Некоторые размышления об условиях реформирования судебного представительства

Обнародованные в конце сентября 2017 года инициативы Верховного Суда Российской Федерации о введении обязательного профессионального представительства в гражданском судопроизводстве в очередной раз доказывают тезис, который в доказательствах, в общем, не нуждается — одним из необходимых условий реализации состязательности является участие в деле в качестве судебного представителя юриста-профессионала. Как можно понять из опубликованных в прессе сведений, речь идет не об адвокатской монополии, а о профессиональной монополии на представительство, в которой адвокат, конечно, будет одним из субъектов, допущенных к ведению дел в интересах физических и юридических лиц, и они позволяют утверждать, что тенденция на нормативное закрепление профессиональной монополии на представительство в судах, получившая воплощение в Кодексе административного судопроизводства Российской Федерации, набирает силу.

В свою очередь введение таких высоких требований к лицу, которое может быть избрано участником процесса в качестве судебного представителя, невозможно без предоставления гарантий доступа к квалифицированной юридической помощи, то есть без адекватного нормативного регулирования прав и обязанностей тех профессионалов, без обращения к которым несамостоятельное ведение дел в судах станет невозможным. Нет необходимости подробно раскрывать общеизвестные истоки возникновения института представительства, состоящие в невозможности для субъекта права лично осуществлять права и обязанности. Если гражданин в силу любых причин не сможет или из опасения навредить себе непрофессиональными действиями не захочет лично вести дело в суде, а круг потенциальных представителей будет ограничен законом лицами, имеющими высшее юридическое образование, то ему должно быть гарантировано, что он окажется в состоянии найти такого представителя, помощь которого будет доступна во всех смыслах, включая финансовый.

Введение высоких требований к лицу, которое может быть избрано участником процесса в качестве судебного представителя, невозможно без предоставления гарантий доступа к квалифицированной юридической помощи.

Первым элементом в механизме обеспечения доступности квалифицированной правовой помощи является решение вопроса об обязанности судебного представителя оказывать услуги по ведению дела любому обратившемуся лицу. Если юрист-профессионал будет вправе по своему усмотрению решать, браться за дело или нет исходя из его перспективности, возможного влияния исхода дела на профессиональную репутацию и т. д., многие потребители этих услуг, они же участники гражданского судопроизводства (а те из них, что привлечены в дело на ответной стороне, оказались в этом положении помимо воли), будут просто лишены возможности нанять представителя, что войдет в противоречие с конституционными гарантиями прав человека, установленными в статье 48 Конституции Российской Федерации.

Одновременно ответ на вопрос, вправе или обязан юрист-профессионал оказывать такие услуги любому обратившемуся лицу, является одним из краеугольных камней в правовом регулировании имущественной ответственности судебного представителя за качество оказанных услуг. Вопросы ответственности, традиционно замыкающие рассуждения о природе тех или иных отношений, как правило, собирают в себе их наиболее существенные характеристики и выступают инструментом проверки избранных законодателем нормативных моделей на адекватность и эффективность.

В настоящей статье мы рассмотрим взаимосвязь вопросов о праве — обязанности профессионала заключать договор об оказании услуг по ведению дела в суде с каждым обратившимся лицом и о его ответственности за ненадлежащее ведение дела на примере наиболее типичного судебного представителя, а именно адвоката, обращая внимание, что эти размышления имеют общий характер и подразумевают любого юриста-профессионала.

Действующее правовое регулирование фактически освобождает представителя от имущественной ответственности перед клиентом, хотя формально ее предусматривает. За редким исключением (таковым, в частности, можно признать постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.09.13 № 4593/13, которым с юридического бюро взысканы убытки контрагента, обусловленные незнанием юридическим консультантом изменений законодательства в рамках предмета договора оказания услуг) практика привлечения представителя к имущественной ответственности за ненадлежащее оказание услуг отсутствует. Тем самым нивелируются установленные законом требования к качеству оказываемых услуг. Яркой иллюстрацией этому утверждению служит «заморозка» введения обязательного страхования ответственности адвоката. (Несмотря на введение в Федеральный закон от 31.05.02 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) соответствующей статьи, действие подпункта 6 пункта 1 статьи 7 Закона об адвокатуре было приостановлено до принятия специального закона. Данный вопрос не может быть решен на протяжении десяти лет. — Прим. авт.) Отсутствие однозначного понимания статуса представителя препятствует законодательному закреплению оснований и пределов ответственности, описанию критериев причинно следственной связи между действиями представителя и имущественными последствиями для клиента. Неоспоримые преимущества профессионального страхования являются популярным предметом обсуждений в юридической литературе¹, что, однако, не мешает норме подпункта 6 пункта 1 статьи 7 Закона об адвокатуре сохранять декларативное значение. Итак, сформулируем вопрос: обязан ли профессионал, оказывающий услуги по ведению гражданских дел в судах, принять такое поручение (заключить договор) от любого обратившегося лица? ¹ В частности, см.: Токмаков И. С. Обязательное страхование профессиональной ответственности адвоката: есть ли необходимость? // Адвокатская практика. 2011. № 4. С. 14–20; Згонников А. П. Страхование профессиональной ответственности адвокатов в Российской Федерации: теория и практика применения. 2015. URL: http://lexandbusiness.ru/ view-article.php?id=6337.

Обратимся к иностранному опыту регулирования обязанности судебного представителя заключить договор с любым обратившимся лицом. Правило «стоянки такси», существующее в Великобритании на протяжении веков, является ярким примером ограничения свободы барристера в выборе клиентов. Правило «стоянки такси» — это норма поведения, которая обязывает юриста принять каждого клиента, который к нему обратится². Данное правило основано на прецедентной практике и закреплено в пункте rC29 Bar Standards Board Handbook³ — кодекса профессиональной этики барристеров, обобщающего стандарты поведения профессионального сообщества. ² URL: https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/cab-rank-rule. ³ Bar Standards Board Handbook September 2015/ URL: https:// www.barstandardsboard. org.uk/media/1691033/ cab_rank_rule_guidance_ september_2015.pdf.

Адвокат в Великобритании не может отказать обратившемуся к нему клиенту лишь на том основании, что ему не нравится его позиция или личность клиента. Адвокат, если ему позволяет загруженность, может быть нанят клиентом, который заинтересован в этом и имеет возможность оплатить его услуги. Рассматриваемое правило, будучи прямо установленным для барристеров, распространяет свое действие также на солиситоров и применяется с учетом известной дихотомии профессиональной деятельности юристов в Великобритании — разделения на барристеров и солиситоров. Барристеры, выступающие в качестве судебных представителей высшего звена, согласно данному правилу имеют обязательства по отношению к солиситору. Солиситор, осуществляющий подготовку дела к судебному производству, включая подготовку документов и сбор доказательств, обращается к барристеру для ведения дела в суде, а также для получения профессиональных советов по вопросам, требующим специальных знаний. Получив такое обращение, барристер имеет право отказать только в исключительных случаях. Подобная логика действует и в отношениях солиситора и клиента.

Отношения с клиентом, построенные на обязанности оказать помощь, объективируют работу юриста, защищая его от критики и субъективных оценок.

Наименование рассматриваемого правила произошло от аналогии деятельности барристеров и таксистов, которые стоят в очереди в ожидании клиентов. Таксист должен принять первого обратившегося к нему пассажира, невзирая на личное отношение к нему или направление предстоящей поездки, так как обязан к оказанию соответствующих услуг каждому, кто в них нуждается. Представители системы общего права полагают, что пример такси точнее всего описывает правило поведения, применимое к барристерам.

Значение правила «стоянки такси» неоднократно становилось предметом обсуждения в Палате лордов Великобритании. В делах Rondel v. Worsley⁴ и Saif Ali v. Sydney Mitchell & Co.⁵ лорды однозначно отмечали, что обязанность барристеров оказать помощь каждому обратившемуся клиенту имеет существенное значение при формировании основ судебного процесса. Указанный принцип устраняет идентификацию адвоката с делом клиента и тем самым способствует его защите от репрессий со стороны публичных органов или общества. В отсутствие возможности выбрать клиента адвокат лишается персонифицированной связи с ним, ибо личность клиента в целом может иметь двоякое значение, принося репутационные дивиденды или, наоборот, препятствуя дальнейшей профессиональной деятельности. ⁴ Rondel v. Worsley [1969]. ⁵ Saif Ali v. Sydney Mitchell & Co. [1980].

С другой стороны, отношения, построенные на обязанности оказать помощь, защищены от критики и субъективных оценок извне. Представители общего права полагают, что уменьшение роли правила «стоянки такси» могло бы сказаться на положении наиболее уязвимых слоев общества, от которых бы, наверняка, отказались представители, если бы у них была такая возможность⁶. Защита лиц с сомнительной репутацией или малообеспеченных граждан в делах с негативным информационным фоном или в «мало престижных» сферах юридической практики отталкивает успешных представителей профессии. Сложности (объективные и субъективные) во взаимодействии с отдельными категориями клиентов могут стать для последних препятствием в поиске квалифицированного юридического помощника. Отсутствие усмотрения адвокатов в выборе клиентов в этом смысле может рассматриваться в качестве механизма обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь. ⁶ Развернутая оценка правила «стоянки такси» и его влияния на статус представителя была дана Палатой лордов в деле Arthur J. S. Hall & Co. (a firm) v. Simons [2000].

Проблема поиска квалифицированного юридического помощника лишь на первый взгляд может показаться сугубо теоретической. В действительности практически во всех странах высокий уровень конкуренции в сфере оказания юридических услуг является свойством крупных городов и недостижимым для большей части страны. С другой стороны, закрепление обязанности представителя оказать клиенту юридическую помощь может стать способом защиты самого юриста, так как в отдельных случаях позволяет сохранить его репутацию, «разрывая» позицию, занятую юристом в деле, и его личную позицию.

Отсутствие усмотрения в вопросе выбора клиентов устраняет отождествление юриста и его клиентов. Гражданские дела, связанные с уголовными преступлениями в таких ангажированных сферах, как расизм, сексуальные преступления, преступления, совершенные против детей или с особой жестокостью, а также иные резонансные преступления сопровождаются особым вниманием общественности и освещаются в средствах массовой информации. В делах, формирующих в обществе стойкое негативное отношение к одному из участников, велика вероятность давления на представителя, которое может включать негативную оценку его морально-этических качеств или же критику позиции по конкретному делу. Подобное отношение к сторонам дела в обществе вызывают и экономические споры. Причем давление на юриста могут оказывать не только представители прессы или общественности, но и члены семьи и даже коллеги. Участие в таких делах может отразиться на его репутации или же осложнить дальнейшую работу.

Кроме того, негативную оценку своей работе юрист может получить и за представление интересов отдельных категорий клиентов вне зависимости от дела. Участие в деле на стороне малообеспеченных лиц или нереспектабельных клиентов в определенных случаях может вызвать упрек со стороны других представителей профессии. Лишая представителя возможности выбора клиента и закрепляя обязанность оказать правовую помощь, законодатель объективирует работу юриста и исключает личностный аспект выбора клиента и дела, открывая тем самым возможность представителю быть в первую очередь защитником обратившегося лица и лишь потом профессионалом, который заботится о своей репутации. Схожий подход к формированию профессиональных обязанностей являют собой врачи, чей безусловный долг — помощь каждому обратившемуся. Медицинская помощь не знает социальных статусов, достатка и иных субъективных оценок. При этом единственное отличие представителей двух профессий заключается лишь в историческом отношении к их обязательствам и подходу к защите самих профессионалов.

Согласно предположению Палаты лордов барристеры в меньшей степени соблюдали бы правило «стоянки такси», если бы понимали, что клиент, проиграв дело, мог бы подать иск о небрежном выполнении профессиональных обязанностей. Таким образом, это правило является одним из оснований иммунитета адвоката от имущественной ответственности перед клиентом, существовавшего в Великобритании на протяжении более 300 лет и отмененного решением Палаты лордов по упомянутому делу Arthur J. S. Hall & Co. (a firm) v. Simons в 2000 году⁷. ⁷ Анализ аргументов, высказанных лордами, не составляет предмета настоящей статьи. Отметим только, что отмена иммунитета не сопровождалась отменой правила «стоянки такси».

Вернемся к российскому правопорядку. Право на юридическую помощь сочетает в себе как материальные, так и процессуальные начала и носит конституционно-гарантирующий характер, то есть является базой для обеспечения иных прав человека и гражданина, установленных Основным законом, служит гарантией осуществления других охранительных прав и свобод, в частности на защиту своих прав всеми способами, не запрещенными законом (часть 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации), на судебную защиту (статья 46 Конституции Российской Федерации), на разбирательство дела судом на основе состязательности и равноправия сторон (часть 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации), и находится во взаимосвязи с ними.

К сожалению, закрепление его носит односторонний характер — праву на квалифицированную юридическую помощь не корреспондирует обязанность по оказанию соответствующей помощи. Отсутствие лиц, обязанных к реализации гарантированных Конституцией Российской Федерации прав, не отменяет непосредственного действия Основного закона страны, однако приводит к тому, что это положение оказывается декларативным. В то же время лишение свободы в выборе клиентов является значительным ограничением прав адвоката и потому требует однозначного закрепления в законодательстве.

Лишение свободы в выборе клиентов является значительным ограничением прав адвоката и потому требует однозначного закрепления в законодательстве.

Проблема формирования механизмов реализации права на квалифицированную юридическую помощь была поставлена в работе М. Ю. Барщевского⁸, указавшего, что право на квалифицированную юридическую помощь требует дополнительной регламентации — определения субъектов, обязанных оказывать ее, а также конкретизации условий их деятельности. М. Ю. Барщевский полагает, что право на получение правовой помощи не может быть реализовано на основании действующего нормативного регулирования, однако при этом автор не раскрыл, какие именно изменения законодательства необходимы. ⁸ Барщевский М. Ю., Сарайкина О. В. Закон об адвокатуре: Хотели как лучше, получилось?.. / М.: РИПОЛ Классик, 2004. С. 128.

Альтернативную позицию отстаивает, в частности, В. Л. Кудрявцев. По его мнению, положения статьи 48 Конституции Российской Федерации могут рассматриваться как создающие позитивное регулирование. Дополнительное закрепление обязанности адвокатов на исполнение предписания статьи 48 Конституции Российской Федерации не требуется⁹, так как она в принципе не может восприниматься в отрыве от адвокатуры и содержит имплицитные отсылки к данному институту. Следовательно, право на квалифицированную юридическую помощь каждого нуждающегося в ней должно быть реализовано посредством деятельности адвокатов. ⁹ Кудрявцев В. Л. Концепции реализации конституционноправового института квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2008. № 11. С. 64–67.

Основу рассматриваемого подхода составляет неоспоримый довод о том, что адвокат является единственным носителем квалифицированных юридических знаний, правовой статус которого урегулирован в законодательстве Российской Федерации. В отсутствие иных профессиональных участников процесса сложно спорить с тем, что адвокатура является важнейшим институтом в системе гарантий, закрепленных в статье 48 Конституции Российской Федерации. Продолжая данную логику, исследователи выводят из комплексного прочтения статьи 48 Конституции Российской Федерации и Закона об адвокатуре обязанность адвоката по оказанию юридической помощи.

Профессор В. Л. Кудрявцев в своей монографии, а также ряде других работ отмечает, что государство возложило на институт адвокатуры конституционную обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи каждому обратившемуся¹⁰. Соглашаясь с автором, стоит отметить, что обязанность оказать помощь не означает запрет отказать обратившемуся за ней. Не раскрывая сущность обязанности адвоката, сложно говорить о существовании конкретного запрета, ибо обязанность по защите может быть воспринята как необходимость должного отношения к принятым обязательствам, в качестве требования к профессионализму защитника, но не в качестве безусловной обязанности оказывать помощь всем, кто обратился к адвокату. ¹⁰ Кудрявцев В. Л. Указ. соч.; Он же. Конституционноправовые основы института квалифицированной юридической помощи в российском уголовном судопроизводстве. М.: Юрлитинформ, 2007. 152 с.; Он же. Юридическая ответственность адвоката (защитника) за неисполнение либо ненадлежащее исполнение конституционной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи // Адвокат. 2008. № 2. С. 3–13.

Аргументация автора сводится к проведению параллелей между положениями Конституции Российской Федерации, закрепляющими право на квалифицированную юридическую помощь, и законодательством об адвокатуре, устанавливающим, что адвокат — это профессионал, оказывающий ее. Оппонируя В. Л. Кудрявцеву, следует отметить, что совпадение целей деятельности адвокатов с конституционными предписаниями не означает возложение обязанности.

Что же касается вопроса выбора клиентов процессуальным представителем, то он не относится в отечественной литературе к числу проблемных. Представитель является субъектом гражданских правоотношений, основанных на принципах свободы договора и диспозитивности, что, казалось бы, исключает постановку данного вопроса. Вместе с тем общегражданский принцип свободы договора имеет ряд ограничений, связанных как с природой правоотношений, так и со статусом лица, обязанного заключить договор. Такие ограничения позволяют защитить более слабую сторону договора или обеспечить публичный интерес в его заключении.

Наиболее распространенной является позиция, согласно которой представитель выполняет в суде обязанности поверенного. Придерживаясь такого мнения, мы сочтем неоспоримым тот факт, что договор поручения может быть прекращен путем отказа поверенного от исполнения поручения — в соответствии с пунктом 2 статьи 977 Гражданского кодекса Российской Федерации поверенный имеет право отказаться от договора в любое время. Возможность немотивированного отказа от договора, по нашему мнению, дезавуирует обязанность по заключению такого договора. Аналогичное регулирование предусмотрено для договора возмездного оказания услуг, применение которого к этим отношениям также поддерживается доктриной и судебной практикой (см., в частности, постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23.01.07 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью „Агентство корпоративной безопасности“ и гражданина В. В. Макеева»).

Совпадение целей деятельности адвокатов с конституционным предписанием оказать правовую помощь не означает возложение соответствующей обязанности на адвокатуру.

Вместе с тем существуют наддоговорные механизмы ограничения свободы договора. Аналогия профессии барристера с работой таксиста, укоренившаяся в английском праве, отражает в этом смысле важную особенность двух профессий — приоритет интересов клиента, основанный на презумпции возможности оказать соответствующую услугу любому лицу. Подход, выработанный английскими юристами, подталкивает нас к оценке публичной составляющей соглашения об оказании правовой помощи — конструкция публичного договора отвечает рассматриваемым целям понуждения представителя / таксиста или любого другого субъекта к публично значимой деятельности.

В гражданском законодательстве исключение из принципа свободы договора в виде обязанности заключить договор закреплено в статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации. Публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится. Конструкция публичного договора является следствием политики равного доступа потребителей к отдельным видам товаров / работ / услуг. Закон не содержит исчерпывающего перечня публичных договоров, равно как и однозначных критериев применения этой конструкции, оставляя значительный простор для судебной практики.

Долгое время Гражданский кодекс Российской Федерации ограничивал субъектный состав данной обязанности исключительно предпринимателями, что, однако, рождало необоснованную дифференциацию регулирования между предпринимателями и некоммерческими организациями при осуществлении идентичных видов экономической деятельности. Адвокат по определению выполняет функцию правовой помощи, в связи с чем оплата его услуг представляет собой лишь компенсацию затрат в широком смысле, а извлечение прибыли не является целью его деятельности. Подобная позиция неоднозначна и, возможно, требует дополнительного обсуждения, однако с учетом изменений статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации¹¹ целесообразно признать адвоката субъектом приносящей доход деятельности, что само по себе позволяет применить эту статью к отношениям между адвокатом и клиентом. ¹¹ Федеральным законом от 08.03.15 № 42-ФЗ расширена сфера применения конструкции публичного договора путем исключения требования о коммерческом характере деятельности стороны, обязанной заключить такой договор.

Другой стороной публичного договора по общему правилу является потребитель, в связи с чем встает вопрос о возможности применения статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации к юридическим лицам — адресатам правовой помощи, в частности по делам, рассматриваемым в арбитражных судах. Представляется, что при ответе на этот вопрос следует обратить внимание на характеристику публичного договора, приведенную в определении, — «заключаемый с каждым, кто обратится». Категория «каждый», использованная законодателем, расширяет термин «потребитель», ограниченный применительно к Закону Российской Федерации от 07.02.92 № 2300-1 «О защите прав потребителей» только физическими лицами. Данная позиция была поддержана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлениях Президиума от 24.11.09 № 9548/09 и от 15.05.01 № 7717/00, закрепивших отсутствие ограничений по субъектному составу потребителей в рассматриваемой норме.

Как следует из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.11 № 29-П «По делу о проверке конституционности положения подпункта 3 пункта 2 статьи 106 Воздушного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества „Авиационная компания „Полет“ и открытых акционерных обществ „Авиакомпания „Сибирь“ и „Авиакомпания „ЮТэйр“», обязанность заключить публичный договор обуславливается защитой общих (общественных) интересов, а деятельность, опосредованная таким договором, является социально необходимой и публично значимой, то есть воплощает в себе публичный интерес. Цель статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации заключается в защите слабой стороны договора и создании недискриминирующих условий доступа к основным товарам / работам / услугам.

Юридическая помощь имеет базовый характер в любом правовом государстве. При этом деятельность адвоката является квалифицированной, он выступает в качестве профессионала и должен восприниматься в качестве сильной стороны договора. Такой подход позволяет выдвинуть предположение о возможности применения правил о публичном договоре (по сути, расширив сферу их применения) к отношениям между адвокатом и юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями по поводу ведения дел в интересах последних в арбитражных судах.

Рассуждения о возможности применения правил о публичном договоре к отношениям между адвокатом и его клиентом, включая предпринимателей, вызваны тем, что, как отмечено выше, конституционное право на квалифицированную правовую помощь, составляющее первооснову деятельности адвокатов, в настоящее время формально не обеспечено обязанностью кого-либо к оказанию такой помощи. В статье 7 Закона об адвокатуре обязанность адвоката предоставлять услуги установлена исключительно для случаев обязательного участия адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда и бесплатного оказания юридической помощи гражданам Российской Федерации в случаях, предусмотренных этим законом. Общая обязанность предоставлять правовую помощь обратившемуся лицу (при наличии возможности, разумеется) в законе не закреплена даже в качестве декларации.

Конституционное право на квалифицированную правовую помощь в настоящее время формально не обеспчено обязанностью на кого-либо к оказанию такой помощи.

В силу подпункта 6 пункта 4 статьи 6 Закона об адвокатуре адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Данная норма имеет ограниченное действие (термин «защита» может быть применен только к адвокатам, предоставляющим правовую помощь по уголовным делам), не предусматривает запрета отказа от представительства по делам гражданским и не лишает адвокатов свободы выбора клиентов, а главное — запрещает отказ от исполнения уже заключенного соглашения об оказании правовой помощи, но не устанавливает обязанность его заключения.

Кодекс профессиональной этики адвоката¹² также не содержит однозначного регулирования выбора клиента адвокатом. Согласно пункту 1 статьи 7 данного документа адвокат принимает поручение на ведение дела и в том случае, когда у него имеются сомнения юридического характера, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать. Значение слов «и в том случае» можно интерпретировать двояко. Буквальный текст позволяет сделать вывод, что рассматриваемая норма описывает лишь особые, спорные ситуации, опираясь на общее правило, содержание которого в тексте не раскрывается. Можно предположить, что во всех непоименованных случаях обязанность адвоката принять поручение не вызывает сомнения и не требует подтверждения, однако из текста нормативного акта этого не следует. С другой стороны, из этого правила трудно вывести обязанность принимать поручение — оно может быть истолковано в том смысле, что допускает принятие поручения при наличии сомнений, но ни в коей мере не устанавливает такую обязанность. ¹² Принят I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.03.

В то же время отношения клиента и судебного представителя носят высокоперсонифицированный характер, который выражается не только в передаче информации, документов и иных составляющих доверительных взаимоотношений, но и в установлении личной связи между доверителем и представителем. Эта связь, на наш взгляд, близка по своей природе с конструкцией фидуциарности, которая исключает квалификацию договора в качестве публичного, так как при формировании доверительных отношений исключительное значение имеет свобода и самостоятельность выбора контрагента.

Общепринятое понимание фидуциарности обязательства строится вокруг действий профессионально или субъективно доверенного лица. Фидуциарий — это лицо, на основании позиций которого клиент принимает имущественные и персонально значимые для него решения. Такая связь очевидно прослеживается в отношении доверителя к представителю, но практически отсутствует в отношениях обратных. Представитель является самостоятельным субъектом принятия решений, действующим в интересах доверителя.

Тем не менее доверительный характер этих отношений во многом является взаимным, а личная связь в договоре оказания юридических услуг сближает деятельность представителя с творческой деятельностью. В таких договорах значение имеет не только личный характер обязательства исполнителя, но и субъективное отношение исполнителя к осуществляемой деятельности и контрагенту. Доверие представителя выражается в необходимости следовать поручению клиента, говорить от его имени, опираясь на представленные доверителем доказательства.

Конструкция публичного договора, наоборот, строится вокруг формального безразличия должника к выбору кредитора, отношения с которым не носят персонифицированный характер. Наиболее очевидные примеры публичных договоров, к числу которых относится розничная купля-продажа, договор поставки электроэнергии, договор водоснабжения и водоотведения и другие, действительно сложно сравнить с договором оказания юридических услуг.

Изложенное не позволяет согласиться с квалификацией договора между клиентом и адвокатом в качестве публичного по смыслу статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вместе с тем публично-правовой характер деятельности адвоката как профессионального субъекта оказания правовой помощи может и должен стать основой для исключения из гражданско-правового принципа свободы договора.

Вопросы бесплатного оказания адвокатами правовой помощи, очевидно, не актуальны для арбитражного процесса, поэтому мы не станем акцентировать на них внимание. Для арбитражного процесса более острой является проблема доступности юридической помощи в контексте ее стоимости.

Цена услуг адвоката подчас является ключевым критерием выбора юридического помощника. Возможность варьировать стоимость услуг, по существу, нивелирует значение обязанности адвоката оказать помощь (если считать, что такая обязанность уже есть, или исходить из той обязанности, которая должна быть установлена), ибо данная обязанность призвана защитить наиболее сложных клиентов. Можно представить трудности, с которыми столкнется клиент, доказывая, что цена услуг по существу является отказом от предоставления юридической помощи, а предложенные ему условия договора фактически блокируют его заключение. Избежать злоупотреблений со стороны юристов в части установления стоимости услуг и иных условий помощи можно только за счет формирования сдерживающих механизмов. По этой причине Кодекс профессиональной этики адвоката должен быть дополнен положениями о недопустимости установления цены правовой помощи с целью преодоления обязанности оказать ее.

Кодекс профессиональной этики адвоката должен быть дополнен положениями о недопустимости установления цены правовой помощи с целью преодоления обязанности оказать ее.

Таким образом, тенденции развития российского законодательства подталкивают нас к разработке механизмов, близких по содержанию с правилом «стоянки такси» в Великобритании. Предложенные аргументы в пользу установления обязанности профессиональных представителей оказать помощь каждому обратившемуся к ним клиенту свидетельствуют о необходимости проработки данного механизма, в том числе с целью последующего регулирования института имущественной ответственности представителя.

Ранее, чем будут решены эти вопросы, изменения гражданского и арбитражного процессуального законодательства в части введения профессиональной монополии на представительство недопустимы.