС СЗО по вопросу применения пункта 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, хотелось бы отметить, что сам факт распространения негативных сведений о деятельности конкурента еще не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства. Проверяя содержание распространенной информации на предмет достоверности, арбитражные суды исходят из обязательной оценки правового регулирования той деятельности, к которой относились спорные сведения.
Нижеприведенный пример подтверждает данный вывод.
Суды трех инстанций указали, что предупреждение собственников контрольно-кассовой техники определенных моделей о необходимости заключения договора с центром технического обслуживания (без конкретного наименования), имеющим законные основания для их обслуживания, не может быть отнесено к ложным (неточным, искаженным) сведениям, способным причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации (постановление ФАС СЗО от 18.08.11 по делу № А56-50953/2010).
§Нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности
Другой достаточно распространенной формой недобросовестной конкуренции является продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (пункт 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции).
По своей сути данный вид нарушения подразумевает получение конкурентных преимуществ за счет использования уже существующих результатов интеллектуальной деятельности, которые имеют определенную известность или заслужили положительную репутацию. При этом введение в оборот товара в данном случае обеспечивается путем незаконного использования любых перечисленных в пункте 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) объектов.
Так, например, в силу статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). При этом исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации (подпункт 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ).
Согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.
Суды трех инстанций посчитали доказанным факт нарушения заявителем пункта 4 части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ, поддержав выводы антимонопольного органа о том, что общество «А», являясь официальным дилером производителя (общества «Б»), неправомерно, без каких-либо законных оснований размещало на интернетсайтах информацию о продаваемом (вводимом в оборот) товаре со ссылкой на продукцию, выпускаемую под товарным знаком «Кировец», принадлежащим третьему лицу — заводу (постановление ФАС СЗО от 03.02.11 по делу № А56-13196/2010).
При рассмотрении споров о недобросовестной конкуренции правовое значение имеет не просто сходство тех или иных материальных объектов, используемых в хозяйственной деятельности, а сходство до степени смешения в отношении предприятия (производителя, распространителя товаров), самих товаров и торговой деятельности конкурента. В связи с этим опасным для целей правового регулирования является введение потребителя в заблуждение, влекущее возникновение у него неоправданных ассоциаций с конкретным субъектом хозяйственной деятельности и его продукцией на определенном товарном рынке в условиях конкурентной среды (при сопоставимости товаров по продуктовым и географическим границам определенного товарного рынка в значимый период времени).
Данный вывод содержится в следующем примере.
В рамках судебного дела общество с ограниченной ответственностью (далее — ООО) оспаривало решение и предписание антимонопольного органа.
В ходе антимонопольного производства, возбужденного по заявлению открытого акционерного общества (далее — ОАО), УФАС установило, что ООО совершило действия по переименованию и в дальнейшем использовало новое фирменное наименование, схожее с фирменным наименованием своего конкурента — ОАО, действующего в течение длительного времени на том же рынке.
Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявленных требований. При этом суды исходили из хронологического приоритета фирменного наименования ОАО и признали доказанным размещение заявителем на этикетках производимых и реализуемых автоочистителей стекол фирменного наименования, сходного до степени смешения с фирменным наименованием ОАО (при полном совпадении собственно наименования различие имеется лишь в организационно-правовой форме юридических лиц).
Суды пришли к выводу, что ООО, совершая действия по изменению и регистрации своего фирменного наименования с использованием фирменного обозначения ОАО, знало о том, что ОАО уже длительное время является постоянным участником рынка автомобильных стеклоочистителей и широко известно потребителям под соответствующим фирменным наименованием.
Кассационная инстанция оставила обжалуемые судебные акты двух инстанций без изменения, указав, что для индивидуализации юридического лица основное правовое значение приобретает именно произвольная часть его наименования. При сходстве произвольной части фирменного наименования возникает угроза смешения юридических лиц (постановление ФАС СЗО от 14.07.10 по делу № А56-73403/2009).
В другом случае суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств того, что общество вводило покупателей в заблуждение в связи с оборотом своей продукции — бальзама «Спасатель» с определенными обозначениями и оформлением.
Как следует из содержания судебного акта, УФАС установило в действиях общества признаки недобросовестной конкуренции, выразившиеся во введении в оборот бальзама «Спасатель», обозначение и оформление упаковки которого сходны до степени смешения с обозначением и оформлением упаковки аналогичного бальзама (с таким же названием), реализуемого конкурентом.
Апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, переоценив имеющиеся в материалах дела доказательства.
Кассационная инстанция не согласилась с позицией апелляционного суда и оставила в силе решение суда первой инстанции, указав на обоснованность его выводов об отсутствии достаточных доказательств сходства двух товаров до степени смешения, равно как и о взаимозаменяемости этих товаров на определенном товарном рынке (с учетом анализа их потребительских свойств), что имеет принципиальное значение при рассмотрении подобных споров (постановление ФАС СЗО от 29.12.08 по делу № А56-12512/2008).
Определением ВАС РФ от 30.04.09 № 4733/09 антимонопольному органу отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора судебных актов первой и кассационной инстанций.
Для того чтобы действия хозяйствующего субъекта были признаны нарушающими исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, необходимо доказать совершение таким субъектом целенаправленных действий по незаконному использованию результата интеллектуальной деятельности.
Антимонопольный орган установил в действиях туристической фирмы нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в незаконном использовании на вывесках и в сети Интернет товарного знака «ГОРЯЩИХ», принадлежащего третьему лицу (другой туристической компании).
Суды первой и апелляционной инстанций признали оспариваемый ненормативный правовой акт УФАС о нарушении туристической фирмой пункта 4 части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ недействительным, указав на недоказанность факта размещения и использования заявителем товарного знака «ГОРЯЩИХ», правообладателем которого является третье лицо.
Оставляя в силе судебные акты двух инстанций, кассационный суд отметил, что в данном случае антимонопольный орган не доказал факты совершения туристической фирмой активных действий по неправомерному использованию вышеназванного товарного знака, направленных на привлечение потенциальных клиентов, равно как не доказал осуществление заявителем такого вида деятельности, как реализация туристических путевок и предложения об их продаже с использованием термина «ГОРЯЩИХ». Суды признали, что представленные в материалы дела доказательства однозначно не подтверждают принадлежность спорных вывесок именно заявителю, так как на вывеске содержится информация с наименованиями и телефонными номерами еще пяти фирм-туроператоров (постановление ФАС СЗО от 23.05.11 по делу № А21-4444/2010).
В практике рассмотрения ФАС СЗО споров о недобросовестной конкуренции зачастую встречаются случаи выявления антимонопольным органом нарушений в действиях хозяйствующего субъекта одновременно по пункту 4 части 1 и части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции.
Согласно части 2 статьи 14 Закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Данный вид нарушений также связан с использованием средств индивидуализации, однако его особенность заключается именно в запрете на неправомерное приобретение и использование таких объектов. Таким образом, данная норма фактически дополняет содержащийся в пункте 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции запрет на введение в оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации.
Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа.
УФАС посчитало, что цветографическое оформление упаковки и самого товара, используемое обществом с 2008 года, соотносится с элементами фирменного стиля другой организации (ООО), при этом используемое заявителем обозначение при введении товара в оборот способно вызвать смешение с товарным знаком ООО (часть 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ). Кроме того, антимонопольный орган посчитал действия общества, выразившиеся в приобретении и использовании прав на товарный знак «ТехноПлекс» с целью его применения в видоизмененном виде — «ТЕХНОПЛЕКС», способном вызвать смешение с товарным знаком ООО, нарушением части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции.
Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявленных требований, согласившись с избранной антимонопольным органом квалификацией действий общества. Суды установили, что использованный заявителем на упаковке фирменный стиль (с аналогичными шрифтом и цветовым оформлением, а также созвучным наименованием) способен вызвать в сознании покупателей смешение с товарным знаком конкурента общества. При этом суды приняли во внимание результаты проведенного опроса целевой аудитории.
Кассационная инстанция поддержала выводы судов двух инстанций, указав, что фактически приобретение заявителем товарного знака является злоупотреблением правом и осуществлено недобросовестно, поскольку такие действия осуществлены не для индивидуализации товара, а с целью ссылки на сам факт регистрации товарного знака как основание его использования в видоизмененном виде, способном вызвать смешение с товарным знаком конкурента (постановление ФАС СЗО от 09.11.09 по делу № А56-53105/2008).
Таким образом, при разрешении подобных споров арбитражным судам важно установить, помимо прочего, цель регистрации товарного знака, которая может оказаться противоречащей задаче эффективного функционирования рынка.
§Введение в заблуждение в отношении товара или его производителей
В пункте 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции содержится запрет на действия, связанные с введением в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.
Приведенная в Законе № 135-ФЗ формулировка в некоторой степени соответствует положениям подпунктов 1 и 3 пункта 3 статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, согласно которым запрещаются:
- все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;
- указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.
Рассматриваемая форма недобросовестной конкуренции связана прежде всего с такими действиями нарушителя, которые выразились в сообщении сведений, способных ввести в заблуждение любое лицо (в том числе потребителя) относительно потребительских свойств, качества и количества товара. Лицо, осуществляющее подобные действия, преследует конкретную цель: завоевание большей доли рынка, формирование у аудитории особого мнения о продукции как о выгодно отличающейся от продукции конкурентов и прочее, то есть получение (стремление получить) преимущества в своей предпринимательской деятельности.
Компания обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания УФАС по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
Антимонопольный орган установил, что компания, являясь конкурентом общества, неправомерно использует наименование, схожее до степени смешения с хорошо известным потребителям фирменным наименованием общества. Данное обстоятельство, по мнению УФАС, позволило заявителю получить преимущества известности наименования и возможность увеличения дохода.
Спорным вопросом в рассматриваемом случае было, по сути, наличие в наименовании компании аббревиатуры, которая являлась самостоятельным наименованием общества.
Суд первой инстанции посчитал требования заявителя обоснованными, указав, что аббревиатура сама по себе не несет уникальной смысловой нагрузки и является общераспространенной.
Суды апелляционной и кассационной инстанций не согласились с таким выводом и отменили решение суда первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований. Суды приняли во внимание, что оба юридических лица имеют одну и ту же организационно-правовую форму, в их наименованиях использован один и тот же элемент (аббревиатура) и они выступают конкурентами по отношению друг к другу, осуществляя однородные и схожие виды экономической деятельности, а также расположены в пределах одного территориального образования. Поскольку фирменные наименования компании и общества являются сходными до степени смешения, а их различительная способность очень низкая, суды апелляционной и кассационной инстанций признали оспариваемое решение УФАС обоснованным.
При таких обстоятельствах компания, совершая действия по регистрации своего наименования с использованием фирменного обозначения уже существующего общества, нарушила положения пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции (постановление ФАС СЗО от 18.01.10 по делу № А26-2155/2009).
Вместе с тем следует отличать ситуацию, когда участник спорных правоотношений намеренно вводит других субъектов в заблуждение по определенному вопросу, от разумного, добропорядочного поведения. Во втором случае хозяйствующий субъект поступает сообразно своим представлениям о должном поведении постольку, поскольку данный вопрос не урегулирован какими-либо нормативными актами или иными требованиями. Такое поведение не может восприниматься как введение в заблуждение, поскольку отсутствует ясный критерий относительно устанавливаемых фактов.
Страховая компания обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа по делу о нарушении заявителем пункта 2 части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ.
В своем решении УФАС установило, что страховая компания наряду с другими страховщиками участвовала в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обязательному страхованию автогражданской ответственности. Заявки участников оценивались по двум критериям — «цена государственного контракта» и «качество услуг» с учетом показателя «количество официальных представительств (без учета точек продаж) на территории Калининградской области».
Один из участников конкурса обратился с жалобой в УФАС, полагая, что страховая компания, имеющая согласно учредительным документам на территории Калининградской области один филиал, но указавшая в своей заявке сведения о 43 дополнительных офисах и представительствах, ввела в заблуждение относительно количества официальных представительств.
Антимонопольный орган признал такие действия нарушением пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.
Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, пришли к выводу, поддержанному кассационной инстанцией, о том, что антимонопольный орган не представил достаточных и убедительных доказательств недобросовестного поведения заявителя как участника открытого конкурса.
Суды установили, что заказчик в конкурсной документации не конкретизировал понятия «официальное представительство» и «точки продаж», а действующее законодательство, в том числе статья 55 ГК РФ, такие понятия не содержит. В связи с этим заявитель с учетом специфики страховой деятельности самостоятельно истолковал спорное условие конкурса, указав сведения о количестве официальных представительств вместе с пунктами комплексного обслуживания клиентов по оказанию услуг страхования.
При таких обстоятельствах, как указали суды трех инстанций, у антимонопольного органа отсутствовали основания полагать, что страховая компания указала «ложные сведения» в конкурсной заявке, а потому ее действия противоречат закону, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости (постановление ФАС СЗО от 13.09.11 по делу № А21-9051/2010).
Еще одним признаком, позволяющим квалифицировать действия хозяйствующего субъекта по пункту 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, являются реальные намерения данного лица, указывающего информацию, вводящую других в заблуждение.
УФАС посчитало общество нарушившим пункты 1 и 2 части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в указании заявителем завышенного тиража своей газеты и могло повлиять на эффективное функционирование рынка печатной рекламы путем введения потребителей в заблуждение.
Суд первой инстанции признал оспариваемые ненормативные правовые акты УФАС недействительными, указав на недоказанность значимых квалификационных признаков вмененного нарушения. В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.
Кассационная инстанция поддержала вывод суда первой инстанции, указав, что подготовленный антимонопольным органом аналитический отчет не позволяет признать намеренное указание заявителем недостоверных сведений о количестве товара. При этом суды приняли во внимание, что выпускаемая обществом газета представляет собой один общий еженедельник, объединяющий три самостоятельных периодических печатных издания, и показатель тиража газеты близок к сложению тиражей каждого из этих изданий. Кроме того, суды обратили внимание на отсутствие в деле доказательств негативного влияния действий общества на конкурентную среду, которая определяется не как информационные услуги, а именно как рекламные (постановление ФАС СЗО от 17.01.11 по делу № А13-1943/2010).
§Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом своих товаров с товарами конкурентов
Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, также является одной из форм недобросовестной конкуренции (пункт 3 части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ).
Такая форма недобросовестной конкуренции предполагает обязательное сравнение своих товаров (услуг) с товарами (услугами) конкурентов. При этом чаще всего подобные сравнения проявляются через рекламные сообщения, в связи с чем на практике антимонопольный орган применяет к такого рода действиям положения Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).
В частности, в пункте 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе указано, что недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Таким образом, установление признаков недобросовестной рекламы в ряде случаев требует проведения анализа рекламных сообщений с точки зрения их соответствия понятию «недобросовестная конкуренция».
Однако в судебной практике (как Северо-Западного округа, так и других округов) подобные дела встречаются редко. Случай применения к хозяйствующему субъекту именно пункта 3 части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ показателен на следующем примере.
Общество, осуществляющее розничную реализацию товаров для детей в магазинах торговой сети, обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения и предписания УФАС. Антимонопольный орган установил в действиях заявителя нарушение пункта 3 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, что выразилось, по мнению УФАС, в некорректном сравнении цен реализуемых товаров с ценами товаров, реализуемых конкурентами, в частности магазином «ДЕТИ».
Суть вмененного обществу нарушения сводилась к тому, что оно на своих магазинах вывесило баннеры с информацией рекламного характера с надписью «ЦЕНЫ УПАЛИ НЕ по-ДЕТскИ». Такое сообщение, по мнению УФАС, вводит покупателей в заблуждение относительно уровня цен в конкурирующих магазинах, а также откладывает негативный отпечаток в сознании покупателей (поскольку присутствует частица «НЕ» и выделяется слово «ДЕТИ»).
Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, сославшись, помимо прочего, на недоказанность наличия в действиях общества вменяемого нарушения. Суд установил, что в своем решении антимонопольный орган исказил действительную надпись «ЦЕНЫ УПАЛИ НЕ ПО-ДЕТСКИ», которая не содержит в себе сравнений или сопоставлений с другим товаром (услугой) конкретного хозяйствующего субъекта по ценовому параметру. Кроме того, суд обратил внимание на то, что спорная фраза имеет устойчивое смысловое значение.
В апелляционном и кассационном порядке решение суда первой инстанции не обжаловалось (решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.04.10 по делу № А56-9056/2010).
§Иные примеры недобросовестной конкуренции
Сформулированный в статье 14 Закона о защите конкуренции перечень нарушений, квалифицируемых как недобросовестная конкуренция, как уже отмечалось выше, является примерным. Некоторые из перечисленных в данной статье нарушений выявляются довольно редко (как, например, указанные в пункте 5 части 1 действия по незаконному получению, использованию, разглашению информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну). Вместе с тем в практике встречаются случаи выявления антимонопольным органом иных не поименованных в рассматриваемой статье вариантов поведения хозяйствующих субъектов, которые УФАС признает нарушением части 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ безотносительно к какому-либо пункту.
Так, кассационной инстанцией оставлены без изменения судебные акты первой и апелляционной инстанций, отказавших страховой компании в признании недействительным постановления УФАС о привлечении заявителя к административной ответственности.
Из судебных актов следует, что решением антимонопольного органа (на основании которого вынесено оспариваемое постановление) страховая компания признана нарушившей часть 1 статьи 14 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в недобросовестной конкуренции при участии в открытом конкурсе путем незаконного занижения размера страховой премии в поданной заявке. Указанные действия заключались в неправомерном округлении (в нарушение арифметических правил) сумм страховой премии с 3674,125 руб. до 3674,12 руб., что привело к занижению цены контракта и позволило обществу (при равенстве иных параметров заявок) стать победителем конкурса.
Таким образом, указывая цену контракта с формально более выгодной позиции, страховая компания тем самым (осознанно или по ошибке в расчетах) предрешила выбор победителя в свою пользу, что не соответствует духу честной конкуренции (постановление ФАС СЗО от 17.01.12 по делу № А52-1714/2011).
§Оспаривание ненормативных актов антимонопольных органов об отказе в возбуждении дела
В соответствии с Законом № 135-ФЗ и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.04 № 331, рассмотрение дел по признакам недобросовестной конкуренции отнесено к компетенции Федеральной антимонопольной службы в лице ее территориальных органов. Результатом рассмотрения подобных дел может быть как возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и отказ в возбуждении дела.
Среди всего многообразия споров, возникающих в связи с применением статьи 14 Закона о защите конкуренции, хотелось бы особо выделить дела об оспаривании ненормативных правовых актов УФАС об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Такие решения об отказе в возбуждении дела, равно как и решения о прекращении рассмотрения дела, могут быть обжалованы в судебном порядке.
Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения УФАС о прекращении рассмотрения дела о нарушении научно-производственным концерном антимонопольного законодательства. Заявитель считал, что концерн распространил ложные сведения о его деятельности путем направления писем соответствующего содержания потенциальным заказчикам общества, искажая юридически значимую информацию.
УФАС отказало в возбуждении дела со ссылкой на письма концерна, в которых данное лицо добровольно опровергло свои высказывания относительно контрафактности продукции общества.
Однако, поскольку вступившими в законную силу судебными актами по другому делу такое решение было признано недействительным, УФАС повторно возбудило дело по заявлению общества, но в дальнейшем прекратило рассмотрение дела в связи с отсутствием в действиях концерна нарушения антимонопольного законодательства. Оценив отдельные фразы спорных писем, антимонопольный орган признал, что их рассылка не направлена на получение преимущества в предпринимательской деятельности и не может рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции.
Поддерживая решение суда первой инстанции о признании недействительным повторного решения УФАС, кассационная инстанция отметила, что необоснованное решение правоприменительного органа всегда незаконно. При этом о необоснованности отраженной в оспариваемом решении правовой позиции антимонопольного органа свидетельствует поспешность и поверхностный характер содержащихся в этом решении выводов, которые сделаны без должного анализа ситуации и выяснения всех фактов, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (постановление ФАС СЗО от 20.04.09 по делу № А56-17502/2008).
Определением ВАС РФ от 19.08.09 № 10419/09 антимонопольному органу отказано в передаче принятых судебных актов в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.
Реализуя контрольную функцию за соблюдением антимонопольного законодательства, УФАС устанавливает наличие либо отсутствие в действиях субъекта хозяйственной деятельности признаков нарушения антимонопольного законодательства, в том числе решает вопрос о субъектах конкурентных отношений на товарном рынке, на котором совершен предполагаемый акт недобросовестной конкуренции.
Так, суды трех инстанций признали обоснованным решение УФАС об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения управляющими компаниями пункта 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.
Общество обратилось в антимонопольный орган с заявлениями, полагая, что управляющие компании распространяют недостоверные сведения посредством включения в квитанции об оплате строки «домофон», в связи с чем взимают с жильцов денежные средства за услуги, оказываемые обществом.
Однако по итогам рассмотрения заявлений общества антимонопольный орган отказал в возбуждении дела, сославшись на то, что услуга по техническому обслуживанию и ремонту аудиодомофонной системы и комплексная услуга по управлению многоквартирным домом относятся к разным товарным рынкам.
Суды трех инстанций признали обоснованным решение УФАС, поскольку управляющие компании и общество оказывают услуги на разных товарных рынках и поэтому не являются конкурентами, что исключает возможность квалифицировать действия управляющих компаний как недобросовестную конкуренцию (постановление ФАС СЗО от 25.01.11 по делу № А13-5963/2010).
В заключение хотелось бы отметить, что использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц, в том числе потребителей товаров, работ, услуг. Жесткость конкуренции не может отождествляться с ее недобросовестностью. Вместе с тем правомерное соперничество (борьба) хозяйствующих субъектов, а равно превышение пределов допустимого (правомерного) в условиях такого соперничества не могут рассматриваться правоприменителем как предполагающие оценку лишь ограниченного и тождественного набора конкретных способов и форм поведения, использованных конкурентами. Конкуренция не исключает использования каждым конкурентом различных правовых и экономических вариантов (механизмов) продвижения на товарном рынке, борьбы за потребителя в условиях прямого либо опосредованного воздействия на него (с использованием тех или иных схем производства и реализации товаров напрямую либо через посредников).
Проведенное обобщение судебной практики ФАС СЗО по вопросам применения актуальной в современных рыночных реалиях статьи 14 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о важной роли антимонопольной службы как контролирующего органа, задачей которого является в том числе предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции, ведущей к вытеснению с рынка добросовестных производителей и продавцов и в конечном счете влияющей на экономическую свободу потребителей.
Единообразные подходы к вопросам применения статьи о недобросовестной конкуренции, сформированные ФАС СЗО, базируются на приоритете конституционных основ, гарантирующих свободу экономической деятельности и не допускающих экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, а также основных целей и задач Закона № 135-ФЗ. При этом важной составляющей при разрешении споров о недобросовестной конкуренции является определение той грани, за которой свобода действий конкретного хозяйствующего субъекта создает угрозу свободному функционированию рынка, основанному на принципах добропорядочности, справедливости и эффективности.
