Основы управления рисками в праве

В условиях современного развития коммерческого оборота для успешного выполнения задач, которые ставятся перед юристами, во многих случаях одних лишь юридических познаний уже недостаточно. Доступность компьютерных баз данных снижает такую традиционную для бизнеса ценность практикующего юриста, как знание позитивного права. Что написано в законе, при известной настойчивости, может самостоятельно узнать каждый. Разумеется, специальные познания и навыки необходимы для заполнения брешей (к счастью для юристов — многочисленных), которые оставляет законодатель. Для восполнения нормативных пробелов читатель в силу особенностей построения кодификации в России (от общего к специальному, и наоборот) должен оперировать многими профессиональными терминами (владение, ответственность и т. п.).

Одной из смежных дисциплин, способной обогатить юридическую деятельность, является экономика, в особенности та ее часть, которая в рамках теории экономики и права исследует механизмы возникновения различных правил поведения (институтов), предлагает объяснения эффективности применения права.

В данной работе, помимо познавательного материала, содержатся некоторые практические рекомендации, которые, с учетом экономических теорий, могут быть использованы, например, при согласовании юристами договорных условий, выборе судом одной из конкурирующих норм, в иных ситуациях правовой работы.

Пересечение между многими экономическими и юридическими явлениями проявляется в институтах, т. е. определенных моделях поведения, которые могут получать, а могут и не получать поддержку со стороны государства. Ключевым элементом любого института, как будет показано далее, является категория риска.

Связь(и) между экономическими и правовыми институтами или между различными правовыми институтами предлагается устанавливать с учетом методологии, используемой в менеджменте и известной как «управление рисками». Многие направления менеджмента, в том числе и «управление рисками», имеют универсальное значение для различных видов человеческой деятельности, поскольку устанавливают общие подходы целенаправленного воздействия на определенное явление с целью достижения искомого результата («управление временем», «управление изменениями», «управление затратами» и др.).

Однако применение управленческой теории для правовых явлений имеет свои особенности. Управление рисками в экономических и особенно в правовых моделях поведения человека (институтах) должно осуществляться в соответствии с определенными правилами — формулируемыми в работе признаками справедливости. Критерий справедливости, при всей спорности его понимания в различных политических и социальных условиях, и в настоящее время является, по мнению Конституционного Суда РФ, общеправовым¹. ¹ Постановление Конституционного Суда РФ от 25 марта 2008 г. No 6-П.

Признак справедливости, в свою очередь, выводится в работе исходя из того, кто из сторон соответствующих отношений в большей степени контролирует развитие рисковой ситуации, и следовательно, кто имеет больше возможности влиять на проявление негативных факторов. Такой подход в определении признака справедливости базируется на экономической теории и при анализе правовых норм находит многочисленные подтверждения как в отечественном праве, так и в зарубежном, как в современном, так и в действовавшем ранее.

Фактор контроля может являться ключевым при решении вопроса о справедливом перераспределении риска возникновения неблагоприятных экономических последствий, а также бремени расходов по их предотвращению.

В работе приводятся основные условия, позволяющие определить степень (силу) контроля, а следовательно, ответить на вопрос о том, на какую из сторон взаимодействия было бы справедливо возложить бремя неблагоприятного исхода рисковой ситуации.

Способы влияния на проявление риска (управления рисками) классифицируются на две группы — общие и специальные. Первая группа включает в себя способы, используемые в большинстве (если не во всех) видах деятельности (получение дополнительной информации, согласование интересов, создание резервных фондов и т. п.). Во вторую группу помещаются способы, характерные для отдельных видов деятельности (страхование гражданской ответственности, рейтинги и др.).

Экономический интерес наиболее очевидно проявляется в предпринимательской деятельности. Она же признана и наиболее рисковой экономической деятельностью. Поэтому многие иллюстрации, используемые в теории экономики и права, почерпнуты из предпринимательства. Думаю, не требует дополнительных доказательств то, что предприниматель избирает те модели экономического поведения, которые, по его субъективному мнению, способствуют достижению цели извлечения прибыли независимо от того, закреплены эти модели в законе или нет. Экономическая выгода, являясь основным ориентиром для выбора предпринимателя, выводится из разницы поступающего дохода и соответствующих ему затрат. Если соблюдение закона экономически невыгодно (неоправданно затратно), то закрепленные в нем модели поведения предпринимателем избираться не будут. Закономерности экономического поведения человека по выбору и соблюдению им тех или иных моделей поведения, включая законодательные, в основном и исследуются теорией права и экономики.

Зарождение экономического направления в юриспруденции связывается с именами в основном немецких юристов, исследовавших влияние экономики на право и обращавших внимание (в сравнении с другими регуляторами поведения) «не только на главенствующую, но и определяющую роль экономических условий в процессе образования и развития права»². «Законодательная власть не создает закона, — она лишь открывает и формулирует его»³.. ² Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть / Под ред. и с предисловием В. А. Томсинова // Серия «Русское юридическое наследие». М., 2003. С. 162—163. ³ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. М., 1958. С. 285.

Эти взгляды получили дальнейшее развитие, но уже прикладное, трансформировавшись в комментируемую теорию на другом континенте — в США⁴., а затем обновленные были поддержаны европейскими экспертами. В России работы по этой теме также встречаются, однако содержание их иное: не подвергая сомнению важность экономических исследований для права, отечественные специалисты обычно либо излагают результаты зарубежных исследований⁵, или концентрируются на основных положениях теории макроэкономики⁶. Кроме того, немалое внимание отечественной юриспруденции, впитавшей в себя в этой части политизированные традиции советской школы, по-прежнему уделено разрешению общего вопроса о взаимовлиянии права и экономики, об их месте в «базисе» и в «надстройке»⁷, о соотношении публичного и частного методов регулирования экономических отношений⁸. Следует, однако, отметить, что в российской юридической литературе рядом ученых признавалось значение риска как системообразующего элемента права независимо от того, содержится ли прямое упоминание о риске в соответствующей норме или нет: риск всегда подразумевается⁹. Работы же, посвященные более детальному юридическому анализу экономических рисков как одному из ключевых элементов экономической деятельности, их влиянию на практическую деятельность юриста, немногочисленны¹⁰. ⁴ Ричард А. Познер. Экономический анализ права. В 2 т. Пер. с англ. / Под ред. В. Л. Тамбовцева. СПб., 2004. ⁵ Экономический анализ нормативных актов /Под ред. В. Л. Тамбовцева. М., 2001. Право и экономика. Материалы международного семинара. М., 2001;Тамбовцев В. Л. Право и экономическая теория: Учеб. пособие. М., 2005. ⁶ Бойко И. П.,Рыбаков Ф. Ф. Учебник: Экономика для юристов / Макроэкономика и право: М., 2002. С. 100—101. ⁷ Шкредов В. П. Экономика и право(о принципах исследования производственных отношений в связи с юридической формой их выражения). М., 1967; Собчак А. А. Правовые проблемы хозрасчета. Л., 1981. ⁸ Гаджиев Г. А. Основные экономические права (сравнительное исследование конституционно-правовых институтов России и зарубежных государств). Автореф. дис. ... д. ю. н. М., 1999; Яковлев В. Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М., 2000. ⁹ См. далее ссылки на работы М. М. Агаркова,Я. М. Магазинера,К. П. Победоносцева,Д. И. Мейера и др. ¹⁰ Архипов Д. А. Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей // Журнал российского права, 2005. No 3; Бушев А. Ю. К вопросу о правовой доктрине рисков // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5. М., 2005; Бушев А. Ю. Об управлении рисками на рынке ценных бумаг // Предпринимательское право, 2005. No 4; Ковалевский М. А. Правовое значение экономических рисков // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5. М.,

Зарубежная же доктрина активнее прокладывает прикладные направления: сформировав некоторые подходы по общим вопросам (надо отметить, не всегда единые), ученые применяют их к различным правовым институтам, оценивая эффективность конкретных правовых норм экономическими средствами (договорное право¹¹, право организаций¹², судебных доказательств¹³, антимонопольное право и др.¹⁴). Можно в этом смысле говорить о предоставлении юридической науке и практике еще одного специального метода исследования — метода экономического анализа правовых институтов. ¹¹ Chueng S. N. S. Structure of a contract and the theory of nonexclusive resources / The economics of property rights / Ed. by Furuboth E. G., Pejovich S. Cambridge, 1974; Тамбовцев В. Л. Введение в экономическую теорию контрактов: Учеб. пособие. М.: Инфра-М, 2004. ¹² Jensen M. C., Meckling W. H. Theory of the firm: managerial behavior, agency costs, and ownership structure // Journal of Financial Economics, 1973. V. 3. N 5; Природа фирмы / Под ред. О. И. Уильямсона и С. Дж. Уинтера. Пер. с англ. М.: Дело, 2001; Олсон М. Логика коллективного действия. Пер. с англ. Новосибирск, 1995; Уильямсон О. Сравнение альтернативных подходов к анализу экономической организации // Уроки организации бизнеса / Под ред. А. А. Демина, В. С. Катькало. СПб., 1994. ¹³ Richard A. Posner.An Economic Approach To the Law of Evidence // www.law.uchicago.edu / Publications / Working/index.html. ¹⁴ Cooter R. Organization of property: economic analysis of property law applied to privatization / The emergence of market economies in Eastern Europe / Ed. by Ch. Clague and G. C. Rausser. Cambridge, 1992; Becker , Gary S.‘Crime and Punishment: An Economic Approach’, 76 / Journal of Political Economy, 1968

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ИНСТИТУЦИОНАЛЬНОЙ «ТЕОРИИ ПРАВА И ЭКОНОМИКИ». ЭКОНОМИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ РИСКА

Не останавливаясь на существующих математических алгоритмах измерения экономической эффективности правового института, назову основные положения, разделяемые и используемые в целом при анализе конкретных правовых институтов, хотя и с некоторыми оговорками, представителями большинства научных школ теории «права и экономики»¹⁵. Именно эти, а также некоторые иные положения и могут применяться юристами. ¹⁵ Ejan Mackaay. Schools: General // Encyclopedia of Law and Economics / General editors Boudewijn Bouckaert and Gerrit De Geest. 1999 // www.allserv.rug.ac.be.

Во-первых (Methodological Individualism), экономическая оценка права должна основываться на анализе поведения индивида, его личных интересов. Коллективные решения о выборе модели поведения в конечном итоге являются отражением индивидуальных интересов. Вывод о приоритете индивидуальных интересов распространяется, находя уточнение в других положениях, как на частных лиц, так и на представителей публичной власти. (Этот подход применительно к государственным чиновникам разделяется не всеми и основан на некоторых учениях политической экономии (political economy). Сторонники еще одного взгляда, называемого «анализ политики основных направлений» (policy analysis), исходят из презумпции сознательности, добросовестности государственных чиновников и судей, превалировании в их служебной деятельности общественного интереса¹⁶. Экономические механизмы поведения чиновников анализируются в «теории рентоориентированного поведения»¹⁷. —Прим. авт .). Все мы склонны преследовать удовлетворение, в первую очередь личного интереса либо путем совершения индивидуальных действий, либо участвуя в деятельности коллектива. ¹⁶ Economic Analysis of Law / Stanford Encyclopedia of Philosophy. 26 Nov. 2001. ¹⁷ Заостровцев А. П. Поиск ренты и потери общества // Известия СПбУЭиФ,1999. No 1.

Во-вторых (Rational Choice), любой разумный индивид будет стремиться к наибольшему удовлетворению значимой для него потребности с наименьшими затратами для себя. «Поменьше вложить, побольше получить». При этом существует и вероятность некоторого отклонения от рационального поведения, обусловленная психологическими особенностями человека. Восприятие индивидом правовой нормы и следование ей предопределяется во многом его персональным пониманием рациональности.

В-третьих (Stable Preferences), основные предпочтения конкретного индивида, уровень значимости для него тех или иных потребностей в среднем стабилен на протяжении его сознательной и самостоятельной жизни, хотя, конечно, может изменяться под влиянием жизненных обстоятельств. Избирая модель поведения, человек, скорее всего, будет отдавать предпочтение тем же ценностям, которые были для него наиболее значимы ранее.

В-четвертых (Equilibrium), взаимодействуя между собой, индивиды в среднем стремятся к бесконфликтности, к установлению баланса интересов¹⁸. Кроме того, человек в среднем предпочитает модели поведения с более предсказуемым результатом, он стремится к предсказуемости. «Лучше синица в руках, чем журавль в небе». Необходимо заметить, что выбор человеком определенной модели поведения имеет и многие другие объяснения — психологические теории З. Фрейда, А. Маслоу, И. Бентама, экономические теории меркантилистов — А. Смита, Дж. С. Милля и др.¹⁹ Представители рассматриваемой теории пытаются объединить иные подходы применительно к праву. ¹⁸ Economic Analysis of Law. Р. 408—409. ¹⁹ Шаститко Е. А. Модели человека в экономической теории: Учеб. пособие. М., 2006.

Формулирование приведенных выше базовых принципов экономического поведения человека должно способствовать объяснению общих реакций человека на объективно существующие экономические условия, независимо от особенностей их проявления в различные исторические периоды. А вот уже особенности экономической среды скажутся на том, какую именно модель поведения изберет человек для удовлетворения своей имущественной потребности в конкретный период времени (с сохранением базовых поведенческих проявлений и общих реакций на объективные условия). Что же касается специфики правовой и политической среды, то она проявится в том, какие именно модели поведения публичная власть изберет и каким образом распространит среди частных лиц — членов соответствующего общества. Иными словами, как будут соотноситься между собой экономические институты (основанные на психологической реакции человека на объективные условия окружающей среды) и правовые институты (основанные на воле представителей публичной власти)?

Экономическая составляющая теории права и экономики получает подпитку из распространенных за рубежом институциональной(включая неоинституциональную) и уточняющей их поведенческой теорий²⁰. Нетрудно заметить из названия институциональной теории, что экономисты, так же как и юристы, оперируют понятием института. Исследование одних и тех же институтов, но разными методами, позволяет увидеть в изучаемом явлении те признаки, которые юристы обычно игнорируют. Но если в условиях советской социалистической системы хозяйствования с ее командно-административным методом управления было оправданно и объяснимо почти полное отсутствие экономического анализа конкретных юридических институтов (субинститутов), то в условиях рыночной экономики юристам целесообразно свою методологию обновить. Справедливости ради следует сказать, что экономические категории активно использовались отечественными учеными при конструировании понятия права собственности. Особенно следует отметить в связи с этим работы А. В. Венедиктова, являвшегося по образованию экономистом²¹. ²⁰ Найт Ф. Х. Риск, неопределенность и прибыль. Пер. с англ. М.: Дело, 2003; Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997;Эггертссон Т . Экономическое поведение и институты. Пер. с англ. М., 2001;Уильямсон О. Экономические институты капитализма: фирмы, рынки, отношенческая контрактация. Пер. с англ. СПб., 1996; Ходжсон Джеффри. Экономическая теория и институты: Манифест современной институциональной экономической теории. Пер. с англ. М., 2003; Среди отечественных авторов можно назвать: Кузьминов Я., Юдкевич М. Курс лекций по институциональной экономике. М., 2000; Шастико А. Е. Неоинституциональная экономическая теория.2-е изд. М., 1999. ²¹ Иванов А. А. Ученый и власть. Жизнь и деятель-ность А. В. Венедиктова (1887—1959) / Венедиктов Ф. В. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. М., 2004. С. 7—56; см. также: Цепов Г. В. Юридические аспекты трансакционных издержек // Экономическая стратегия фирмы / Под ред. А. П. Гра-дова. 2-е изд. СПб., 1999.

Каковы же общие объективные факторы, влияющие на поведение человека?

Общие факторы. Экономическое поведение человека складывается под воздействием множества объективных факторов. При этом общими факторами, действующими в любой экономической среде, являются, во-первых, фактор предопределенности взаимодействия между людьми, во-вторых, фактор ограниченности ресурсов, необходимых для удовлетворения экономических потребностей, и, в-третьих, фактор неопределенности между поведением и ожидаемым результатом. Указанные факторы определяют направленность экономического поведения человека и влияют на выбор модели поведения, необходимой для удовлетворения соответствующей потребности. Уточним эту мысль.

Предопределенность взаимодействия между людьми. Для наилучшего использования принадлежащей человеку ценности (тем более с целью извлечения прибыли) он, объективно находясь в сообществе людей, всегда заинтересован в поведении других лиц определенным образом.

С одной стороны, обладатель ценности («экономический собственник») заинтересован в том, чтобы иные лица (все и каждый) не препятствовали (не мешали) ему использовать значимый объект по своему усмотрению, не вторгались в сферу его господства над ценностью, не претендовали на нее. С другой стороны, экономический собственник может решить, что для наиболее эффективного использования ценности (в том числе для ее обмена на иную) необходимо содействие других лиц. Поэтому поведение экономического собственника в отношениях с иными лицами всегда будет направлено, во-первых, на защиту ценности от их нежелательных притязаний и (или) несанкционированного вторжения в сферу своего господства над ценностью, а во-вторых, на использование в своем интересе активного поведения избранных им лиц.

Направленность взаимодействия / Трансакционные издержки. Институциональная теория акцентирует внимание на том, что любое поведение, связанное с одной из форм взаимодействия с иными ли цами (всеми и каждым или с конкретными), затратно. Затраты, необходимые обладателю ценности для извлечения ее полезных свойств при взаимодействии с другими людьми, принято называть «транс акционными издержками»²². Взаимодействие с иными лицами объективно обусловлено, и оно в силу затратности влияет на способ использования соответствующей ценности, предопределяет модель поведения человека. ²² Малахов С. Некоторые аспекты теории несовершенного конкурентного равновесия (двухфакторная модель трансакционных издержек) // Вопросы экономики, 1996. No 10; Шаститко А. Е. Внешние эффекты и трансакционные издержки. М.: Экон. факультет МГУ, TEИС, 1997;Ляско А. Доверие и трансакционные издержки // Вопросы экономики, 2003. No 1.

При выявлении видов трансакционных издержек (затрат) институционалисты исходят из необходимости учета следующих объективно существующих факторов. Это: а) фактор неполноты информации при принятии решения о выборе того или иного поведения, б) фактор ожидания действия других в отношении себя, в) фактор влияния коллективных действий и институтов, выражающийся в опре деленной заданности индивидуального поведения общественно признаваемыми моделями поведения (в том числе правом).

Указанные факторы предопределяют наличие следующих видов издержек, обычно возникающих при любом экономическом взаимодействии между людьми.

К первой группе относятся издержки, возникающие до взаимодействия, в процессе подготовки к нему и связанные, как правило, с поиском информации о контрагенте, о его полезности, о его притязаниях на ценность, о наилучшем варианте использования ценности в своем интересе и т. п. Взаимодействие может состоять из нескольких этапов, поэтому перед каждым из них возникают издержки по сбору и обработке информации.

Вторая группа — это издержки ведения переговоров об условиях взаимодействия.

Третья группа трансакционных издержек включает в себя расходы, связанные с определением качества и иных характеристик ценности, измерения ее свойств для сравнения с другими ценностями.

И, наконец, четвертая группа — издержки по доказыванию принадлежности прав на ценность и их защите от притязаний иных лиц.

Трансакционные издержки могут быть понесены как в результате активного поведения экономического собственника, так и в результате его пассивного поведения, при бездействии. Например, расходы возникают при поиске контрагента, ведении с ним переговоров, контроле над исполнением им должного, на принятие защитных мер и т. д. В случае полного бездействия или не самого эффективного активного поведения для конкретной ситуации (частичного бездействия) дополнительные затраты могут возникнуть в последующем, издержки являются отложенными или же (и) они могут проявиться как «утраченные возможности» (неполученная прибыль). Скажем, если своевременно не позаботиться о доказательствах принадлежности ценности и ее определенном (дозволенном) использовании, то в случае конфликта с иными претендующими на ценность лицами она может быть в последующем либо утрачена, либо расходы на ее оставление и содержание превысят ожидаемый полезный эффект.

Указанные издержки гипотетически равны нулю только в нереальной еще долго, если не навсегда, ситуации. Таким образом, обладание любой экономической ценностью является для ее носителя затратным. Собственник несет не только «бремя содержания принадлежащего ему имущества» (статья 210 ГК РФ), но и, если быть точнее, бремя его использования в своем интересе. Но каково отношение человека к этим затратам?

Экономической²³ и психологической²⁴ науками установлено, что поведение любого разумного (рационального) человека, преследующего цель удовлетворения какого бы то ни было имущественного интереса, направлено в конечном итоге на решение двух задач. Это, во-первых, снижение затрат (трансакционных издержек), необходимых для удовлетворения экономического интереса, а во-вторых, — получение имущества (вещь, жилье, доход), имеющего наивысшую стоимость и поэтому способного удовлетворить имущественный интерес полнее. Данная закономерность нашла отражение и в российской юридической литературе, применительно к удовлетворению любого, а не только экономического интереса: человек стремится к максимализации положительных и минимизации отрицательных последствий²⁵. ²³ Хейне П. Экономический образ мышления. Пер. с англ. М., 1991. ²⁴ Китов А. И. Экономическая психология. М., 1987;Бункина М. К., Семенов В. А. Экономика и психология. М., 1998;Дейнека О. С. Экономическая психология: социально-психологические проблемы. СПб., 1999;Соколинский В. М. Психологические основы экономики. М., 1999. ²⁵ Экимов А. И. Интересы и право в социалистическом обществе. Л., 1984. С. 96.

Понятно, что в зависимости от особенностей экономической деятельности несение затрат и получение дохода во времени часто не совпадают. Например, положительный эффект (доход) от маркетинговых затрат может проявиться лишь через несколько лет. Далеко не сразу (если когда-нибудь вообще) окупаются все затраты на судебные и административные издержки. Между тем каждый человек сообразно своим способностям и возможностям будет таким образом организовывать свое поведение, чтобы в итоге, по его представлению, затрат было меньше, а дохода — больше.

Ограниченность ресурсов, необходимых для удовлетворения индивидуальной (личной) потребности каждого члена сообщества — следующий фактор, объективно влияющий на выбор модели поведения. Для всех, да еще и одновременно, ресурсов не хватает. В результате члены сообщества, взаимодействуя, находятся между собой в конкурентной борьбе за доступ к экономическому ресурсу. Такое положение предопределяет состояние явного, скрытого или потенциального конфликта между взаимодействующими лицами. Человек будет избирать такие модели поведения, которые при прочих равных условиях (и прежде всего при удовлетворительном балансе расходов и доходов) максимально увеличат его возможности по использованию искомого ресурса.

Неопределенность между поведением и результатом — следующий фактор, объективно влияющий на выбор человеком модели поведения в любой экономической среде. Состояние полной (абсолютной) определенности результата взаимодействия для большинства случаев недостижимо. В литературе принято выделять два типа связей между событием (поведением) и результатом. Это закономерность и случайность. Закономерность никогда не бывает абсолютной (равной единице): при статистическом исследовании большого множества повторений все равно проявятся отклонения. (Поэтому применение термина «закономерность» является условным и подразумевает возможность наступления иного результата. —Прим. авт .) Диапазон отклонений разнится в зависимости от области знаний. Он меньше в среднем для «точных» наук, а для экономики измеряется в соответствии с принципом минимакса Парето. Всегда могут проявиться случайные события. Подобная случайность чаще всего и характеризуется категорией риска²⁶. ²⁶ Толковый словарь русского языка. В 4 т. Под ред. Д. Ушакова. Т. 3. М., 1996;Страховое дело / Под ред. Л. И. Рейтмана. М., 1992. С. 307;Риск в социальном пространстве / Под ред. А. В. Мозговой. М., 2001; Латинское risicum — опасность подводного рифа для моряка (опасная неопределенность), арабское risq — благоприятная возможность.

В условиях неопределенности результата выбор той или иной модели поведения для достижения цели снижения затрат и повышения доходов в условиях борьбы за ограниченный ресурс будет зависеть от объективных рисков и от связанных с ними рисков субъективных.

Объективные риски — это обстоятельства, влияющие на наступление искомого результата, которые обычно возникают при сравнимых и относительно равных условиях, не зависят от конкретного субъекта и характеризуются известной повторяемостью. Про явление таких рисков оценивается количественно на основе статистических данных с применением математических методов те о рии вероятности²⁷. (Классификация рисков на объективные («технические», измеряемые математически) и субъективные по критерию отношения к ним человека поддерживается далеко не всеми. Например, Дж. Блэк полагает , что риски бывают психологическими и социальными²⁸. Обращается внимание и на то, что измерение объективных рисков тоже отчасти субъективно, поскольку оно зависит от суждения человека, от выбора им тех либо иных методик измерения вероятности²⁹. Действительно, объективные риски отличаются субъективизмом. Но и присутствует объективность в рисках субъективных. Например, объективно (предсказуемо с разной степенью) то или иное поведение профессиональных юристов и непрофессионалов. Важно для избранной здесь классификации все же другое — определенная статистически повторяемость события (поведения), с одной стороны, и отношение к этому конкретного человека — с другой. —Прим. авт .) При возникновении соответствующего обстоятельства интерес одного из участников экономического взаимодействия скорее всего пострадает, возникнут незапланированные издержки, хотя, возможно (но не обязательно), кто-то из участников и получит дополнительный доход. Для минимизации вероятности (случайности) проявления нежелательных обстоятельств и (или) степени их вредоносности в экономические отношения вводятся дополнительные условия (защитные меры). Дополнительное условие изменяет ситуацию, минимизирует риск, а следовательно, влияет на вероятность проявления указанных обстоятельств. ²⁷ Вероятности высказывания (событий). Выбор решения при неизвестных вероятностях / Информатика и математика для юристов: Учеб. пособие для вузов / Под ред. проф. Х. А. Андриашина, проф. С. Я. Казанцева. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. С. 165—203. ²⁸ Black J. Perspectives on Derivatives Regulation // Hudson A. Modern Financial Techniques, Derivatives and Law. London. 2000. Ссылка по: Реорганизация и ликвидация юридических лиц по законодательству России и стран Западной Европы. М., 2000. С. 13. ²⁹ Risk: Analysis, Perсeption and Management.Royal Society, 1992.

Под минимизацией риска необходимо понимать принятие комплекса различных мер, направленных на, с одной стороны, 1) устранение и (или) снижение до экономически приемлемого состояния воздействия неблагоприятных обстоятельств, препятствующих удовлетворению имущественного интереса, а с другой стороны, 2) использование благоприятных обстоятельств (возможностей) для наиболее эффективного и полного удовлетворения интереса. Минимизируя риск, заинтересованное лицо воздействует на ситуацию неопределенности результата в целях извлечения наиболее положительного эффекта как от своего поведения, так и от поведения иных лиц, с которыми заинтересованное лицо взаимодействует.

Для предпринимательской деятельности возникновение первичных затрат (издержек) не совпадает во времени с получением ожидаемого дохода. Обычно чем больше отрезок времени между затратами и соответствующим доходом, тем выше вероятность наступления нежелательных обстоятельств (препятствий для получения искомого), тем выше риск, а следовательно, тем выше вероятность превышения издержек над доходами (неокупаемости затрат, возникновения убытков). Неполучение ожидаемого результата, неокупаемость или (и) появление нежелательных дополнительных издержек могут возникнуть вследствие проявления обстоятельств, находящихся вне осознания и (или) сферы влияния (воздействия) контрагентов экономических отношений (политические решения, финансовые кризисы, поведение третьих лиц и т. п.)³⁰. ³⁰ Тэпман Л. Н. Риски в экономике. Учеб. пособие для вузов / Под ред. проф. В. А. Швандара. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2002.

Субъективные риски (вероятность) характеризуются особенностями восприятия каждым конкретным индивидом рисков объективных. Такое восприятие зависит от множества личностных факторов (предшествующего жизненного опыта, образования, пола, национальности и т. д.)³¹. ³¹ айна Халперн. Психология критического мышления / Серия «Мастера психологии». Пер. с англ. СПб.: Питер, 2000. С. 323—324.

По мнению Э. Агацци, «риск является глубинной внутренней характеристикой человеческой природы и человеческих действий. .. с одной стороны, человек — единственное существо, способное рисковать, с другой, — человек не может избежать риска, он неизбежно подвержен риску»³². ³² Агацци Э. Моральное измерение науки и техники. Пер. с англ. М., 1998. С. 185.

Субъективное восприятие не влияет на объективные риски, однако сказывается на выборе конкретным индивидом той либо иной модели поведения. Более того, субъективная оценка вероятности (риска) часто не соответствует объективному риску. Известно, что в бизнесе, который наполнен объективными рисками, решения по-разному принимаются в зависимости от пола, национальной культуры и т. д.³³ Восприятие в среднем общих закономерностей (объективные риски) может быть различным у конкретных лиц (субъективный риск). Соответственно при равных объективных рисках выбор модели поведения может различаться в зависимости от особенностей индивида. ³³ Вирджиния Н. Квинн. Прикладная психология. 4-е междунар. изд. Пер. с англ. / Серия «Учебник нового века». СПб.: Питер, 2000. С. 510—519; Burn Shawn Megha. The Social Psychology of Gender. McGraw-Hill, Inc., 1996; Calvo, Guillermo A. and Mendoza, Enrique G. Rational Herd Behavior and the Globalization of Securities Markets (March 6, 1998) // Duke Economics Working Paper. No. 97—26.

В то же время, поскольку формирование субъективного риска во многом происходит под воздействием внешней для человека среды, то одинаковые объективные условия, действующие на определенной территории или (и) время, могут предопределять и в среднем схожие модели поведения разных индивидов. Неслучайно поэтому склонность населения к риску различается, например, на американском и европейском континентах, на других территориях. Это обстоятельство отчасти объясняет особенности состояния и правового регулирования американского, европейского, азиатского и мусульманского рынков ценных бумаг³⁴. Таким образом, риск объясняет неопределенность. Риск же во многом предопределяет выбор человеком модели поведения, способствующей, по мнению индивида, повышению определенности между поведением и результатом (удовлетворением потребности). ³⁴ Коммерческое право зарубежных стран: Учеб. пособие / Под ред. В. Ф. Попондопуло. СПб., 2005. Глава 9 (автор — Бушев А. Ю.)

Отклонения от рационального поведения. С учетом сказанного человек, казалось бы, будет выбирать наиболее рациональные модели поведения, итогом применения которых должен быть наиболее высокий доход. Между тем рациональность в принятии решения о выборе «выгодной» модели поведения часто испытывает на себе влияние различных поведенческих отклонений, свойственных в той или иной степени большинству индивидов. Поэтому ожидаемое рациональное поведение может и не последовать: математически выверенная рациональность в выборе подвержена случайности³⁵. ³⁵ Козелепкий Ю. Психологическая теория принятия решений. М., 1979; Корнилова Т . В. Психология риска и принятия решений: Учеб. пособие. М.: Аспект Пресс, 2003;Нассим Николас Талеб. Одураченные случайностью. Скрытая роль Шанса на Рынках и в Жизни. Пер. с англ. М.: Интернет-трейдинг, 2002;Растригин Л. А. Этот случайный, случайный, случайный мир. М., 1969.

Известно, например, что в большинстве случаев поведение, ранее себя оправдавшее, скорее всего (но не обязательно) будет дублироваться, повторяться. (Эта закономерность исследована американским ученым Э. Торндайком, основателем бихейвиористского направления в психологии поведения, и его последователями (от англ. behavior — поведение). В соответствии с названным учением удачные реакции (опыт) закрепляются и в будущем имеют тенденцию к воспроизведению, превращаясь в навыки³⁶. —Прим. авт .) «От добра добра не ищут». Рационализм здесь проявляется в сокращении расходов на поиск нового варианта поведения. С другой стороны, человек подвержен колебаниям настроения, актуализации иных потребностей и т. п. Специалисты эволюционной психологии утверждают, что как это ни печально, любому человеку присуще «извращенное поведение», являющееся результатом не только алчности (стремления к доходности), но и страха, жажды признания и т. п.³⁷ «Сделаю не как все». Причиной отклонения от рационального поведения может выступать и желание попробовать что-нибудь другое, поэкспериментировать для самореализации³⁸. Ясно, что стремление к экспериментаторству вызывается не только социальными или индивидуальными психологическими потребностями самореализации, но и воздействием объективного экономического фактора — ограниченности ресурсов, желанием максимизировать удовлетворение своего имущественного интереса, конкуренцией за доступ к ресурсу. ³⁶ История развития психо-логии // http://www.it-med.ru/library. ³⁷ Найджел Н., Вилльман П. Безрассудство, фантазии, мошенничество: социальная психология финансовых катастроф / Пикфорд Джеймс. Управление рисками. Пер. с англ. М., 2004. С. 269—274. ³⁸ Альгин А. П. Новаторство, инициатива, риск. Л., 1987.

Кроме того, в повторяющихся ситуациях взаимодействия с другими человек будет приспосабливаться к интересам своих контрагентов, вступать с ними в сотрудничество. Экономическая «теория игр» и «теория взаимной помощи» объясняют, что постоянное взаимодействие, несмотря на конкуренцию за доступ к ресурсу, эгоизм его участников приводит к сотрудничеству, которое в условиях конфликта интересов позволяет выявлять формы взаимодействия, приемлемые в итоге для всех участников. Сотрудничество и объединение усилий могут стать выгоднее, чем конфронтация.

В то же время в условиях ограниченных ресурсов люди склонны в среднем «жить за счет других» (так выгоднее!), проявляя это в различных формах либо активного, либо пассивного поведения. Такое поведение в рассматриваемой экономической теории называется «эгоистическим» или «оппортунистическим»³⁹. Человеку свойственно нарушать свои обязательства перед контрагентом (например, не возвращать кредит, меньше трудиться при неизменном вознаграждении, завладевать имуществом других и т. п.), если в результате получение искомой ценности обойдется дешевле. Частным (и частым) примером проявлением оппортунистического поведения является уклонение от приносящих пользу действий (пассивное поведение) в надежде, что такие действия будут совершены другими, а положительный эффект распространится и на «оппортуниста», называемого в таких ситуациях «безбилетником» («зайцем», «наездником»). Подобное поведение «за счет других» проявляется, например, при уклонении от уплаты налогов, внесении обязательных платежей и т. п. Экономический оппортунизм имеет объяснение. Это следование все тому же принципу: «меньше издержек — больше дохода» (но за счет другого), это свойственный человеку эгоизм, леность. Очевидно, что издержки контрагента от такого поведения увеличиваются. ³⁹ Уильямсон О. Экономические институты капитализма. Пер. с англ. СПб., 1996. С. 689.

Еще одним феноменом, препятствующим выбору наиболее рационального решения и способствующим ошибкам, являются так называемые «психологические ловушки» (склонность отстаивать собственное мнение для «сохранения лица», приверженность поддерживать коллективные решения, предпочтение поведению, направленному больше на снижение расходов, чем на повышение доходов и др.).

Экономическое воздействие на выбор модели поведения. Итак, экономическое поведение человека, направленное на получение наивысшей выгоды, зависит от множества приведенных выше и иных факторов, как объективных, так и субъективных. При этом, однако, чем более определенным (предсказуемым) будет выбор ожидаемой другими модели поведения, тем более эффективным (в большинстве случаев) будет взаимодействие, необходимое и частным лицам, и обществу.

Рассматриваемая теория уверяет, что разумное и добросовестное поведение (его определенность) можно стимулировать экономически, делая отклонение от него (в том числе в виде «оппортунизма») невыгодным, излишне затратным, а следование такой модели — экономически эффективным. Например, стороне в споре должно быть невыгодно инициировать и (или) затягивать судебную процедуру, если она заведомо проигрышна, поскольку все возникающие у потерпевшего издержки будут возложены на проигравшего.

Кроме того, вариативность отклонения от рационального поведения может быть снижена посредством воздействия на объективные риски. Например, если в большинстве случаев использование какого-то доказательства в суде приводит к установлению того или иного факта, то заинтересованный индивид скорее прибегнет к использованию именно этого доказательства, даже если для получения последнего могут потребоваться дополнительные издержки. Определенность результата делает поведение более предсказуемым.

Что же касается особенностей реакции индивида на объективные риски (отклонений), то и на нее можно повлиять. Установлено, что, например, дополнительный контроль является тем изменяющим ситуацию условием, которое способствует снижению риска эксцесса (когда «никто не мог даже подумать», при значительной определенности и, казалось бы, предсказуемости).

Конечно же, имеются и иные способы повышения определенности экономического поведения. Другой вопрос: где их почерпнуть и как распространить среди членов сообщества? Экономический институт — это особый набор правил, позволяющий наиболее рациональным образом учитывать психологические особенности поведения индивида в условиях взаимодействия с другими лицами и способствующий приемлемому для всех или большинства контрагентов перераспределению издержек и доходов, удовлетворению экономического интереса. Возможно определение экономического института и через категорию риска. Ведь риск тем выше, чем выше неопределенность. В период времени между поведением и ожидаемым результатом может проявиться обстоятельство, которое воспрепятствует наступлению последнего. В итоге, у сторон взаимодействия обычно возникают незапланированные издержки и (или) доходы. Поэтому чем выше риск (неопределенность), тем выше вероятность возникновения дополнительных издержек и (или) дохода, и наоборот. Экономический институт перераспределяет риски между участниками взаимодействия.

Но то, что приемлемо для одних индивидов, необязательно подходит другим. Каким образом «наилучший институт» будет отобран в таком качестве, а затем получит распространение? Экономическая теория утверждает, что наиболее рациональные модели поведения должны быть избраны в результате действия «фильтра конкуренции», «логики естественного отбора», правила «адаптации экономической системы к окружающей среде»⁴⁰; наиболее рациональное поведение в условиях ограниченности ресурсов и неопределенности, а поэтому конкуренции и борьбы индивидов за доступ к ценности будет выверено практикой. ⁴⁰ Alchian, Armen A. (1950). Uncertainty, Evolution and Economic Theory // Journal of Political Economy 58(No. 3, June).

Однако «фильтр конкуренции» имеет и свои недостатки. Отбор и широкое распространение рациональных моделей поведения могут по разным причинам затянуться во времени, привести к доминированию, а следовательно, и злоупотреблениям более успешных. По этому для формирования системы рыночных институтов необходимо «упорядывающее начало», некая сила, которая способна установить и поддерживать применение и распространение институтов («правил игры») на рынке⁴¹. ⁴¹ См. обзор основных позиций: Гутник В. Политика хозяйственного порядка в Германии. М., 2002;Теория хозяйственного порядка. «Фрайбургская школа» и немецкий неолиберализм. М., 2002.

Экономическое значение регуляторов в управлении рисками. В качестве внешней по отношению к рынку силы, содействующей активному распространению рациональных моделей поведения, обеспечивающей действие «фильтра конкуренции», может выступить организация, централизованно выполняющая общезначимые функции. Такая организация, называемая обычно регулятором, может быть создана сообществом лиц, занимающихся каким-то видом деятельности, например, это саморегулируемая организация профессиональной деятельности. Вместе с тем наиболее универсальным образованием по концентрации общезначимых функций — регулятором — является государство. Регулятор в свете комментируемой теории должен, как представляется, способствовать выполнению трех основных задач.

Во-первых, регулятор, для решения задачи удовлетворения публичного (общезначимого) интереса устанавливает рамки дозволенного поведения, например, запрещая недобросовестную конкуренцию, злоупотребление правом и т. п. Регулятор понуждает (стимулирует) участников экономических отношений к определенному типу поведения в очерченных им границах дозволенного. Он склоняет людей к той или иной совместной деятельности (взаимодействию), эко номически ограничивая свободу их выбора определенными рамками. Устанавливается общедозволительный режим правового регулирования: разрешено все, что не запрещено^{42 42} Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989;Попондопуло В. Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 35;Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. С. 184—185.

При этом, закрепляя в качестве нормы права и применяя экономические санкции (в том числе согласованные между частными лицами), регулятор повышает издержки недозволенного поведения, выходящего в сферу запрещенного, делая таковое экономически невыгодным. Например, регулятор может ввести имущественные санкции для лиц, «паразитирующих» в любой форме на затратах других («безбилетников»)⁴³. Повышаются для частных лиц издержки и за счет применения различного рода мер государственного контроля, запретов, предписаний (лицензирование, регистрация, обязательная отчетность и т. п.). ⁴³ Хейне Пол. Рынки и государство // Экономический образ мышления. Пер. с англ. М.: Каталаксия, 1997.

Второй задачей регулятора является распространение среди заинтересованных лиц информации о «передовых» моделях поведения по перераспределению рисков. Регулятор в некотором роде обучает всех участников рынка и стимулирует таким образом наиболее творческих из них к поиску новых институтов.

В-третьих, регулятор экономически стимулирует активное применение какого-то института в сфере дозволенного (незапрещенного), «убеждает» участников рынка, склоняя их к определенной совместной деятельности (форме взаимодействия), расширяя при этом свободу выбора. В отличие от рекомендательного «мягкого» распространения передовых институтов, регулятор не ограничивается распространением информации об институте, он в определенной степени подталкивает к его использованию. Так, регулятор может уменьшить издержки частных лиц по использованию ими благоприятного института, возложив на себя соответствующие расходы по его обслуживанию. Например, взяв на себя расходы по обеспечению контрагентов информацией, по поддержанию системы определения полезных свойств экономических ценностей, по защите прав на эти ценности, а также по нейтрализации иных факторов, обуславливающих возникновение трансакционных издержек. Централизованное выполнение названных и иных функций в идеале должно снижать издержки индивидуального частного лица. Финансирование соответствующих служб регулятора складывается из отчислений, пусть и незначительных для каждого, но многочисленных, и поэтому в итоге достаточных для организации работы регулятора. Рынок в целом приобретает услуги регулятора, осуществляя, например, в отношении государства оплату в виде отчисления налогов и иных обязательных платежей. Понятно, конечно же, что качество и доступность услуг регулятора должны соответствовать потребностям индивидуальных лиц и побуждать их производить соответствующие отчисления.

Как всякая медаль, и эта имеет оборотную сторону. Так, государство, а именно оно и выступает в качестве наиболее активного регулятора, не только снижает издержки частных лиц за счет выполнения значимых для всех функций, но и повышает их, преследуя защиту публичного политического интереса (расходы на оборону, на обеспечение работы политической системы и т. п.). Кроме того, издержки участников рынка повышаются в результате ненадлежащего оказания регулятором услуг, притом что отчисления в пользу последнего являются обязательными. Выбор платить — не платить за услугу отсутствует: более того, за нарушение обязанности уплатить (даже при ненадлежащей работе государства) последуют дополнительные экономические издержки.

И еще. Уже говорилось о том, что в деятельности (поведении) регулятора проявляется не только публичный (общезначимый) интерес (потребность), но и частный (личный) интерес конкретного работника регулятора, включая, прежде всего, его руководителя(ей). Это обстоятельство также повышает экономические издержки на содержание регулятора. Пагубно для общественного интереса сказывается и воздействие на регулятора разного рода групп влияния, лоббистов и т. п. Так что было бы неправильным идеализировать и роль регулятора для рынка⁴⁴. ⁴⁴ Вмешательство правительства: законы и регулирование // Сломан Дж. Основы экономики: Учебник. Пер. с англ. М.: Проспект. 2004. С. 235—249.

Извечный вопрос о «золотой середине». Вопрос о том, в какой мере и с какой степенью детализации модели экономического поведения частных лиц (институты) должны диктоваться «сверху», становиться общеобязательными? Ответ на вопрос о соразмерности вмешательства государства в частные отношения пока не получил однозначного ответа. Возможно, и для его нахождения человечеству придется продолжить путь «проб и ошибок», «отфильтровать» наилучшую модель взаимодействия регулятора и частных лиц⁴⁵. ⁴⁵ Интересен опыт ЕС: регулирование от «мягко-го» права, содержащего рекомендательные нормы к основам законодательства (директивам), и только затем уже к императивным правилам (регламентам). См.: Право Европейского Союза: Учебник для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Юристъ, 2002. С. 208—210.

ЗНАЧЕНИЕ КАТЕГОРИИ РИСКА В КОММЕРЧЕСКОМ ПРАВЕ

В силу прямого указания закона предпринимательская деятельность является рисковой (статья 2 ГК РФ). Категория риска используется и для описания иных регулируемых гражданским правом ситуаций взаимодействия между людьми. Например, это риск убытков участников коммерческой организации (пункт 1 статьи 82, пункт 1 187, пункт 1 статьи 196); риск последствий непредъявления должником требования о предоставлении доказательств для исполнения управомоченному лицу (статья 312); риск возникновения неблагоприятных последствий у нового кредитора при отсутствии уведомления должника об уступке права требования (пункт 3 статьи 382); и др.

Позволю себе процитировать известного цивилиста Д. И. Мейера. Он писал: «Каждое обязательство сопровождается риском или страхом. Действие, составляющее предмет обязательства и представляющееся при заключении его возможным, может оказаться впоследствии невозможным; невозможность же совершения действия составляет ущерб в имуществе: и вот обязательство нести этот ущерб тому или другому участнику и составляет риск или страх по обязательству (periculum). Такая невозможность совершения действия, составляющего предмет обязательства, вследствие тех или других обстоятельств может наступить относительно каждого действия: поэтому-то мы сказали, что каждое обязательство сопровождается риском»⁴⁶. Другой ученый — К. П. Победоносцев — полагал, что «всякий договор, без сомнения, сопряжен с риском...»⁴⁷. Советский ученый Я. М. Магазинер считал, что «право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики»⁴⁸. ⁴⁶ Мейер Д. И. Русское гражданское право. Петроград, 1914. ⁴⁷ Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. I—III. СПб., 1896. ⁴⁸ Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1999.No 1. С. 136.

Аналогичную позицию занял и М. М. Агарков, утверждавший, что «проблема распределения рисков проходит через все гражданское право и вытекает из самой его природы, представляющей собою в значительной степени способ регулирования системы хозяйства с множественностью хозяйствующих субъектов⁴⁹. ⁴⁹ Агарков М. М. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 121.

Категория риска анализировалась юристами как применительно к предпринимательской⁵⁰, так и к иным видам частноправовой деятельности⁵¹. Обстоятельному исследованию подвергнуто соотношение риска и гражданско-правовой ответственности⁵². Большое вни мание уделено и вопросу об ответственности как правовом ин ституте, побуждающем к определенному поведению⁵³, о компенсационной (экономической, затратной) функции ответственности⁵⁴. При менительно к ответственности категория риска уточняется в некоторых законодательных актах («нормальный хозяйственный риск» — статья 239 Трудового кодекса РФ; «обоснованный риск» — статья 41 Уголовного кодекса РФ⁵⁵). Риск в специальной юридической литературе, как и в экономической, раскрывается через неопределенность результата, случай. ⁵⁰ Попондопуло В. Ф. Пра-вовой режим предпринимательства. СПб., 1994;Кабышев О. А. Предпринимательский риск: правовые вопросы. Автореф. дис. ... к. ю. н. М., 1996;Копылов В. А. Риск в предпринимательской деятельности. Автореф. дис. ... к. ю. н. Волгоград, 2003. ⁵¹ Мамчун В. В. Правоприменительный риск. Автореф. дис. ... к. ю. н. Нижний Новгород, 1999; Танаев В. М. Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской Федерации // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С. С. Алексеева. М., 2000. ⁵² Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. Часть общая. Душан-бе, 1972; Павлодский Е. А. Случай и непреодолимая сила в гражданском праве. М., 1978. ⁵³ Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность (По изд. 1976 г.). М., 2001. ⁵⁴ Яковлева В. Ф. Специализация и кооперирование промышленности. Правовые вопросы. М., 1974. С. 188—203. ⁵⁵ Гринберг М. С. Значение производственно-хозяйственного риска по советскому уголовному праву. Автореф. дис. ... к. ю. н. Л., 1957; Он же. Проблема производственного риска в уголовном праве. М., 1963; Козаев Н. Ш. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Ставрополь, 2001.

Следует сказать и о том, что рассматриваемая категория отражена в действующем праве не только непосредственно, но и косвенно, в результате проявления следующей особенности влияния друг на друга экономических и юридических институтов. В ходе предпринимательской деятельности экономические категории, закрепляемые, например, в частноправовых соглашениях, для их восприятия в суде были переложены еще в незапамятные времена на язык юридический в соответствии с характерным для него «официально-документальным стилем»⁵⁶, принципом экономии юридического языка⁵⁷. В свою очередь точные лаконичные правовые формулы способствовали развитию экономической науки и практики⁵⁸. Схожие правовые и экономические институты поочередно и (или) одновременно выступают по отношению друг к другу как причина и следствие. Допустимо рассматривать эти отношения и через философские категории формы (право) и содержания (экономика). Еще в конце XIX века немецкий ученый Штаммлер, анализируя работы своих предшественников, настаивал на неотделимости права и экономики, выступающих, по его мнению, как внутренние и внешние стороны одного явления⁵⁹. ⁵⁶ Язык закона / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1990. С. 13. ⁵⁷ Серебровский В. О. О рационализации законодательства // Власть Советов. 1930. No 14—15; Уша-ков А. А. Очерки советской законодательной стилистики. Пермь, 1967; Ушаков А. А. Право, язык, кибернетика // Правоведение. 1991. No 2; Рандалу Х. А. ЭВМ и язык правовых актов // Сов. государство и право.1981. No 1. ⁵⁸ Шумпетер Йозеф А. История экономического анализа. В 3 т. Том 1. СПб., 2004. С. 84—89; Кудрявцев Ю. В. Нормы права как социальная информация. М., 1981; Малько А. В. Двоичность юридической информации и язык законодательства // Правоведение. 1993. No 1. ⁵⁹ Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 164.

Как бы там ни было, в обеих группах философских категорий — причина и следствие, форма и содержание — право воздействовало на экономику таким свойством, как формализованность. Учитывая данное обстоятельство, возможно, существующие правовые институты уже впитали в себя соответствующие им риски, и очистившись от сопутствующего рискам экономического и управленческого анализа, предстали в праве в ясном и лаконичном виде в разнообразных институтах без упоминания категории риска? Оте чественной наукой достаточно активно исследовался вопрос о влиянии права на выбор человеком той или иной модели поведения, т. е. о соотношении права и психологии⁶⁰. Не остался без внимания и вопрос о направленности и способах воздействия на человека с целью стимуляции его к выбору определенной модели поведения. Так, Г. Ф. Шершеневич отмечал: «Юридические средства обеспечения интересов предполагают именно наличность воли, способность усвоить угрозу и воздержаться от нарушения»⁶¹. При этом «действием угроз достигается преимущественно воздержание от совершения действий, правом запрещенных, а системою наград достигается преимущественно совершение гражданами действий, желанных правом»⁶². ⁶⁰ Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. Харьков, 1900; Губин Е. П. Обеспечение интересов в гражданско-правовых обязательствах. Автореф. дис. ... к. ю. н. М., 1980; Иоффе О. Право и поведение // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 21. Алматы, 2004; Лукашева Е. А. Мотивы и поведение человека в правовой сфере // Советское государство и право. 1972. No 8; Лебедев К. К. Инициатива субъектов и регламентация их поведения по советскому гражданскому праву. Автореф. дис. ... к. ю. н. Л., 1972; Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. СПб., 1908. ⁶¹ Шерешеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 639. ⁶² Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. Харьков, 1900. С. 33; Лейст О. Э. Санкции в советском праве. М., 1962; Малько А. В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2004; Мирошник С. В. Правовые стимулы в рос-сийском законодательстве. Автореф. дис. ... к. ю. н. Ростов-на-Дону, 1997; Ем В. Категория обязанности в со-ветском гражданском праве (вопросы теории). Автореф. дис. ... к. ю. н. М., 1981

Использование для гражданско-правовой кодификации в качестве системообразующего признака взаимной оценки участниками гражданских правоотношений отражает многие вышеприведенные положения экономической теории. Общее свойство гражданских правоотношений, имеющих взаимооценочный характер, проявляется при оценке либо количества и качества, затраченного на получение какого-либо результата труда (имущественные стоимостные отношения), либо индивидуальных качеств личности или коллектива (для личных неимущественных отношений)⁶³. В специальной литературе о праве содержится и множество иных примеров. Оправдано ли отягощение применения действующих правовых формул рассуждениями о сопутствующих им рисках, возвращение к работе, проделанной предшествующими поколениями юристов? На этот вопрос должен последовать положительный ответ. ⁶³ Егоров Н. Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л., 1988. С. 16.

И юридической теории, и практике необходим алгоритм оценки эффективности применения тех или иных институтов (моделей поведения) в условиях изменяющихся экономических условий.

Избранная российским законодателем пандектная система, объединяющая множество различных «рисковых» институтов, при всех ее рациональных достоинствах обладает и недостатками. Если вернуться к упоминавшимся выше философским категориям, в которых воздействующая сила права на экономику проявляется в его формализованности, то нужно сказать и об обратной стороне этого полезного качества права. Дело в том, что «любая формализация характеризуется внутренней ограниченностью... Формализация... „лишь приближенно отображает внеформальное содержание“»⁶⁴. Таким образом, учитывая наполнение законодательных норм известным субъективизмом, законодательный акт, преобладающий как источник права в странах с пандектной системой, может и не способствовать в достаточной мере защите наивысшей ценности — удовлетворению частного интереса. Объективные условия деятельности человека, а следовательно, и сопутствующие ей риски претерпели значительные изменения, возникли такие виды предпринимательской деятельности, которые ранее правом не охватывались. Новые модели поведения необходимо «вписать» в юридические конструкции, которые создавались в иных экономических условиях⁶⁵. ⁶⁴ Кондаков Н. И. Логический словарь-справочник. 2-е изд. М., 1975. С. 647—648. ⁶⁵ О причинах столкновения правовых институтов, востребованных нуждами современного коммерческого оборота, и традиционных институтов пандектной системы см. А. Ю. Бушев. Вещь и право требования: к вопросу о допустимости виндикации бездокументарных ценных бумаг // Арбитражные споры. 2005. No 1(29).

В методе экономического анализа коммерческого права имеется один серьезный недостаток. Дело в том, что, как уже отмечалось, максимизация прибыли через использование наиболее рациональных моделей может быть не единственным мотивом экономического поведения человека. Его интерес может быть удовлетворен, например, самим процессом. Или же сухой экономический рационализм вступит в конфликт с нравственными нормами. Так, некоторые акционеры — пенсионеры, бывшие работники приватизированного предприятия — посещают общие собрания акционеров далеко не ради участия в рациональном управлении имуществом организации: важна возможность пообщаться, привлечь к себе внимание и т. п. Едва ли такой индивид позитивно воспримет правовой институт, в соответствии с которым он будет участвовать лишь только, на пример, в менее затратном для крупных открытых акционерных обществ (более рациональном) электронном заочном голосовании. Между тем, согласно статьям 2 и 18 Конституции РФ и такой интерес индивидуального акционера должен учитываться в процессе правового регулирования. Учет различных по природе интересов должен осуществляться законодателем через поиск их баланса, и, возможно, предоставления законодателем преимуществ одной из сторон экономического взаимодействия при условии экономической компенсации другой стороне⁶⁶. По сути, законодатель, вводя правовую норму, перераспределяет риски, т. е. доходы и расходы, которые в последующем могут возникнуть у участников взаимодействия. ⁶⁶ Бушев А. Ю., Попондопуло В. Ф. О балансе интересов меньшинства и большинства акционеров // Правоведение. 2004. No 1.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ БИЗНЕС-ТЕОРИИ УПРАВЛЕНИЯ РИСКАМИ

Как видно из приведенных выше рассуждений, экономика и право связаны друг с другом через институты. Модели поведения, способствующие наилучшему удовлетворению различных экономических и иных интересов, вырабатываются как частными лицами, так и централизованно — регуляторами. Основным элементом экономического института является риск, а точнее отношение к нему, к перераспределению издержек и доходов между взаимодействующими лицами в условиях неопределенности (вероятности) наступления искомого результата. Поэтому можно сказать, что связь между экономикой и правом устанавливается через отношение и частных лиц, и публичной власти к риску. При совпадении «рациональных» и справедливых способов минимизации рисков, предпочитаемых частными лицами и регуляторами, соответствующий правовой институт скорее всего будет применяться. Поэтому, как уже отмечалось, риск является системообразующим фактором не только при формировании содержания правовых норм, но, по мнению ряда ученых, и системообразующим фактором юридического процесса в целом⁶⁷. ⁶⁷ Baldwin V . R. Introduction-risk: The Legal Contribution in Baldwin R (ed) Law and Uncertainty: Risks and the Legal Processes Kluwer, Berlin, 1997; Реорганизация и ликвидация юридических лиц по законодательству России и стран Западной Европы. С. 13—17; Танаев В. М. Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской Федерации. С. 34.

Как найти точки соприкосновения? Имеется ли алгоритм работы с рисками, который могли бы применить различные создатели институтов? Думаю, что соответствующее решение предлагается одним из направлений бизнес-теории, называемым «управление рисками»⁶⁸. «Управление рисками», т. е. целенаправленное волевое воздействие на них, может сослужить роль своего рода мостика между институтами экономики и права для их взаимной координации. ⁶⁸ Бартон Т ., Шенкир У ., Уокер П. Комплексный подход к риск-менеджменту: Стоит ли этим заниматься: Пер. с англ. М., 2003; Попов В. М., Ляпунов С. И., Касаткин А. А. Бизнес-планирование: анализ ошибок, рисков и конфликтов. М., 2003.

Итогом обобщения предпринимательской практики управления рисками является выработка соответствующих рекомендаций разного рода профессиональными и иными организациями, включая меж дународные⁶⁹. ⁶⁹ Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO) —www.coso.org; Canadian Institute of Chartered Accountants — www.cica.ca.

Названные, а также многие иные документы, касающиеся системы и методов управления рисками, носят общий характер, соответствующие рекомендации применимы в той или иной степени для любого вида предпринимательства. В то же время имеются и специальные исследования, учитывающие специфику возникновения и проявления рисков в отдельных видах предпринимательской деятельности. Наиболее активные работы проводились за рубежом для банковского сектора⁷⁰. Наблюдается и тенденция по установлению требований об обязательном введении системы управления рисками в деятельность не только финансовых учреждений, но и других предпринимателей. Например, в законодательстве США такая обязанность вводится для публичных корпораций федеральным законом 2002 г., известным как Закон Сарбейнса-Оксли. Соответствующие требования содержатся и в правилах листинга фондовых бирж⁷¹. ⁷⁰ Demsetz R., Saindenberg M., Strahan P. Agency problems and risk taking at banks // FRBNY Staff reports, 1997. No 29 // www.newyorkfed.org/research/staff_reports/; Van Greuning H., Bratanovic S.Analysing and managing banking risk. A framework for assessing corporate governance and financial risk. — The World Bank. April. 2003 // www-wds.worldbank.org/servlet; Исследование Базельского комитета по банковскому надзору — Overview of the new Basel capital accord. — Bank for international settlements. April. 2003 // www.bis.org/bcbs/cp3ov.pdf. ⁷¹ Final NYSE corporate governance rules. — NYSE. 2003 // www.nyse.com/pdfs/finalcorpgovrules.pdf; The Combined Code of Сorporate Governance. — London. July. 2003 //www.fsa.gov.uk/pubs/ukla/lr-comcode2003.pdf.

Отрадно между тем, что требования о введении системы управления рисками уже просочились в российское законодательство. Так, в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 87, пунктом 2 статьи 358 Таможенного кодекса РФ при выборе установленных в нем форм таможенного контроля должна использоваться система анализа и управления рисками. Под риском при этом понимается «вероятность несоблюдения таможенного законодательства Российской Федерации». Далее в кодексе уточняется, что «система управления рисками основывается на эффективном использовании ресурсов таможенных органов». Таким образом, в публично правовом акте уже находят отражение некоторые из основных принципов бизнес-системы управления рисками. Выбор одних правовых институтов предопределяется риском (вероятностью) применения других; неблагоприятные имущественные последствия (возникающие в результате нарушения одних законодательных установлений) предотвращаются (минимизируются) применением других закрепленных в законе правил поведения; выбор и применение избранных правил поведения должны быть эффективными, т. е. экономически обоснованными. Можно было бы привести и множество иных примеров правовых норм, в которых законодатель нацеливает частных лиц на «управление рисками», т. е. на волевое использование особых моделей поведения в условиях неопределенности.

Обычно рекомендуется следующий алгоритм (принципы) «управления риском (рисками)» для получения рационального соотношения издержек и доходов.

Во-первых, следует выявить значимые ценности (интересы, потребности и т. д.), подлежащие удовлетворению и охране, а также те неблагоприятные обстоятельства (поступки, события и т. п.), которые потенциально представляют угрозу для этих ценностей.

Во-вторых, необходимо оценить вероятность (риск) наступления неблагоприятных обстоятельств (угрозы), а также степень их негативного воздействия на охраняемую ценность (последствия воздействия на ценность). Соотношение вероятности и негативности влияния на ценность (вредоносности) предопределяет различную интенсивность применения мер по минимизации риска. Чем выше вероятность и негативное влияние, тем активнее (быстрее, интенсивнее) должны применяться меры противодействия (минимизации риска). В одном из немногочисленных нормативных документов России, посвященных элементам системы управления рисками, — распоряжении Правительства РФ от 17 июля 2002 г. No 983-р, говорится следующее: «Если организация оценивает риск совершения клиентом операций, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, как высокий, операциям этого клиента уделяется повышенное внимание» (пункт 14)

В учении об управлении рисками рекомендуется устанавливать количественные («измеримые») показатели проявления рискового обстоятельства, при достижении которых должны наступать определенные последствия (например, при просрочке уплаты должника в столько-то дней — дополнительное письменное уведомление о нарушении обязательства, проведение переговоров, обращение в суд и т. п.). В правовых моделях поведения (институтах) количественные экономические показатели находят отражение в виде, например, сроков совершения каких-либо действий, нормативов формирования фондов и др.

В-третьих, следует определить круг мер, обычно успешно применяемых в подобных ситуациях (например, прекращение рисковой деятельности, принятие риска и т. п.). При отсутствии методов, яв ляющихся специальными для конкретной ситуации, и до их выявления аналитическим путем следует воспользоваться общими мерами минимизации рисков: установление контроля над развитием ситуации, сбор дополнительной информации, перераспределение риска между заинтересованными лицами, создание резервного (компенсационного) фонда, диверсификация функций по принятию решений, укрепление «слабого звена», введение процедур по согласованию взаимонаправленных интересов и др.

В-четвертых, выбор конкретных мер должен учитывать их исполнимость и затратность, в частности, следует иметь в виду, что величина всех затрат заинтересованного лица на противодействие (на соблюдение моделей поведения) должна быть ниже, чем стоимость охраняемой ценности или затрат на ее восстановление.

ОСНОВНЫЕ СПОСОБЫ МИНИМИЗАЦИИ РИСКОВ

Во все времена, независимо от вида экономического строя, существовали в среднем одни и те же факторы, влияющие на возникновение издержек и виды этих издержек. И первые, и вторые уже назывались ранее. Другое дело, что размер этих издержек в общей структуре расходов человека и конкретные способы их минимизации изменялись в зависимости от технического развития общества, политической ситуации и т. п. Перераспределение рисков, «управление» ими изменяет структуру расходов. Или, если взглянуть на это с другой стороны, для уменьшения издержек человек будет искать наиболее рациональное перераспределение рисков. Поэтому все видовые способы перераспределения рисков при любом экономическом строе будут направлены преимущественно на снижение действия факторов, обусловливающих наличие трансакционных издержек.

Так, фактор отсутствия информации должен быть нейтрализован получением достоверной информации. Способы обмена информацией, определения ее полноты и проверки качества (достоверности) могут быть различны, но от этого не изменится сам механизм воздействия на рассматриваемый фактор — информация должна быть предоставлена. И чем полнее и достовернее эта информация, тем в среднем ниже соответствующие риски. Нельзя при этом забывать, что издержки на получение и оценку информации должны быть экономически оправданы, соотнесены со стоимостью соответствующей ценности.

А вот фактор, связанный с необходимостью подтверждения принадлежности (присвоения) ценности, должен быть нейтрализован получением признаваемого общественным порядком доказательства. В связи с этим универсальным юридическим способом минимизации рисков и соответствующих им издержек является во все времена фиксация в документах значимой для взаимодействующих лиц информации (об условиях взаимодействия, о выполнении договоренностей и т. п.). Фиксация в документе необходима на случай спора (для его предотвращения или разрешения) и используется в качестве соответствующего доказательства о фактах. Чем точнее изложена значимая информация, тем меньше потребуется дополнительных расходов для ее подтверждения. По той же причине на величину издержек влияет и степень достоверности информации, ее опровержимость другими средствами доказывания.

Кроме того, к общим способам снижения рисков относится установление контроля над поведением контрагента или над развитием ситуации. Например, проверка количества и качества отгруженного покупателю товара перед признанием продавца исполнившим свою обязанность, контроль над ходом выполнения работ подрядчиком, контроль экспедитора или иного лица в интересах грузоотправителя за условиями доставки груза перевозчиком и т. д.

Еще одной из часто применяемых мер по управлению рисками, о которой уже вскользь упоминалось, является их диверсификация, переложение части издержек на контрагентов или третьих лиц (включая регуляторов). Диверсификация риска достигается, в частности, при страховании, перестраховании⁷², возложении субсидиарной или солидарной ответственности, при объединении ресурсов нескольких заинтересованных лиц, при осуществлении выплат из разного рода формируемых регуляторами компенсационных фондов и т. д. Способом диверсификации рисков, получившим широкое распространение, стало создание коммерческих организаций с ограниченной ответственностью их участников. ⁷² Никитина Т . В. Страхование коммерческих и финансовых рисков. СПб., 2002.

К общим мерам следует причислить создание резервного (компенсационного) фонда индивидуальным лицом — «на непредвиденные расходы», «на случай» или «на черный день». Формирование такого фонда осуществляется обычно посредством поэтапных отчислений.

Широкое распространение получила и мера, связанная с координацией интересов на различных этапах взаимодействия заинтересованных лиц. Одной из форм координации является создание комиссий, советов, комитетов, рабочих групп и т. п. Эта мера при меняется обычно в ситуации потенциального или возникшего длящегося конфликта интересов, особенно в отношениях с множеством лиц.

Исключительным способом управления риском является замена защищаемой ценности на другую, риск может быть и принят в случае, если расходы на противодействие ему превысят стоимость негативного эффекта на ценность.

Еще один способ. Снижение субъективного риска осуществляется через повышение обещаемого дохода, который, возможно, получит лицо, приглашаемое к взаимодействию, сопряженному с риском. Если объективные риски относительно высоки, то привлечение необходимых для взаимодействия лиц осуществляется за счет предложения (обещания) последним более высокого уровня доходности⁷³. В то же время предоставление заинтересованному лицу возможности контролировать поведение контрагента, выплачивающего доход (способ снижения объективных рисков), позволяет в определенной мере переложить на первого риск неполучения обещанного дохода. Изучение наиболее рационального соотношения между категориями риска, дохода и контроля и перераспределение в связи с этим издержек между заинтересованными лицами осуществляются в основном в рамках экономического и управленческого учения, известного как «управление корпоративными финансами»⁷⁴. Так, доходность по обыкновенным акциям может быть потенциально выше, чем по облигациям или привилегированным акциям, по которым доход обычно заранее фиксируется. Относительно более высокая доходность по акциям должна способствовать привлечению средств на долгосрочной основе. Облигации, подтверждающие, как известно, заемные отношения, позволяют привлечь средства на определенный срок. В то же время в случае несостоятельности (банкротства) эмитента акционеры вправе получить часть ликвидационного остатка только после облигационеров. Такое соотношение справедливо, поскольку по сравнению с облигационерами акционеры, будучи наделенными правами участия, имеют значительно больше возможностей контролировать деятельность должника (эмитента). ⁷³ Зозулюк А. В. Хозяйственный риск в предпринимательской деятельности. Автореф. дис. ... к. э. н. М., 1996; Нортон Р. Дж. Фонды облигаций: путь к получению высоких доходов. Пер. с англ. М., 2002. ⁷⁴ Megginson W.L. Corporate Finance Theory. 1997; Брейли Р., Майерс С. Принципы корпоративных финансов. Пер. с англ. М., 2004.

В зависимости от видов деятельности указанные способы могут конкретизироваться или использоваться иные. Так, на финансовых рынках все большее распространение приобретают различного рода рейтинги, оценки кредитных рисков (кредитные, «суверенные» — публичных образований, корпоративного управления и др.). По сути, рейтинги консолидируют информацию о различных аспектах деятельности заемщика и представляют собой мнение экспертов, выраженное количественно (например, в виде баллов, коэффициентов и т. п., располагаемых в шкале «наихудшие — наилучшие»).

Приведенный перечень общих и специальных способов управления рисками (моделей поведения), используемых для наиболее рационального удовлетворения имущественного интереса, не является исчерпывающим<⁷⁵. ⁷⁵ Megginson W.L. Corporate Finance Theory. 1997; Брейли Р., Майерс С. Принципы корпоративных финансов. Пер. с англ. М., 2004.

Способы минимизации рисков на примере корпоративного управления. В процессе управления хозяйственным обществом происходит столкновение интересов различных групп лиц, от деятельности которых зависит успешность деятельности организации в целом. Это интересы и акционеров, и менеджеров, и трудового коллектива, и кредиторов, а также и иных лиц. Принятие решения об удовлетворении интересов одной группы, например о выплате премии менеджерам, может негативно повлиять на интересы других групп лиц. Ресурсы компании ограничены, поэтому одновременное и полное удовлетворение интересов всех едва ли возможно.

В процессе принятия решения о распределении ресурсов компании обычно возникают следующие риски:

1. риск принятия неэффективного решения (ошибки);
2. риск злоупотребления при принятии решения;
3. риск неисполнения принятого решения;
4. риск искажения информации о состоянии ресурса, значимой для заинтересованных лиц;
5. риск злоупотребления при использовании такой информации третьими лицами; и др.

Для минимизации этих рисков законодательство в сфере корпоративного управления закрепляет определенные принципы (способы) принятия эффективного управленческого решения и контроля над его исполнением — принципы корпоративного управления. Та кие принципы особенно важны для различных организаций с множеством лиц (коммерческие организации, государственные и международные организации, политические партии и др.), имеющих различные интересы (или способы их удовлетворения) в отношении единой для всех ценности — ресурса (включая имущественный актив коммерческой организации)⁷⁶. ⁷⁶ Международное торговое право:Учеб. пособие / Под общ. ред. В. Ф. Попондопуло. М., 2005. Глава 2 (автор — Бушев А. Ю.).

К таким принципам, в частности, относятся: 1) принцип коллективности выработки и принятия решения; 2) принцип надлежащего информационного обеспечения лиц, принимающих решение; 3) принцип беспристрастности (независимости) и отсутствия прямой личной заинтересованности (конфликта интересов) в принимаемом решении; 4) принцип профессионализма и специализации лиц, участвующих в подготовке решения; 5) принцип распределения между различными органами управления полномочий по принятию решений стратегического и оперативного характера («разделение властей»); 6) принцип распределения функции по принятию решений и контроля над их исполнением; 7) принцип критического (творческого) мышления при выработке и принятии решения; 8) принцип персональной ответственности лиц, принимающих решение, которое является обязательным для других лиц; 9) принцип соразмерности контроля над исполнением принятого решения в соответствии со значимостью решения.

Чем выше вероятность возникновения конфликта в тех либо иных отношениях с множеством лиц, имеющих несовпадающие интересы, тем интенсивнее внедряются указанные принципы в деятельность органов управления, принимающих значимое для всех участников решение. В результате минимизации указанных рисков обеспечивается более полный учет имущественных интересов всех значимых для организации лиц, что способствует бесконфликтности взаимодействия между ними, устойчивости и жизнеспособности организации в целом как определенной системы.

Действие принципов принятия эффективного решения, минимизирующих управленческие риски, обеспечивается введением в корпоративное право конкретизирующих их правил и процедур (моделей поведения, институтов), в том числе императивных — требование о сроках и содержании информации, предоставляемой заинтересованным лицам; распределение полномочий между органами управления; привлечение независимого директора, независимого оценщика; исключение из голосования по сделкам с заинтересованностью; персональная имущественная ответственность ме неджеров и членов совета директоров и т. д.

УСЛОВИЯ СПРАВЕДЛИВОГО РАСПРЕДЕЛЕНИЯ РИСКОВ

Из чего следует исходить при распределении риска неблагоприятных последствий, а также расходов по их минимизации в юридическом процессе? Представляется, что ответ на этот вопрос может быть найден при обращении к категории справедливости, исторически развивавшейся для права судами. Прав Г. А. Гаджиев, говоря о том, что одна из главных функций гражданского права — справедливое распределение рисков между участниками имущественных отношений⁷⁷. Из чего, однако, следует исходить при установлении критериев справедливости для целей распределения рисков в гражданском имущественном обороте? Известно, что понимание справедливости имеет субъективный характер. Однако анализ многочисленных правовых конструкций, а также постановлений Европейского суда по правам человека и Конституционного суда РФ позволяет выявить некоторую закономерность, проявляющуюся в стремлении защитить более слабую сторону экономических отношений, возложив на иную сторону дополнительное бремя. При этом позиция (сила) стороны определяется в зависимости от способности влиять на развитие ситуации взаимодействия сторон по поводу того или иного ресурса или, иными словами, от возможности влиять на проявление риска. ⁷⁷ Гаджиев Г. А. Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М., 2002. С. 225.

В определении Конституционного Суда РФ от 2 февраля 2006 г. No 17-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Законодательного Собрания Вологодской области о проверке конституционности отдельных положений статей 40, 98, 99 и 102 Федерального закона „Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации“ отмечается: «определенное правовое неравенство перевозчика и грузоотправителя (грузополучателя), закрепленное в Уставе железнодорожного транспорта Российской Федерации, оправданно и имеет целью исправить их фактическое неравенство»⁷⁸. ⁷⁸ Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. No 3.

Приведем другие примеры. Предприниматель, будучи (по крайней мере потенциально) более опытной стороной при взаимодействии с не предпринимателем, по общему правилу несет ответственность на началах риска, т. е. без вины (пункт 3 статьи 401 ГК РФ). При этом предприниматель освобождается от ответственности, уравниваясь с не предпринимателем, в случае действия непреодолимой силы. Возложение ответственности на предпринимателя за действие непреодолимой силы было бы несправедливым, поскольку проявление такой силы предприниматель никак контролировать не может: она чрезвычайна и непредотвратима при данных обстоятельствах.

Владелец источника повышенной опасности отвечает за соответствующий вред без вины, поскольку он имеет возможность влиять на проявление свойств источника (статья 1079 ГК РФ), а потерпевший — нет (за исключением умысла потерпевшего).

Владелец источника повышенной опасности не отвечает за вред, причиненный этим источником, если докажет, что последний выбыл из его обладания в результате противоправных действий других лиц. Ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, в таких случаях несут лица, противоправно завладевшие источником. Противоправную деятельность других лиц потерпевший контролировать не может, поэтому возложение на него неблагоприятных последствий несправедливо.

Но возможно исключение, когда своим поведением владелец способствовал развитию ситуации незаконного завладения источником. Например, автомашина оставлена незакрытой: «при наличии вины владельца источника повышенной опасности в противоправном изъятии этого источника из его обладания ответственность может быть возложена как на владельца, так и на лицо, противоправно завладевшее источником повышенной опасности».

В судебной практике ответственность за вред, причиненный источником, часто возлагается не только на непосредственного причинителя — титульного владельца (например, лицо, управляющее автомашиной на основании доверенности), но и на собственника, который в момент причинения вреда физически источником не владел. Имеется ли такой практике объяснение с позиций рассматриваемой теории? Собственник косвенно влиял на развитие ситуации причинения вреда, т. е. мог контролировать ее, поскольку осуществлял выбор лица, которому он добровольно вверил (передал) источник повышенной опасности.

Еще один пример. Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества по общему правилу несет его собственник (статья 211 ГК РФ), ведь именно собственник обладает абсолютным хозяйственным господством над имуществом и поэтому он имеет больше возможностей по принятию мер для охраны имущества.

Согласно пункту 1 статьи 459 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю. В самом деле, до такого момента покупатель имеет меньше возможности, чем продавец, обеспечить физическую сохранность товара.

Закон содержит и множество других ситуаций, распределение риска в которых ставится в зависимость от степени соответствующего контроля. По сути, сторона, имеющая больший контроль, признается более сильной стороной, и поэтому возложение на нее дополнительных расходов является справедливым.

Представляется, что уровень контроля («сила стороны»), а следовательно и распределение бремени неблагоприятных последствий или обязанностей по их предотвращению, может устанавливаться для конкретной ситуации с учетом следующих условий:

1) информированность о последствиях поведения и возможном проявлении риска;

2) предварительное согласие на риск (при согласии информированность, а также возможность взвесить для себя соотношение возможных доходов и расходов презюмируются);

3) степень востребованности у одного лица (его заинтересованности) поведения другого участника взаимодействия (тот, у кого потребность выше, обычно проявит больше усилий для получения информации). «Принцип активного интереса» (К. Меркел): «всякий, кто активно осуществляет свой интерес, должен взять на себя и все возможные последствия этого осуществления»⁷⁹; ⁷⁹ Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М., 1919.

4) уровень профессионализма, привычности той или иной деятельности;

5) положение сторон в переговорах, их зависимость друг от дру га (например, в переговорах между материнской и дочерней ком панией, между начальником и подчиненным);

6) возможность влияния на значимые для сторон решения, принимаемые другими лицами;

7) экономическое положение сторон (например, в отношениях между организацией и гражданином);

8) наличие возможности получения соразмерной компенсации в случае отсутствия согласия.

Данный перечень не является исчерпывающим, и к нему могут быть отнесены иные условия, позволяющие контролировать проявление рисковых обстоятельств. Так, при установлении вины как условия гражданско-правовой ответственности необходимо учитывать, приняло ли лицо все меры для надлежащего исполнения обязательства. Однако «все меры» не означает «все возможные». Такие меры должны быть разумными, т. е. рациональными по соотношению доходов и расходов, поскольку они должны соответствовать «степени заботливости и осмотрительности, которая требуется по характеру обязательства и условиям оборота» (статья 401 ГК РФ). Например, чаще всего неразумно ожидать возмещения затрат на обращение в суд на следующий день после истечения срока исполнения обязательства. При существующей практике компенсации судебных издер жек, высоком уровне конкуренции на многих товарных рынках и важности в связи с этим доверительных отношений с контр агентом такие затраты могут никогда не окупиться.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Риск и способы его минимизации являются ключевыми факторами, влияющими на выбор модели поведения (в том числе закрепленной правом), необходимой для удовлетворения имущественного интереса. В чем же практическое значение этого положения для коммерческого права?

Во-первых, правовое управление рисками необходимо при аналитическом конструировании новых правовых институтов либо при оценке заимствуемых. В результате специального исследования соответствующих экономических отношений могут, в частности, быть выявлены риски, влекущие для заинтересованных лиц дополнительные трансакционные издержки. Для побуждения частных лиц к определенному поведению необходимо выявлять и закреплять в правовых нормах такие общие и специальные способы минимизации рисков (предоставление информации, установление контроля, фиксация фактов и т. п.), которые будут экономически оправданы для всех участников взаимодействия. При перераспределении рис ков в нормах права необходимо учитывать критерии справедливости.

Во-вторых, правовое управление рисками должно применяться для оценки отношений, не урегулированных правом либо в силу его пробельности, либо нечеткости. В таком случае аналогия права или закона должна строиться на основе наивысшей экономической эффективности. Брешь в законе следует заполнить той нормой, которая наиболее рациональна — максимально экономически выгодна для всех заинтересованных лиц взаимодействия.

В-третьих, категория риска может использоваться в качестве юридико-технического средства, в частности для обозначения неопределенности результата в той или иной деятельности, самостоятельности субъекта, на которого риск возлагается, в выборе средств для его минимизации (если иное прямо не предусмотрено в законе), а также для установления лица, на которое возлагаются дополнительные расходы в случае воздействия негативного обстоя тельства.