Отступное (опыт практического комментария)

Нынешний Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) ознаменовал собой восстановление передачи отступного — современного аналога предоставления вместо исполнения (datio in solutum) — в качестве поименованных способов прекращения обязательств. Однако регулирование данного института на сегодняшний день не позволяет ответить на большинство вопросов, связанных с его использованием. В актуальной редакции статьи 409 ГК РФ позитивное регулирование вопросов предоставления отступного крайне лаконично и исчерпывается одним предложением, включающим всего шестнадцать слов: «По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного — уплатой денежных средств или передачей иного имущества». Изложенного явно недостаточно для того, чтобы регламентировать все аспекты применения названного способа прекращения обязательств; в этой связи значительная роль возлагается на судебную практику.

Однако высшие судебные инстанции пока вряд ли справляются с данным вопросом. Разъяснения, содержащиеся в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 21.12.05 № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — информационное письмо Президиума ВАС РФ № 102) и постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВС РФ) от 11.06.20 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее — постановление № 6), достаточно фрагментарны и сами нуждаются в интерпретации. Попытке комплексного комментария предписаний статьи 409 ГК РФ с учетом позиций актуальной судебной практики и посвящена настоящая статья*. ^* Читателям, интересующимся данной тематикой, настоятельно рекомендуется ознакомиться с работой С. В. Сарбаша, в которой содержится достаточно обстоятельный анализ разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума ВС РФ от 11.06.20 № 6 (Сарбаш С. В. Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.20 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2021. № 3 (приложение)).

1. Понятие и механизм отступного

Толкование предписаний статьи 409 ГК РФ позволяет утверждать, что механизм отступного предполагает два элемента: соглашение сторон об отступном и предоставление отступного взамен исполнения. При этом правопрекращающий эффект наступает только в момент предоставления отступного. Если соглашение об отступном подписывается ранее передачи отступного, сам факт заключения такого соглашения обязательство должника не прекращает. Иначе речь должна была бы идти о классической новации, то есть замене одного обязательства на другое по соглашению сторон.

Как известно, прекращающий эффект новации наступает уже в силу самого достижения соглашения сторон о замене первоначального обязательства, существующего между ними, другим обязательством между теми же лицами.

Отступное работает несколько по-иному и прекращает обязательство только в момент его предоставления (см.: определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 19.09.17 № 117-КГ17-8 и пункт 4 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2019), утвержденного Президиумом ВС РФ 24 апреля 2019 года, определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 26.01.21 № 14-КГ20-12-К1).

1.1. Возможные модели соглашения об отступном

В некоторых случаях момент заключения соглашения об отступном и момент передачи отступного совпадают (например, когда в отсутствие предварительной договоренности должник передает кредитору по акту некое имущество с указанием того, что оно передается в качестве отступного вместо исполнения изначального денежного обязательства).

Но зачастую эти моменты разорваны во времени. Соответственно, встает крайне сложный вопрос о правовых последствиях, возникающих после заключения соглашения о предстоящей передаче отступного, но до момента предоставления оговоренного сторонами суррогата исполнения. Специфика отношений сторон после заключения соглашения, названного сторонами соглашением об отступном, в первую очередь зависит от того, что на самом деле имеют в виду стороны такого соглашения.

Стороны, договаривающиеся о передаче в будущем взамен исполнения по изначальному обязательству некоего имущества (суррогата), могут подразумевать следующие варианты правового эффекта своего соглашения.

Во-первых, они могут желать, чтобы в момент заключения такого соглашения изначальное обязательство было заменено на обязательство передать данное имущество. В этом случае, несмотря на то что стороны могут назвать свое соглашение соглашением об отступном, их истинная воля направлена на классическую новацию (статья 414 ГК РФ).

Во-вторых, стороны могут установить, что по заключаемому соглашению должник обязан предоставить вместо изначального обязательства некий суррогат, не указывая при этом, что изначальное обязательство прекращается в момент заключения такого соглашения. Применение правил толкования договора наталкивает на вывод, что подобное соглашение следует скорее считать обязательственным консенсуальным договором, который трансформирует обязательство должника в альтернативное (статьи 308.1, 320 ГК РФ): должник становится обязанным либо исполнить изначальное обязательство, либо передать некий суррогат; при бездействии должника право выбора должно возникать у кредитора. Этот подход прекращения изначального обязательства путем предоставления взамен некоего имущества, пожалуй, наиболее удобен кредитору, поскольку дает ему возможность при просрочке должника выбирать предмет требования. Такое соглашение следует признать соглашением об изменении обязательства (пункт 1 статьи 452 ГК РФ): простое обязательство с момента подписания соглашения модифицируется в альтернативное. Если в таком соглашении может быть обнаружен animus novandi, а именно воля не просто изменить исходное обязательство, превратив его в альтернативное, а прекратить исходное обязательство, заменив его новым, альтернативным, то подобная трансформация простого обязательства в альтернативное может быть признана новацией.

В-третьих, стороны могут указать, что в силу заключаемого соглашения должник получает право прекратить свое обязательство путем нового оговоренного предоставления в качестве суррогата исполнения, и при этом никаких намеков на то, что должник обязуется его предоставить, в соглашении нет. В этом случае заключенное соглашение является консенсуальной обязательственной сделкой, которая модифицирует изначальное обязательство в факультативное (статьи 308.2, 320.1 ГК РФ). Соответственно, должник обладает возможностью замены первоначального варианта исполнения путем предоставления суррогата, а кредитор имеет право требования лишь в отношении первоначального предмета исполнения, не имея права требовать предоставления согласованного суррогата. При неисполнении должником первоначального обязательства, а равно при его отказе от реализации права на замену, в отношении должника могут быть использованы меры защиты (ответственности), соответствующие только первоначальному предмету исполнения. По сути, подобное соглашение также следует считать соглашением об изменении первоначального обязательства, влекущим его трансформацию в факультативное.

В конечном счете суды должны признавать все указанные варианты соглашений.

1.2. Модель отступного: выбор законодателя

Но что, если стороны заключили соглашение, предполагающее передачу некоего имущества в качестве отступного в будущем, но прямо не оговорили, какой из описанных выше вариантов они на самом деле имеют в виду? Какой вариант наполнения содержания соглашения, названного сторонами соглашением об отступном, следует подразумевать? Этот вопрос имеет важное значение, так как очень часто стороны не удосуживаются продумать данные нюансы при заключении подобных соглашений. Ранее в отношении прежней редакции статьи 409 ГК РФ, действовавшей до 1 июня 2015 года, судебной практикой ВАС РФ в качестве такой модели по умолчанию был поддержан подход, основанный на модели трансформации изначального обязательства в факультативное (см. пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102).

В ходе реформы ГК РФ предписания статьи 409 подверглись изменениям. Во-первых, из текста закона было изъято имевшееся в действовавшей ранее редакции указание на то, что отступное передается взамен исполнения. Во-вторых, законодатель устранил из закона фразу «размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами». Понимание сути этих изменений представляет известную сложность. В Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, утвержденной Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства протоколом от 26.01.09 № 66, ответа на этот вопрос найти нельзя. В то же время в пояснительной записке к проекту федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» указывается, что новая редакция статьи 409 ГК РФ исходит из понимания этого соглашения как реальной сделки.

Видимо, под реальной сделкой разработчики понимали так называемый реальный договор (пункт 2 статьи 433 ГК РФ), для заключения которого необходима передача вещи и который не считается заключенным до ее передачи. Иначе говоря, при таком подходе либо соглашение об отступном оформляется одномоментно с самой передачей, либо оформляется ранее, но, будучи реальным договором, не порождает правовых последствий до момента фактической передачи отступного. При подобной интерпретации данной новеллы соглашение об отступном в истинном смысле этого понятия теперь не только не влечет прекращения первоначального обязательства (ибо таковое происходит только в момент предоставления отступного), но и не изменяет его путем конвертации в факультативное (как считал ВАС РФ ранее). Поскольку соглашение об отступном считается заключенным в момент передачи имущества, а своим единственным правовым последствием имеет прекращение изначального обязательства, такое соглашение следует считать не обязательственным, а распорядительным договором. Именно эти соображения, вероятно, лежали в основании устранения из закона фразы об установлении размера, срока и порядка передачи отступного в соглашении об отступном.

1.3. Модель отступного: выбор правоприменительной практики

Подразумеваемое, но прямо не выраженное законодателем изменение модели соглашения об отступном в ходе реформы гражданского законодательства 2015 года не нашло поддержки в правоприменительной практике. То ли по причине отсутствия очевидной манифестации о смене парадигмы регулирования суды просто не заметили произошедшего изменения, то ли, посчитав эти изменения концептуально неудачными, отвергли их. Как бы то ни было, в абзаце первом пункта 3 постановления № 6 Пленум ВС РФ подтвердил ранее существовавшую позицию ВАС РФ, указав: «Если моменты заключения соглашения и предоставления отступного не совпадают, между сторонами возникает факультативное обязательство, по которому должник вправе как исполнить первоначальное обязательство, так и предоставить отступное, которое кредитор обязан принять». Тем самым доминирующей на уровне правоприменительной практики осталась модель факультативного обязательства, то есть понимание соглашения об отступном как трансформирующего изначальное обязательство в факультативное.

Отметим лишь, что это изменение само по себе не носит революционного характера. Базовая идея — невозможность прямого или косвенного понуждения к предоставлению отступного — абсолютно одинаково реализуется как в модели реального договора (по причине отсутствия обязательственного эффекта соглашения), так и в модели факультативного обязательства (ввиду того, что замена исполнения являет собой лишь право, но не обязанность должника — абзац первый пункта 5 постановления № 6). Единственный вопрос, который концепция факультативного обязательства решает проще, — это вопрос о последствиях уклонения кредитора от принятия отступного. Модель реального договора обеспечивала защиту интересов должника в подобной ситуации через преддоговорную ответственность (статья 434.1 ГК РФ, пункт 4 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.18 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»). Концепция факультативного обязательства защищает должника через феномен кредиторской обязанности принять согласованное отступное. Абзац первый пункта 3 постановления № 6 прямо подчеркивает эту обязанность кредитора, выводя ее из предписаний статей 308.2 и 406 ГК РФ. Таким образом, в случае уклонения кредитора от принятия согласованного предмета отступного будут наступать последствия просрочки кредитора, а должник вправе воспользоваться способами защиты, установленными статьей 406 ГК РФ.

При этом ничто из сказанного не ставит под сомнение вариант структурирования отступного, в рамках которого никакое соглашение ранее передачи не заключается и заключение соглашения совпадает по времени с передачей суррогата.

1.4. Соглашение об отложенном моменте передачи отступного, отклоняющееся от дефолтной модели

Нередки ситуации, когда заключенное сторонами соглашение, названное соглашением об отступном, предусматривает отложенную по времени передачу отступного, но отклоняется от указанной дефолтной модели.

Если стороны договорятся о новации и прекращении прежнего обязательства с его заменой на новое обязательство, это будет не соглашение о передаче отступного. То же и в случае, когда стороны договариваются о замене прежнего долга на факультативное или альтернативное обязательство и прямо выражают волю на то, что речь идет о новации: здесь также будет налицо новация, а не соглашение об отступном.

Но что, если стороны договариваются о трансформации прежнего долга в альтернативное обязательство? В пункте 3 постановления № 6 ВС РФ после закрепления факультативной модели отступного в качестве действующей по умолчанию при отложенной передаче отступного указывает: «…стороны также вправе заключить соглашение, которое порождает право кредитора по своему выбору потребовать либо исполнения первоначального обязательства, либо иного указанного в соглашении предоставления. В этом случае к отношениям по исполнению обязательства применяются правила об альтернативных обязательствах (статьи 308.1, 320 ГК РФ)».

Остается не вполне проясненным вопрос о том, считает ли суд, что эта модель является вариацией соглашения о передаче отступного, или речь идет о соглашении об изменении обязательства, которое в рамки конструкции отступного не попадает. Видимо, такая модель не вписывается в рамки конструкции отступного (ни в подразумеваемую авторами новой редакции статьи 409 ГК РФ модель реальной сделки, ни в предлагаемую в абзаце первом пункта 3 постановления № 6 для случая разрыва во времени между заключением соглашения и передачей модель факультативного обязательства), но полной ясности по данному вопросу нет.

На практике могут сложиться ситуации, когда заключение соглашения оговаривает осуществление в будущем некоего предоставления в счет погашения исходного долга; очевидно, что стороны не имели в виду прекратить исходный долг в момент заключения такого соглашения (то есть не осуществляли новацию), но при этом соглашение не проясняет, идет ли речь о факультативной модели отступного либо о трансформации долга в альтернативное обязательство (независимо от того, назовем ли мы эту последнюю модель допустимой вариацией соглашения об отступном или нет). Например, в соглашении указано, что должник передает в течение оговоренного срока некое имущество в счет погашения своего долга. В такой ситуации могут возникать сложные вопросы дифференциальной квалификации сделанного сторонами выбора.

Если соглашение упоминает отступное (например, говорит о передаче имущества именно в качестве отступного), видимо, должна подразумеваться факультативная модель как действующая по умолчанию для данной конструкции. В пункте 3 постановления № 6 указано, что при наличии сомнений надо отдавать приоритет «факультативному прочтению» соглашения. В то же время суд ссылается на пункт 2 статьи 320.1 ГК РФ, в котором закреплена прямо противоположная интерпретивная презумпция. Вероятно, ВС РФ имел в виду, что если стороны договариваются именно об отступном, то этот выбор в отношении квалификации соглашения переворачивает презумпцию, установленную в пункте 2 статьи 320.1 ГК РФ. При таком прочтении ссылка на эту отвергаемую норму при нормативном обосновании своего выбора является редакционной неточностью Пленума ВС РФ.

Если соглашение не упоминает отступное, а говорит о возникновении обязанности осуществить другое предоставление, умалчивая о судьбе исходного обязательства, или прямо оговаривает, что должник обязан осуществить либо исходное, либо новое предоставление, следует, видимо, применять ту презумпцию, которая закреплена в пункте 2 статьи 320.1 ГК РФ, и при наличии сомнений подразумевать трансформацию долга в альтернативное обязательство. В этом случае к отношениям по исполнению обязательства применяются правила статей 308.1, 320 ГК РФ об альтернативных обязательствах (абзац второй пункта 3 постановления № 6).

2. Частный мораторий: общие положения

Согласно пункту 4 постановления № 6 заключение сторонами соглашения об отступном влечет автоматический мораторий на предъявление кредитором требований, связанных с первоначальным обязательством, и до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства.

Проистекающая из частного моратория невозможность «требовать исполнения первоначального обязательства» охватывает собой любые действия кредитора, направленные на получение удовлетворения по первоначальному обязательству: как внесудебные (в том числе безакцептное списание долга по первоначальному обязательству и начисленным санкциям, заявление о зачете собственного долга против требований из первоначального обязательства, обращение взыскания на предмет залога, обеспечивающего исполнение первоначального обязательства, предъявление исполнительного листа ко взысканию), так и реализуемые в судебном порядке (обращение за выдачей судебного приказа, предъявление иска). Если соглашение об отступном заключено в рамках судебного разбирательства, процессуальной формой реализации моратория является, видимо, приостановление производства по делу на время моратория.

Правила о моратории как последствии заключения соглашения об отступном не являются новыми для отечественного правопорядка. Ранее попытка введения идеи частного моратория была предпринята Президиумом ВАС РФ в пункте 2 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102. С провозглашением модели факультативного обязательства в качестве действующей по умолчанию Пленум ВС РФ в постановлении № 6 вновь подтвердил действие правила о моратории.

Однако и ранее, и сейчас идея моратория вызывает определенные сомнения.

Можно предположить, что высшие судебные инстанции рассматривают мораторий в качестве естественного продолжения концепции факультативного обязательства. Но исторический и сравнительно-правовой анализ института факультативных обязательств заставляет всерьез усомниться в такой естественной связи двух указанных явлений. Почему на протяжении двухтысячелетней истории феномена факультативных обязательств мы не встречаем одновременного упоминания о моратории как его естественном логическом или догматическом продолжении? Почему отечественное позитивное право (статьи 308.2, 320.1 ГК РФ) не содержит даже намека на мораторий как элемент структуры связей в рамках факультативного обязательства?

Может быть потому, что никакой подобной естественной связи нет, а феномен моратория является исключительно продуктом творчества разработчиков информационного письма Президиума ВАС РФ № 102?

Сторонники моратория видят в нем справедливое решение защиты интересов должника, который, выговорив себе предоставление отступного, в рамках приготовления к его предоставлению иначе рискует столкнуться с предъявлением кредитором требования исполнения по первоначальному обязательству или внесудебным осуществлением права в отношении исходного предоставления (безакцептным списанием со счета, внесудебным обращением взыскания на предмет залога, реализацией механизма lex commissoria и т. п.).

Нет никаких возражений против того, что, заботясь о собственных интересах, должник при заключении соглашения об отступном специально выговорит себе такой мораторий, согласовав его с кредитором. Но в предлагаемой высшими судебными инстанциями концепции все обстоит ровно наоборот: мораторий рассматривается в качестве дефолтного решения, правила по умолчанию, применение которого может быть устранено специальным соглашением сторон. Подобный подход кажется нам сомнительным. Поскольку в архетипической ситуации согласования отступного должник находится в просрочке, дефолтное предоставление защиты именно должнику представляется неверным.

При этом такая защита должника по умолчанию происходит за счет очевидного умаления интересов кредитора, который на время лишается права осуществить свое право принудительно. По сути, в соглашении о предоставлении должнику права погасить долг факультативным предоставлением в течение оговоренного (или при отсутствии договоренности разумного) срока мы начинаем видеть подразумеваемый временный отказ от осуществления права. Но логично ли подразумевать отказ от осуществления права в ситуации, когда воля на это прямо не выражена? Получается, что, пойдя навстречу просрочившему должнику и заключив с ним соглашение об отступном, кредитор не только не приобрел никаких дополнительных выгод из этого соглашения (ибо в современной дефолтной модели у кредитора нет притязаний относительно предмета отступного), но и за счет моратория на время лишился тех правовых возможностей, которые у него существовали ранее.

Вряд ли такое положение вещей может расцениваться в качестве справедливого, что служит дополнительным показателем некорректности предлагаемого высшими судебными инстанциями моратория как правила по умолчанию.

Стоит также заметить, что именно дисбаланс интересов сторон, возникающий в подобной ситуации, ранее и послужил поводом к модернизации института отступного в Концепции реформирования гражданского законодательства. Но, видимо, эта проблема не была до конца отрефлексирована.

В рамках же текущего регулирования остается лишь рекомендовать кредиторам не соглашаться на вариант заключения соглашения об отступном, которое не сопровождается немедленной передачей предмета отступного, либо специально согласовывать «отключение» правил о моратории, благо что о такой возможности прямо упоминает пункт 4 постановления № 6.

2.1. Механика применения частного моратория

Срок моратория может устанавливаться соглашением об отступном. Если же таковой сторонами особо не согласован, продолжительность моратория определяется посредством оценочной категории разумного срока (пункт 5 постановления № 6).

Вопрос о последствиях истечения срока моратория не до конца понятен. Пункт 5 постановления № 6 говорит лишь о том, что, если должник предоставляет отступное по истечении указанного срока, кредитор вправе отказаться от принятия отступного и потребовать исполнения первоначального обязательства. Но что, если кредитор в подобной ситуации не воспользуется своим правом и примет отступное? Исключается ли в таком случае возможность взыскания регулятивных и охранительных процентов, иных санкций, в том числе за период после истечения моратория? Кажется, что подобное происходить не должно. Именно должник нарушает достигнутые сторонами договоренности, а потому, чтобы избежать подобных последствий, именно должник должен инициировать специальное соглашение об этом. Однако сомнения в таком выводе порождает абзац пятый пункта 2 постановления № 6, который предусматривает, что по умолчанию предоставление отступного также прекращает все дополнительные связанные с первоначальным обязательством требования, включая обязанность платить неустойку. Распространяется ли это разъяснение только на случаи предоставления отступного в согласованный срок или охватывает и случаи предоставления отступного по истечении установленного срока, неясно. Первый вариант ответа кажется более логичным.

Предусмотренный ВС РФ частный мораторий блокирует лишь возможность в пределах установленного срока «требовать исполнения первоначального обязательства», но не исключает начисление за соответствующий период регулятивных и охранительных процентов, неустоек. Это подчеркивает абзац первый пункта 5 постановления № 6: «Если должник в течение соответствующего срока не осуществил факультативное предоставление (не предоставил отступное), кредитор вправе потребовать исполнения первоначального обязательства, но не предоставления отступного... В таком случае кредитор вправе воспользоваться средствами защиты, установленными на случай неисполнения первоначального обязательства, включая взыскание неустойки и (или) процентов за просрочку исполнения первоначального денежного обязательства, которые начисляются начиная с первого дня просрочки исполнения первоначального обязательства».

Поскольку мораторий исключает возможность кредитора эффективно обратиться в суд за защитой своего права, исходя из принципа agere non valenti non currit praescriptio (для неспособного к предъявлению иска давность не течет) начавший свое течение срок давности по первоначальному обязательству должен приостанавливаться по правилам статьи 202 ГК РФ. Если же соглашение об отступном заключается до начала просрочки и срок исполнения по первоначальному обязательству выпадает на период моратория, в силу приведенного выше принципа agere non valenti non currit praescriptio начало течения давностного срока по первоначальному обязательству должно сдвигаться до истечения срока моратория (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

3. Сфера применения отступного

Посредством предоставления отступного могут быть прекращены как договорные, так и внедоговорные обязательства, в том числе обязательства по возмещению вреда имуществу, обязательства из неосновательного обогащения, а также реституционные обязательства по возврату полученного по недействительной сделке (пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102, пункт 2 постановления № 6).

Предоставлением отступного может быть прекращено и обязательство, основанное на оспоримой сделке, поскольку до эффективного оспаривания такая сделка рассматривается как действительная. Более того, в ряде случаев само заключение сторонами оспоримой сделки соглашения об отступном, а равно предоставление последнего, может рассматриваться как подтверждение такой сделки (см. пункт 2 статьи 166 ГК РФ) и исключать в дальнейшем ее оспаривание. В случае же признания первоначальной сделки недействительной в ситуациях, когда доктрина подтверждения оспоримой сделки неприменима (например, при банкротном оспаривании), судебная практика считает недействительным и соглашение об отступном ( постановление Президиума ВАС РФ от 16.03.10 № 14882/09, определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 26.10.15 № 305-ЭС15-8046 ). Соответственно, предоставленное отступное лишится правового основания и может быть истребовано как неосновательно полученное в натуре или в виде денежного эквивалента по правилам о реституции (статья 167 и глава 60 ГК РФ).

Исключения из общего правила, то есть случаи недопустимости прекращения определенных обязательств предоставлением отступного, предопределены общими пределами договорной свободы. В абзаце третьем пункта 2 постановления № 6 Пленум ВС РФ прямо указывает, что предоставлением отступного могут быть прекращены любые обязательства, если это не нарушает прав и охраняемых законом интересов третьих лиц, публичных интересов или не противоречит существу первоначального обязательства.

Примером такого исключения следует, видимо, считать строго целевые обязательства, направленные на предоставление содержания, которое обеспечивает базовые жизненные потребности кредитора (алиментное, по предоставлению содержания, по возмещению вреда жизни и здоровью — абзацы второй — четвертый статьи 411 ГК РФ). Если мы считаем, что соответствующие обязательства направлены на обеспечение прав и интересов социально незащищенных категорий граждан, а предоставление по таким обязательствам призвано обеспечить минимально необходимый уровень для продолжения существования такого гражданина как личности, их прекращение способами иными, нежели исполнение, следует признать недопустимым.

3.1. Темпоральные границы заключения соглашения об отступном

Обязательство может быть прекращено предоставлением отступного как до, так и после наступления срока его исполнения (пункт 2 постановления № 6). Посредством предоставления отступного может прекратиться и задавненное обязательство (пункт 9 постановления № 6). Возражение о давности является средством защиты должника. При этом закон не устанавливает необходимости использования такой защиты, предоставляя должнику возможность применения ее по своему усмотрению. Поскольку в основе прекращения обязательства отступным лежит договор, воплощающий в том числе и волю должника, следует считать, что тем самым должник отказывается от предоставленной ему защиты.

При этом в силу пункта 9 постановления № 6 соглашение об отступном, заключенное в письменной форме после истечения срока исковой давности, в зависимости от его содержания может быть квалифицировано в качестве признания долга (пункт 2 статьи 206 ГК РФ).

3.2. Прекращение предоставлением отступного части обязательства

Предоставлением отступного может прекращаться часть делимого обязательства (см. пункт 1 статьи 407 ГК РФ). При неясности условий соглашения и невозможности установить, была ли воля сторон направлена на прекращение обязательства полностью или в какой-либо части, согласно позиции ВС РФ толкование соглашения осуществляется в пользу того, что первоначальное обязательство прекращается полностью (пункт 2 постановления № 6).

3.3. Прекращение предоставлением отступного дополнительных обязательств

Равным образом с помощью отступного может быть прекращено дополнительное, в частности неустоечное, обязательство. При этом достаточно давно судебная практика исходит из презумпции, что с предоставлением отступного прекращаются все обязательства по договору, включая и обязательство по уплате неустойки, процентов и ранее возникших в связи с нарушением обязательства убытков (пункт 3 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102, постановление Президиума ВАС РФ от 10.06.14 № 2504/14). В пункте 2 постановления № 6 Пленум ВС РФ повторяет эту идею: «При неясности условий соглашения и невозможности установить, была воля сторон направлена на прекращение обязательства полностью или в какой-либо части, толкование соглашения осуществляется в пользу того, что первоначальное обязательство прекращается полностью, а также прекращаются и дополнительные требования по нему, включая обязанность уплатить неустойку».

При всей традиционности данный подход достаточно сомнителен в качестве общего правила. Поскольку обязательство по уплате неустойки является отдельным (ибо возникает в силу самостоятельного основания — факта просрочки исполнения), презумпция должна быть прямо противоположной. Прекращение предоставлением отступного основного обязательства должно влечь прекращение обязательства по уплате начисленной неустойки только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением сторон. Подобное утверждение не колеблет и доктрина эстоппель. Соглашение о прекращении отступным основного обязательства не содержит подразумеваемой воли сторон относительно судьбы начисленной неустойки и по общему правилу не создает у должника видимости противоположного решения.

Сказанное выше распространяется и на обязанность уплатить регулятивные и охранительные проценты, а также на обязанность по возмещению убытков в связи с ранее допущенным нарушением того же обязательства. Так же, как и требование по уплате начисленной неустойки, они являют собой отдельные от основного долга обязательства, а потому могут быть автономно прекращены с помощью отступного. При этом все приведенные примеры охватываются категорией «дополнительные требования», тем более что перечень последних в пункте 2 постановления № 6 является открытым. Соответственно, общая презумпция правоприменительной практики (устойчивая, хотя и не бесспорная), согласно которой с предоставлением отступного по основному обязательству прекращаются и все дополнительные, в полной мере распространима и на указанные выше случаи.

4. Предмет отступного

4.1. Вещи

В качестве возможных предметов отступного статья 409 ГК РФ называет уплату денежных средств и передачу иного имущества. С учетом понимания категории «имущество» (см. статью 128 ГК РФ) предметом отступного могут быть в том числе разнообразные вещи: делимые и неделимые, потребляемые и непотребляемые, движимые и недвижимые.

Если предметом отступного является недвижимое имущество, соглашение о передаче отступного как сделка не нуждается в обязательной государственной регистрации (пункт 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.01 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона „О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“»). Но сам переход права собственности подлежит регистрации на основании статьи 8.1 и пункта 2 статьи 223 ГК РФ.

Непростым является вопрос о последствиях уклонения должника от предоставления в качестве отступного недвижимого имущества. В ситуации, когда должник уклоняется от фактической передачи отступного-недвижимости, суды традиционно отказывают в удовлетворении иска кредитора о понуждении к такой передаче и государственной регистрации перехода права собственности. Такой подход абсолютно оправдан. И в модели реального договора, и в модели факультативного обязательства у должника отсутствует обязанность по передаче предмета отступного (в первом случае — по причине того, что само по себе соглашение об отступном не имеет обязательственного эффекта, во втором — ввиду того, что замена исполнения не является обязанностью должника, а представляет лишь его право), а потому должника, уклоняющегося от передачи отступного, не к чему принуждать. Эту идею разделяет и актуальная правоприменительная практика. В абзаце первом пункта 5 постановления № 6 Пленум ВС РФ указывает: «Если должник в течение соответствующего срока не осуществил факультативное предоставление (не предоставил отступное), кредитор вправе потребовать исполнения первоначального обязательства, но не предоставления отступного».

Вместе с тем суды испытывают значительные трудности, когда, фактически предоставив отступное-недвижимость во владение кредитора, должник уклоняется от государственной регистрации перехода прав на него. Ранее практика нижестоящих судов допускала в подобной ситуации удовлетворение иска кредитора о понуждении к государственной регистрации перехода права собственности на фактически переданное отступное-недвижимость. Объяснить такой подход крайне сложно. На наш взгляд, указанная ситуация мало отличается от предыдущей. И коль скоро понуждение к передаче отступного недопустимо, эта недопустимость должна носить универсальный характер и распространяться как на фактическую передачу, так и на перенос титула. В постановлении от 17.06.14 № 2826/14 свое негативное отношение к подобному подходу выразил Президиум ВАС РФ: «Неисполнение должником обязательств по соглашению об отступном в полном объеме в установленный срок влечет, исходя из правовой природы отступного, наступление иных последствий, нежели предъявление продавцу, уклоняющемуся от государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость по договору купли-продажи, покупателем требования о государственной регистрации за ним права собственности. В этом случае кредитор вправе предъявить должнику лишь требование, вытекающее из первоначального обязательства». Данная позиция была подтверждена и ВС РФ (см., например: определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29.12.16 № 304-ЭС16-11714, определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 19.09.17 № 117-КГ17-8 ).

Однако в абзаце втором пункта 5 постановления № 6 Пленум ВС РФ кардинально поменял вектор судебной практики, реставрировав подход нижестоящих судов десятилетней давности: «Если по соглашению сторон в качестве отступного передано недвижимое имущество, однако должник уклоняется от регистрации перехода права собственности на этот объект, кредитор вправе потребовать осуществления такой регистрации (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 551, абзац второй пункта 1 статьи 556 ГК РФ)».

Такой подход крайне сомнителен. Его можно было бы принять, если бы отечественное право недвижимости основывалось на принципе противопоставимости в отношении момента перехода права собственности на недвижимость, при котором государственная регистрация — лишь способ оглашения уже возникшего права собственности на недвижимость. Однако фундаментальным началом нашего правопорядка является иной принцип — принцип внесения (статья 8.1, пункт 2 статьи 223 ГК РФ). Согласиться с позицией Пленума ВС РФ можно было бы также, если бы дефолтной моделью понимания соглашения об отступном было альтернативное обязательство. В таком случае фактическое предоставление отступного-недвижимости могло бы рассматриваться как реализация акта выбора, который модифицировал бы обязательство в ординарное с выбранным предметом (см. пункт 2 статьи 308.1 ГК РФ).

В то же время постановление № 6 исходит из понимания соглашения об отступном как модифицирующего первоначальное обязательство в факультативное (пункт 3). В рамках такой модели факультативное предоставление является правом должника, любое прямое или косвенное понуждение к его предоставлению (то есть к реализации права) в корне противоречит данной конструкции (к слову, ровно такой же вывод мы бы получили, если бы ориентировались на воплощенную в современном позитивном праве модель соглашения об отступном как реальном договоре; здесь также не существует обязанности, к исполнению которой можно было бы понуждать).

Некорректной и малоубедительной является и ссылка Пленума ВС РФ на применение к подобной ситуации по аналогии правил статей 551, 556 ГК РФ. Для аналогии закона (пункт 1 статьи 6 ГК РФ) необходима тождественность (или сходство) существа отношений. Вместе с тем статьи 551, 556 ГК РФ регламентируют обязанность продавца по договору продажи недвижимости (обязанность по передаче недвижимости, включающую в качестве одной из характеристик перенос права собственности на проданную недвижимость на покупателя) и устанавливают механизмы понуждения продавца к исполнению этой обязанности. Однако, в отличие от продавца, у должника по соглашению об отступном отсутствует обязанность по передаче предмета отступного-недвижимости (у него есть только право предоставить его), поэтому к нему не могут по аналогии применяться правила, рассчитанные на существование такой обязанности.

4.2. Право собственности на вещь

Закон не исключает возможность предоставить в качестве отступного право собственности на вещь (титул) без физической передачи владения самой вещью. Так, вещь может находиться у третьего лица в аренде, на складе, в пути либо удерживаться незаконным владельцем и подлежать виндикации, реституции или истребованию по договорному основанию (например, при неправомерном уклонении арендатора от возврата вещи). Наконец, вещь может находиться во владении самого кредитора (например, на праве аренды). Для перехода титула на соответствующее имущество без его физической передачи такое имущество должно быть индивидуально определенным либо, если оно определено родовыми признаками, надлежащим образом индивидуализировано (постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.13 № 17739/12). Если вещь движимая, достаточно заключения распорядительного соглашения о консенсуальном переносе права собственности на вещь на кредитора; если недвижимая — потребуется подача заявления о регистрации перехода права собственности.

4.3. Доля в праве общей собственности

В качестве отступного может выступать и доля в праве собственности на вещь (см. пункт 7 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102, определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.08.18 № 33-КГ18-4 ).

4.4. Имущественные права

Поскольку категория «имущество» включает в себя и имущественные права (см. статью 128 ГК РФ), последние также могут использоваться в качестве предмета отступного. При этом в подобной роли могут выступать самые разнообразные оборотоспособные имущественные права: право участия в капитале корпорации (например, доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью; далее — ООО), обязательственные (право требования к третьему лицу) или исключительные (право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации). Могут предметом отступного быть и ценные бумаги — как документарные (например, векселя), так и бездокументарные (акции, облигации).

4.5. Будущее имущество как предмет отступного

При отложенном моменте передачи отступного в качестве предмета отступного может выступать не только существующее и принадлежащее должнику на момент заключения соглашения имущество (вещи и имущественные права), но и то имущество, право на которое (или распорядительная власть в отношении которого) возникнет у должника в будущем к моменту передачи. Отсутствие соответствующего имущества или его принадлежность иному, нежели должнику, лицу в момент подписания соглашения об отступном, предполагающего отложенный момент передачи, правового значения не имеет. Принадлежность соответствующего предмета отступного должнику требуется лишь на момент передачи отступного кредитору.

Естественно, если стороны договариваются о погашении долга путем передачи отступного в момент заключения соглашения (реальная модель отступного), у должника должно быть право собственности (а точнее распорядительная власть) на данное имущество на момент заключения такого соглашения.

4.6. Имущество, на которое наложен арест

При отложенном моменте передачи отступного предметом отступного может выступать имущество, на которое на момент заключения соглашения наложен арест. Если арест будет снят к моменту передачи отступного, проблем не возникает, так как наличие распорядительной власти проверяется на момент распоряжения. ВС РФ исходит из того, что если передача арестованного имущества не происходила, то и нечего признавать недействительным (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 02.11.16 № 306-ЭС16-4741).

Но что, если арест был в силе на момент фактической передачи отступного? Ранее судебная практика (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 25.01.2000 № 5993/99 и от 18.09.01 № 610/01) исходила из недействительности распоряжения. Но эта практика сформировалась до введения пункта 2 статьи 174.1 ГК РФ, которая в сочетании с пунктом 5 статьи 334 ГК РФ определила несколько иные последствия распоряжения арестованным имуществом. Законодатель решил установить систему, при которой при неправомерном распоряжении имуществом вопреки судебному запрету (аресту) речь не пойдет о ничтожности распорядительной сделки, даже если приобретатель субъективно недобросовестен и знал об аресте. Вместо этого предложена конструкция так называемого арестного залога и перехода вещи в собственность приобретателя с обременением в виде такого особого залога в пользу кредитора, в интересах которого был наложен арест. Впрочем, контуры конструкции арестного залога и сама его концептуальная оправданность вызывают споры.

4.7. Работы, услуги

Современная редакция статьи 409 ГК РФ не предусматривает возможности использования в качестве отступного иных объектов гражданских прав, нежели имущества, в частности результаты работ и оказание услуг.

Однако в пункте 2 постановления № 6 Пленум ВС РФ предлагает иное решение: «…правила об отступном не исключают, что в качестве отступного будут выполнены работы, оказаны услуги или осуществлено иное предоставление (пункт 1 статьи 407 и статья 421 ГК РФ)». Вопреки использованным ссылкам, предлагаемая ВС РФ позиция вовсе не вытекает из указанных норм и не может быть оправдана ими. Допустимость того или иного соглашения, направленного на прекращение обязательства, вытекающая из принципа свободы договора (статья 421 ГК РФ) и незакрытого перечня способов прекращения обязательств (пункт 1 статьи 407 ГК РФ), вовсе не означает допустимости изменения соглашением сторон квалифицирующих признаков конструкции отступного. В противном случае теряется смысл в каких-либо предписаниях, не только касающихся отступного, но и в правилах главы 26 ГК РФ в целом.

В действительности соответствующее разъяснение пункта 2 постановления № 6 содержит толкование норм статьи 409 ГК РФ contra legem. Ничего не имея в принципе против самого такого способа толкования и допустимости его применения ВС РФ в ситуации крайней необходимости, явной несправедливости и очевидных ошибок законодателя, мы считаем, что необходимость и целесообразность его использования в данной конкретной ситуации вызывает вопросы.

Попутно заметим, что предлагаемый ВС РФ подход противоречит историческому толкованию закона. Изменяя нормы статьи 409 ГК РФ в ходе реформы гражданского законодательства 2015 года, законодатель осознанно исключил из ее текста указания на допустимые предметы отступного, иные, чем имущество (ранее этот перечень включал «уплату денег, передачу имущества и т. п.», в актуальной же редакции ограничен «уплатой денежных средств или передачей иного имущества»). И в этом смысле постановление Пленума ВС РФ игнорирует явно выраженную волю законодателя. Кроме того, предлагаемое толкование contra legem не обусловлено практическими потребностями. За двадцать с лишним лет действия правил статьи 409 ГК РФ в прежней редакции (теоретически допускавшей предоставление отступного в виде выполнения работ и оказания услуг) практика не обнаружила сколь бы то ни было активного применения подобных конструкций.

Отсутствие серьезного запроса практики на использование таких предметов отступного обусловлено тем, что указанные случаи таят в себе массу трудноразрешимых вопросов. В частности, если работы или услуги, выступающие в качестве отступного, носят длящийся характер, могут возникать сложности с определением момента прекращения обязательства и текущего правового положения сторон. А если учесть, что за счет правил о частном моратории (пункт 4 постановления № 6) на все это время кредитор еще и лишается возможности предъявления требований, связанных с первоначальным предметом обязательства, найти разумного кредитора, который согласится на подобный формат отступного, окажется крайне проблематично.

5. Существенные условия, форма и порядок заключения соглашения об отступном

5.1. Существенные условия

Существенными условиями соглашения об отступном являются указание на прекращаемое обязательство, а также на предмет отступного (его наименование и при необходимости количественные характеристики), а в случае, когда предметом отступного являются работы или услуги, — описание самих работ или услуг с той степенью детализации, которая была бы достаточной для признания заключенными договоров подряда или возмездного оказания услуг, если бы речь шла об их заключении.

В силу принципа свободы договора стороны свободны в определении размера и стоимости отступного. Закон не выдвигает требования эквивалентности отступного размеру первоначального предоставления. При этом даже в тех случаях, когда стоимость предоставляемого отступного объективно меньше долга по обязательству, презюмируется прекращение последнего полностью (см. пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102, пункт 2 постановления № 6).

Ранее практика нижестоящих судов зачастую придавала характер существенного условию о сроке предоставления отступного. Отчасти это было оправдано феноменом моратория (пункт 2 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102), поскольку в отсутствие срока предоставления отступного оказывалось затруднительным определить темпоральные границы соответствующего моратория на предъявление требований в отношении первоначального предмета обязательства. Однако актуальная практика ВС РФ не поддерживает такого подхода. Разъяснения, содержащиеся в пункте 4 постановления № 6, недвусмысленно свидетельствуют об отсутствии каких-либо сложностей в восполнении условия о сроке предоставления отступного: «Если стороны не договорились об ином, в отсутствие согласованного срока для предоставления отступного в качестве исполнения факультативного обязательства должник вправе предоставить отступное в течение разумного срока с момента заключения соглашения». Поскольку соответствующее условие может быть адекватно восполнено, в том числе с помощью данных разъяснений, оснований считать его существенным в настоящее время нет.

5.2. Форма соглашения об отступном

В законе отсутствует специальное регулирование вопроса о форме соглашения об отступном. Соответственно, форма такого соглашения, казалось бы, должна определяться лишь по общим правилам глав 9, 28 ГК РФ о форме сделок и договоров. Но ситуация в реальности несколько сложнее.

Правила статьи 452 ГК РФ о том, что форма соглашения об изменении или о расторжении договора должна следовать форме расторгаемого или изменяемого договора, к соглашению об отступном ранее не применялись судами (постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.07 № 7134/07). Такой подход выглядит логично, если исходить из концепции соглашения об отступном как реальной сделки, поскольку последняя не имеет сама по себе обязательственного эффекта и оснований для использования в вопросе формы такого соглашения предписаний статьи 452 ГК РФ нет.

Однако если соглашение об отступном предусматривает трансформацию изначального обязательства в факультативное, применение правил статьи 452 ГК РФ может и должно обсуждаться. Неслучайно, подтвердив базовую модель понимания соглашения об отступном как трансформирующего долг в факультативное обязательство, пункт 8 постановления № 6 разъясняет вопросы формы соглашения об отступном с учетом предписаний статьи 452 ГК РФ.

С точки зрения формальной логики эти правила должны были бы выглядеть следующим образом. В ситуации, когда первоначальное обязательство является внедоговорным, форма соглашения об отступном определяется по общим правилам глав 9, 28 ГК РФ о форме сделок и договоров. В случаях же, когда первоначальное обязательство носит договорный характер, соглашение об отступном должно подчиняться также требованиям о форме договора, породившего первоначальное обязательство (см. пункт 1 статьи 452 ГК РФ), поскольку такое соглашение модифицирует (изменяет) первоначальное обязательство. При коллизии указанных правил применяются предписания, устанавливающие более строгие требования к форме.

Пункт 8 постановления № 6 решает вопрос о форме крайне своеобразно: «Следует учитывать, что в отношении первоначального договора и договора, на основании которого предоставляется отступное, могут быть установлены разные требования к форме, в частности, в связи с тем, что возникающий между сторонами договор подпадает под признаки обязательства иного вида или в отношении сделок с имуществом, которое передается в качестве отступного, установлены специальные требования к форме. В таком случае к соглашению об отступном подлежат применению наиболее строгие из этих правил о форме сделки (пункт 1 статьи 452 ГК РФ)». Следовательно, вместо коллизии общих требований к форме (главы 9, 28 ГК РФ) и специальных правил статьи 452 ГК РФ Пленум ВС РФ предлагает рассматривать в качестве коллидирующих с предписаниями пункта 1 статьи 452 ГК РФ правила о форме «договора, на основании которого предоставляется отступное… в частности, в связи с тем, что возникающий между сторонами договор подпадает под признаки обязательства иного вида». Получается, согласно позиции ВС РФ, если в качестве отступного, передача которого должна была погасить заемный долг, оговорена передача в будущем вещи, речь идет о том, что соглашение о займе каким-то образом трансформировалось в договор купли-продажи. И если для договора купли-продажи установлены иные, более строгие требования к форме, чем те, которые следуют из общих правил о форме сделки, или чем те, которые применялись в отношении исходного договора, то должны применяться эти более строгие требования к форме.

Нетрудно заметить, что в этой части положения пункта 8 постановления № 6 содержательно и редакционно близки с разъяснениями пункта 28 того же постановления Пленума ВС РФ о форме соглашения о новации и базируются на одной и той же идее модификации договорного типа в результате заключения соответствующего соглашения. Но если применительно к новации эта идея выглядит сомнительной (хотя логически возможна), то ее применение к отступному является ошибочным. Если вслед за постановлением Пленума ВС РФ рассматривать соглашение об отступном в качестве модифицирующего первоначальное обязательство в факультативное (пункт 3), то есть в обязательство, где наряду с основным предметом появляется право (только право, но не обязанность) должника освободиться от долга посредством предоставления согласованного суррогата, то логически невозможно найти место и момент, когда первоначальный договор утрачивает свои первоначальные характеристики, связь с исходным договорным типом, трансформируясь в иной договорный тип. Например, если первоначальное обязательство по оказанию услуг возникло из соответствующего возмездного договора, а затем в отношении обязательства по оказанию услуг было заключено соглашение об отступном, в качестве которого согласована передача вещи в собственность, то неужели исходный договор трансформировался в договор купли-продажи? И это притом, что единственным предметом долга как было, так и осталось оказание услуги, а передача вещи в собственность как факультативное предоставление не является задолженной? Неужели при неиспользовании должником своего права на замену и прекращении договорного обязательства посредством оказания услуги прекращается договор купли-продажи? Или в этом случае произошла (в какой-то непонятный момент) обратная трансформация договорного типа? В каком временном промежутке договор перестал быть оказанием услуг, если учесть, что само согласование отступного не меняет первоначальный (единственный) предмет обязательства, а в случае прекращения этого обязательства предоставлением отступного (передачи вещи в собственность) для подобной трансформации просто нет места, поскольку договорное обязательство прекращается в момент соответствующего предоставления?

Если в части попытки применения к соглашению о форме отступного идеи трансформации договорного типа разъяснения пункта 8 постановления № 6 выглядят очевидно ошибочными, то в части необходимости учета специальных требований к форме, установленных в отношении сделок с имуществом, выступающим в качестве отступного, в этих разъяснениях имеется здравое зерно. В современном отечественном законодательстве действительно наличествуют специальные предписания о форме, атрибутированные не по типу (виду) заключаемой сделки, а по иным признакам, в частности по характеру имущества, выступающего ее предметом. Так, в силу пункта 1.1 статьи 42 Федерального закона от 13.07.15 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» сделки по отчуждению долей в праве общей собственности на недвижимое имущество (за некоторыми установленными законом изъятиями) подлежат нотариальному удостоверению. При всей неочевидной необходимости такой особой формы, если эти правила установлены в отношении обязательственных сделок (а именно таким образом они понимаются современной правоприменительной практикой), они должны соблюдаться и в ситуации, когда соответствующие доли в праве общей собственности являются предметом соглашения об отступном. Иначе говоря, если предметом отступного выступает доля в общей собственности в отношении недвижимости, соглашение о передаче такого имущества в качестве отступного должно нотариально удостоверяться.

Релевантным в этом смысле мог бы быть и пример с долями в уставном капитале ООО (который прямо содержится в пункте 8 постановления № 6), если бы требование о нотариальном удостоверении сделок, направленных на отчуждение доли в ООО, содержащееся в абзаце первом пункта 11 статьи 21 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО), касалось обязательственных сделок. Однако предписания абзаца третьего пункта 11 статьи 21 данного закона, противопоставляющие сделкам, направленным на отчуждение доли в ООО, категорию договоров, устанавливающих обязательство совершить сделку, направленную на отчуждение доли в ООО, свидетельствуют в пользу того, что обязательному нотариальному удостоверению подлежат лишь распорядительные сделки по передаче доли в ООО. Поэтому соглашение об отступном, за исключением случая, когда оно предполагает немедленную передачу доли в ООО в качестве отступного (то есть когда распорядительная сделка в отношении доли в ООО совершается одновременно с обязательственной и инкорпорирована в текст последней), нотариальному удостоверению не подлежит. В этом плане закрепленное в пункте 8 постановления № 6 разъяснение, согласно которому «если в качестве отступного предоставляются доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, то соглашение об отступном должно быть нотариально удостоверено», необходимо толковать ограничительно и применять только к таким соглашениям, которые непосредственно направлены на распоряжение долей в ООО. Если соглашение лишь предоставляет должнику право погасить долг путем передачи в качестве отступного долю в ООО, стороны имеют в виду последующее совершение распорядительной сделки, а значит, нотариально удостоверяться должна будет именно она, а не само соглашение об отступном, устанавливающее правовое основание для будущего распоряжения.

5.3. Порядок заключения соглашения об отступном: преимущественные права

5.3.1. Доля в праве общей собственности на вещь

В случае, когда предметом отступного выступает доля в праве общей собственности на вещь, заключение такого соглашения об отступном может требовать соблюдения правил о преимущественном приобретении (пункт 7 постановления № 6, пункт 7 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102, определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.08.18 № 33-КГ18-4 ). Согласно статье 246 ГК РФ указанные правила должны соблюдаться при всяком возмездном отчуждении (а не только посредством купли-продажи и мены). Ввиду «вторичного» характера соглашения об отступном оценка последнего на предмет его возмездности (безвозмездности) должна осуществляться не автономно, а в зависимости от соответствующей характеристики договора, лежащего в основании первоначального обязательства. Таким образом, если соглашение об отступном направлено на прекращение обязательства из безвозмездного договора (например, консенсуального дарения), оно также должно рассматриваться как безвозмездное и, соответственно, не предполагает соблюдения правил о преимущественном приобретении. Напротив, если соглашение об отступном направлено на прекращение обязательства из возмездного договора (например, купли-продажи), его следует рассматривать в качестве возмездного. Соответственно, в последнем случае при использовании в качестве отступного доли в праве собственности на вещь требуется соблюдение правил статьи 250 ГК РФ.

Определяя пределы действия правил о преимущественном приобретении в отношении сделок с долями в праве общей собственности на вещь, статья 246 ГК РФ оперирует достаточно грубым критерием «возмездность — безвозмездность». Вместе с тем его использование для случаев предоставления доли в праве собственности на вещь в качестве отступного создает определенные трудности. В частности, предоставление доли в праве общей собственности в качестве отступного по обязательству возврата суммы займа, возникшему из возмездного договора займа, очевидно, предполагает необходимость соблюдения правил о преимущественном приобретении (пункт 7 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102, определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.08.18 № 33-КГ18-4), поскольку выполняется критерий возмездности. Но требуется ли соблюдение этих правил, если в аналогичной ситуации первоначальное обязательство по возврату займа возникло из договора безвозмездного (беспроцентного) займа? Буквальная интерпретация предписаний статьи 246 ГК РФ подталкивает к отрицательному ответу. Однако такое решение выглядит сомнительным и бессистемным, ибо в характере отношений заимодавца и заемщика и в существе обязанности по возврату суммы займа ничего не меняется в зависимости от возмездности/безвозмездности договора.

Поскольку целями института преимущественного приобретения доли в праве общей собственности являются защита интересов сособственников (ограничение доступа в их состав иных лиц, интерес сособственника на укрупнение собственности), а также принципиальная возможность трансформации долевой собственности «как нестабильного юридического образования» в собственность единоличную (см. определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 04.06.20 № 306-ЭС19-22343), следует телеологически истолковать норму статьи 246 ГК РФ, признав, что предписания о преимущественном приобретении являют собой не сферу прямо дозволенного законом, не исключение из общего порядка отчуждения доли в праве собственности, а общие правила такого отчуждения. И в ситуации, когда нет особых резонов для исключения (каковые мы имеем в случае с завещанием или дарением, когда действие преимущественного права грубо нарушало бы интерес и дарителя (отчуждателя) доли, и одаряемого), общие правила о преимущественном приобретении подлежат применению. При таком подходе предоставление доли в праве общей собственности в качестве отступного по обязательству возврата займа требует соблюдения правил статьи 250 ГК РФ о преимущественном приобретении.

Исходя из данной логики, легко ответить на вопрос о действии преимущественного права в случае, когда отступное в виде доли в праве собственности предоставляется по внедоговорному обязательству. Буквальное толкование статьи 246 ГК РФ оставляет этот вопрос без решения, поскольку критерий «возмездность — безвозмездность» не может быть использован в описанной ситуации в принципе. Однако если воспринимать преимущественное приобретение как общее правило, регулирующее порядок отчуждения доли в праве собственности, это общее правило должно распространяться и на описанные ситуации, поскольку никаких причин для установления изъятия из него данная ситуация не предполагает.

5.3.2. Акции закрытых акционерных (непубличных) обществ

Судебная практика в отношении соглашений об отступном, предметом которых выступали акции закрытых акционерных (непубличных) обществ, ранее отрицала необходимость соблюдения правил о преимущественном приобретении. В пункте 1 информационного письма от 25.06.09 № 131 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ» Президиум ВАС РФ, буквально истолковав действовавшие на тот момент предписания Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) о «преимущественном праве приобретения», отказался распространять их на иные, нежели купля-продажа, случаи отчуждения акций закрытых акционерных (непубличных) обществ.

Однако в настоящее время эта практика в значительной степени скорректирована. Согласно актуальной редакции пунктов 3 и 4 статьи 7 Закона об АО уставом непубличного общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения его акционерами (обществом) акций, отчуждаемых по иным, чем договор купли-продажи, возмездным сделкам (включая отступное) по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом общества. При отчуждении акций непубличного общества с нарушением преимущественного права акционеры, имеющие такое преимущественное право, либо само общество вправе потребовать в судебном порядке передачи им отчужденных акций с выплатой их приобретателю цены, определенной уставом, если доказано, что приобретатель знал или должен был знать о наличии в уставе общества положений о преимущественном праве.

5.3.3. Доля в ООО

Применение правил о преимущественном приобретении выглядит оправданным и при использовании в качестве отступного доли в уставном капитале ООО. Однако судебная практика нижестоящих судов в данном вопросе долгое время шла иным путем. В отсутствие в корпоративном законодательстве общих норм, касающихся возмездного отчуждения долей (аналога статьи 246 ГК РФ для общей собственности), правила о преимущественной покупке (пункт 4 статьи 21 Закона об ООО) зачастую толковались буквально и применялись только для случаев купли-продажи доли. При таком подходе при использовании в качестве отступного доли в уставном капитале ООО соблюдения правил о преимущественном приобретении для совершения соглашения об отступном не требовалось. Этот подход выглядел крайне сомнительным. Будучи предельно формальным, он не учитывал целей, стоящих перед институтом преимущественного приобретения (защита интересов участников общества в стабильности их состава, ограничение доступа в состав участников третьих лиц), и создавал очевидный способ обхода правил о преимущественном приобретении.

В корне ситуацию изменило постановление № 6, в пункте 7 которого Пленум ВС РФ универсальным образом распространил правила о преимущественной покупке на случаи передачи в качестве отступного любого имущества, в отношении которого действует такое право (то есть в том числе и долей в ООО).

Конечно, нельзя не отметить, что в этом разъяснении ВС РФ из-под действия преимущественного права приобретения не были изъяты случаи безвозмездной передачи соответствующего имущества в качестве отступного (например, когда с помощью отступного прекращается обязательство из консенсуального договора дарения). Однако думается, это ограничение самоочевидно и без труда будет восполнено правоприменительной практикой.

Таким образом, ВС РФ синхронизировал применение правил о преимущественном приобретении в отношении отступного в виде долей ООО с соответствующими правилами, действующими для ситуации, когда в качестве отступного предоставляется доля в праве общей собственности. Поэтому все сказанное выше в пункте 5.3.1 релевантно и для рассматриваемой ситуации.

5.3.4. Условия и механизм реализации преимущественного права

Применимость правил о преимущественном приобретении к случаям предоставления в качестве отступного доли в общей собственности на вещь или доли в уставном капитале ООО актуализирует ряд важнейших вопросов, связанных с условиями и механикой действия соответствующих правил (для случаев предоставления в качестве отступного акций непубличного общества эти вопросы не столь значимы в силу их специального регулирования предписаниями пунктов 3 и 4 статьи 7 Закона об АО и уставом).

Первый из таких вопросов связан с характером первоначального обязательства. Он обусловлен анализом примеров высших судебных инстанций (пункт 7 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102, определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.08.18 № 33-КГ18-4), а также пункта 7 постановления № 6, где Пленум ВС РФ прямо ограничивает свое разъяснение только случаями, когда соответствующее имущество предоставляется в качестве отступного «взамен обязательства по уплате денег».

Подобное ограничение вызвано тем, что в отечественном праве укрепилась идея, согласно которой реализация преимущественного права его обладателем (преферентом) происходит посредством предоставления аналога того, что обещано/предоставлено отчуждателю (грантору) третьим лицом. Например, сособственник, обладающий преимущественным правом (преферент), обязуется уплатить отчуждающему сособственнику (грантору) цену, которую изъявило готовность заплатить за отчуждаемую долю в праве общей собственности на вещь третье лицо. Либо при нарушении его преимущественного права преферент через депозит суда вносит сумму, уже уплаченную третьим лицом, восстанавливая тем самым имущественную массу последнего. Если аналог предоставленного/обещанного третьим лицом преферент предоставить не способен, он не может реализовать свое преимущественное право. При таком понимании преимущественное право работает только в ситуации, когда обязательство третьего лица заключается в уплате денежной суммы или предоставлении иных родовых объектов. Подобное представление о механизме реализации преимущественного права в значительной степени снижает потенциал института, серьезно сокращает сферу его применения и провоцирует достаточно легкие способы его обхода, однако поддерживается правоприменительной практикой.

Сказанное актуально и для логистики реализации преимущественного права при предоставлении отступного. Конечно, здесь нет встречного предоставления третьего лица за отчуждаемую сособственником / участником ООО долю в праве общей собственности на вещь / долю в уставном капитале ООО. Но передача соответствующего имущества в качестве отступного призвана прекратить первоначальное обязательство сособственника / участника ООО (грантора) перед третьим лицом, выступает эквивалентом такого прекращения. Поэтому для реализации преимущественного права его преферент должен предоставить третьему лицу аналог задолженного грантором — уплатить сумму задолженности или предоставить иные родовые объекты. Следовательно, при таком понимании в рамках отступного преимущественное право может работать лишь в ситуации, когда первоначальное обязательство грантора состояло в уплате денег или передаче иных родовых объектов.

Таким образом, общая проблема ограниченной сферы применения правил о преимущественном приобретении (из-за господствующей модели «реализация преимущественного права — предоставление преферентом третьему лицу аналога задолженного») отражается и на ситуации передачи имущества, в отношении которого действует преимущественное право, в качестве отступного. Является ли это ограничение неизбежным? Нет, могут существовать иные парадигмы понимания реализации преимущественного права. Например, такую реализацию можно было бы воспринимать как внесение преферентом рыночной стоимости переданной третьему лицу в нарушение преимущественного права доли в праве общей собственности на вещь / доли в уставном капитале ООО (к слову, данная модель отчасти реализована в пунктах 3 и 4 статьи 7 Закона об АО относительно преимущественного права приобретения акций непубличных обществ). Переход на эту альтернативную модель позволил бы применительно к отступному использовать преимущественное право, в том числе и в случаях, когда первоначальное обязательство должника (грантора) заключалось в передаче индивидуально-определенной вещи либо состояло в выполнении работ / оказании услуг. Однако в настоящее время правоприменительная практика достаточно ригидна и придерживается классического подхода.

Второй вопрос связан с определением начального момента действия преимущественного права. Он также вызван тем, что в большинстве примеров практики высших судебных инстанций (пункт 7 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102, определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.08.18 № 33-КГ18-4, пункт 7 постановления от № 6) речь идет о защите преферента ex post, после уже состоявшегося нарушения, посредством предоставления преференту возможности воспользоваться средствами защиты, предусмотренными на случай нарушения преимущественного права.

Вместе с тем в ординарной ситуации, например при продаже имущества, в отношении которого установлено преимущественное право, последнее действует уже на регулятивной стадии: продавец (грантор) обязан предложить преференту заключить договор на условиях предполагаемой продажи доли в праве общей собственности / доли в уставном капитале ООО третьему лицу (см., например, пункт 2 статьи 250 ГК РФ). Существует ли подобная регулятивная стадия в рассматриваемой ситуации, когда соответствующее имущество, в отношении которого установлено преимущественное право, предоставляется в качестве отступного? Ответ на данный вопрос не очевиден. С одной стороны, лишение возможности реализовать преимущественное право до его нарушения в значительной степени обедняет правовой статус преферента, нарушает его интересы. Кроме того, отсутствие регулятивной стадии может доставлять известное беспокойство третьему лицу, лишенному возможности определенно констатировать прекращение преимущественного права ввиду отказа от реализации или истечения срока на реализацию. С другой — «прикручивание» регулятивной стадии к отношениям, связанным с предоставлением имущества, в отношении которого установлено преимущественное право, в качестве отступного представляет известную логическую и догматическую сложность. Соглашение об отступном не имеет самостоятельного характера и существует только в связи с основным обязательством между грантором (как должником) и третьим лицом (как кредитором). При этом в модели реального договора соглашение об отступном вообще не влечет возникновения обязательства, в модели же факультативного обязательства предоставление отступного не является задолженным и не может быть истребовано. Можно ли соединить эти вводные с ординарными правилами реализации преимущественного права? Какие условия его реализации должен сообщать грантор преференту? Условия основного обязательства? Но зачастую это трудноосуществимо, поскольку такие условия изменчивы, ибо включают в себя не только основной долг, но и проценты (регулятивные и охранительные). Как синхронизировать между собой установленные нормативно сроки реализации преимущественного права (абзац второй пункта 2 статьи 250 ГК РФ) со сроками предоставления отступного и мораторием (пункт 4 постановления № 6)? Не будет ли в принципе исполнение преферентом первоначального обязательства грантора перед третьим лицом и, как следствие, приобретение преферентом принадлежащей грантору доли в праве общей собственности на вещь / доли в уставном капитале ООО входить в противоречие с отсутствием обязанности должника (грантора) по предоставлению соответствующего имущества как отступного? Все эти вопросы заставляют усомниться в возможности реализации преимущественного права в рассматриваемой ситуации до передачи соответствующего имущества как отступного третьему лицу и реализации должником (грантором) права на замену исполнения. Впрочем, окончательное решение поставленной проблемы правоприменительной практике еще предстоит найти.

Наконец, еще один вопрос связан с размером предоставления, которое должен совершить преферент, желающий защитить свое преимущественное право в рассматриваемой ситуации. Данная проблема вызвана отсутствием требования объективной эквивалентности стоимости предмета отступного и величины первоначального обязательства, прекращаемого предоставлением отступного. Поэтому указанные величины могут не совпадать между собой. Например, представим, что рыночная стоимость предмета отступного составляет 120 (альтернативный вариант — 80), а размер первоначального обязательства — 100. Каков должен быть размер предоставления преферента, желающего реализовать принадлежащее ему преимущественное право, в адрес третьего лица в подобной ситуации? В проекте постановления Пленума ВС РФ предлагалось определять соответствующую величину исходя из размера прекращенного первоначального обязательства (то есть в обоих приведенных выше примерах — 100). Подобный подход представляется нам разумным. Если грантор и третье лицо согласились на прекращение первоначального обязательства предоставлением соответствующего отступного, очевидно, что для них стоимость отступного субъективно эквивалентна стоимости (размеру) основного обязательства. Поскольку реализация (защита) преимущественного права преферента не должна нарушать имущественный интерес третьего лица, «выкуп» отступного преферентом у третьего лица должен происходить исходя из размера первоначального обязательства. Вместе с тем нельзя не заметить, что соответствующее разъяснение не попало в финальный текст пункта 7 постановления № 6. А потому, видимо, судебная практика далека пока от окончательного ответа на данный вопрос.

Кроме того, не стоит забывать, что описанная проблема и ее решение тесно связаны с пониманием модели реализации преимущественного права и релевантны лишь для господствующей сегодня модели «реализация преимущественного права — предоставление преферентом третьему лицу аналога задолженного» (см. выше). При иной парадигме, например при восприятии такой реализации как внесения преферентом рыночной стоимости переданной третьему лицу в нарушение преимущественного права доли в праве общей собственности на вещь / доли в уставном капитале ООО, очевидным решением будет ориентир на указанную рыночную стоимость, вне зависимости от размера первоначального обязательства.

5.4. Порядок заключения соглашения об отступном: правила корпоративного законодательства

Ввиду того, что соглашение об отступном подпадает под категорию сделки, связанной с отчуждением имущества, при его заключении требуется соблюдение правил корпоративного законодательства о крупных сделках. При этом соглашение об отступном должно оцениваться на предмет «крупности» независимо от того, относилась ли к данной категории сделка, устанавливающая первоначальное обязательство. Это необходимо, поскольку между моментами заключения первоначальной сделки и соглашения об отступном может наличествовать временной промежуток, в течение которого балансовая стоимость активов могла измениться, а также ввиду допустимой неэквивалентности стоимости предметов отступного и первоначального обязательства. При нарушении требований о порядке совершения крупных сделок при заключении соглашения об отступном последнее может быть оспорено по правилам статьи 46 Закона об ООО, статьи 79 Закона об АО.

Заключение соглашения об отступном (предоставление отступного) может быть также оспорено по правилам статьи 174 ГК РФ, а также по правилам главы III.1 Федерального закона от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», касающимся подозрительных сделок и сделок с предпочтением (см. пункт 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.09 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом „О несостоятельности (банкротстве)“», постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.11 № 18327/10).

6. Последствия предоставления отступного по частям

В случае, когда стороны предусмотрели предоставление отступного по частям, при предоставлении части отступного судебная практика считает первоначальное обязательство прекращенным пропорционально фактически предоставленному отступному (пункт 5 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102). Подобные последствия выглядят вполне оправданно, если они прямо предусмотрены соглашением. Однако использование такого подхода в качестве универсального достаточно сомнительно, поскольку оно не находит оправдания в законе и противоречит подразумеваемым интересам сторон. По нашему мнению, частичное предоставление отступного не должно оказывать влияния на первоначальное обязательство (иное может быть прямо предусмотрено в соглашении об отступном). Соответственно, несмотря на состоявшееся частичное предоставление отступного, кредитор должен сохранять требования в отношении первоначального обязательства в полном объеме. В случае успешной их реализации (например, путем взыскания полной суммы долга или зачета) ранее предоставленная должником часть суррогата (предмета отступного) становится неосновательным обогащением кредитора и должна быть возвращена им должнику по правилам главы 60 ГК РФ.

7. Последствия обнаружения недостатков отступного: модель регулирования

Сложный вопрос возникает при обнаружении в предоставленном предмете отступного физических или юридических недостатков. В подобной ситуации исходно мыслимы две полярные модели защиты интересов кредитора: восстановление первоначального обязательства или ответственность должника, предоставившего предмет отступного с недостатками, за эти недостатки. Выбор между указанными стратегиями является в значительной степени политико-правовым. И с этой точки зрения восстановление первоначального обязательства выглядит куда менее удачным решением. Восстановление обязательства являет собой достаточно алогичный и противоречивый феномен, порождающий крайне сложные вопросы об исчислении исковой давности, судьбе обеспечений и пр. И чем дальше отстоят друг от друга во времени моменты «прекращения» и восстановления обязательства, тем шире круг этих вопросов и сложнее их решение, тем больше интересов третьих лиц (например, лиц, ранее предоставивших обеспечение по ныне восстанавливаемому обязательству, их кредиторов, контрагентов) подвергаются угрозе нарушения, тем выше дестабилизирующий фактор такого восстановления для оборота в целом. Не случайно многие правопорядки (в частности, Германия, дореволюционная Россия), столкнувшись с необходимостью решения вопроса о последствиях обнаружения недостатков в предмете отступного, отвергают вариант восстановления первоначального обязательства.

7.1. Ответственность за скрытые недостатки предмета отступного

С учетом сказанного выше вполне логично, что ВС РФ отверг вариант восстановления и выбрал вариант ответственности за качество. В абзаце первом пункта 6 постановления № 6 Пленум ВС РФ указывает, что «если предложенное отступное не соответствует соглашению сторон, а при отсутствии специальных указаний в соглашении — обычно предъявляемым требованиям, кредитор вправе отказаться от приемки ненадлежащего отступного, предложенного должником». Далее он уточняет, что «в случае если в принятом кредитором отступном будут обнаружены скрытые недостатки, то он вправе воспользоваться средствами защиты, предусмотренными правилами о соответствующем этому предоставлению договоре».

Таким образом, если в качестве отступного предоставлено имущество (вещи или имущественные права) ненадлежащего качества, за эти недостатки должник отвечает как «продавец», а кредитор может воспользоваться средствами защиты, указанными в статьях 460–461, 475 ГК РФ. Если же в качестве отступного предоставлен, например, результат работ или оказаны услуги (при всей спорности использования такого предоставления в качестве предмета отступного), то при последующем обнаружении недостатков должник отвечает за них по правилам о подряде (статья 723 ГК РФ).

При этом положения о договорах, соответствующих сделанному в качестве отступного предоставлению, применяются в рассматриваемом случае mutatis mutandis, а кредитор может воспользоваться только такими способами защиты, которые не противоречат существу складывающихся отношений. В частности, ввиду специфики отношений, связанных с предоставлением отступного, сложно представить использование кредитором такого способа защиты, как требование замены ненадлежащего предмета отступного надлежащим (абзац третий пункта 2 статьи 475 ГК РФ). Напротив, для требования о безвозмездном устранении недостатков (абзац третий пункта 1 статьи 475 ГК РФ) или требования возмещения собственных расходов на устранение недостатков (абзац четвертый пункта 1 статьи 475 ГК РФ) никаких сущностных ограничений в приведенных ситуациях нет.

Сама принципиальная возможность ответственности должника за недостатки предоставленного отступного может исключаться природой (существом) первоначального обязательства. Например, в российской доктрине распространен подход, согласно которому даритель не несет ответственности за недостатки предмета дарения, если таковые не спровоцировали вред личности или имуществу потерпевшего («дареному коню…»). Этот подход косвенно подтверждается правилами пункта 3 статьи 576 ГК РФ. Если принять такую позицию, то ответственность за недостатки предмета отступного, предоставление которого призвано прекратить обязательство дарителя из консенсуального договора дарения, также должна быть исключена. Иное приводило бы к достаточно абсурдному решению, что ответственность за недостатки отступного оказывается более строгой по сравнению с ответственностью за недостатки предмета первоначального обязательства. Косвенно реализацию этой идеи можно увидеть в разъяснениях абзаца второго пункта 6 постановления № 6, где указано на возможность использования «средств защиты, предусмотренных правилами о соответствующем этому предоставлению договоре, если иное не вытекает из существа обязательства», а в качестве иллюстрации приведен пример, связанный с предоставлением отступного именно по возмездному договору.

Вопрос о допустимости ограничения (исключения) ответственности за недостатки предмета отступного соглашением сторон в отечественной доктрине мало исследован. В первом приближении представляется, что этот вопрос является проявлением общей проблемы диспозитивности/императивности предписаний отечественного законодательства о договорной ответственности в целом и ответственности за недостатки в частности. В этой связи, коль скоро современный российский правопорядок дозволяет договариваться об ограничении (исключении) ответственности (кроме случаев ответственности за умышленные нарушения — пункт 4 статьи 401 ГК РФ), то и применительно к рассматриваемой ситуации стороны также вправе своим соглашением исключить ответственность за скрытые недостатки предмета отступного в целом, ограничить ответственность (темпорально или сущностно) только случаями обнаружения определенных недостатков, исключить применение кредитором определенных способов защиты, установленных законом, либо изменить эти способы защиты. Понятно, что подобные соглашения возможны, только если они не нарушают пределов договорной свободы (см. постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.14 № 16 «О свободе договора и ее пределах»). В частности, недопустимы как нарушающие явно выраженный запрет пункта 4 статьи 401 ГК РФ соглашения об исключении/ограничении ответственности за скрытые недостатки, о которых кредитору известно. Невозможны соглашения, ограничивающие/исключающие ответственность за недостатки должника-предпринимателя перед кредитором, не являющимся предпринимателем.

В то же время куда более спорный характер имеет попытка сторон предусмотреть в качестве последствия обнаружения в предмете отступного скрытых недостатков восстановление первоначального обязательства. Такой способ защиты, во-первых, противоречит позиции, закрепленной в пункте 6 постановления № 6. Кроме того, ретроактивность восстановления долга может нарушать права третьих лиц. Например, ретроактивное восстановление обязательства может ввергнуть в беспокойство и нарушить разумные ожидания поручителей или третьих лиц, предоставивших обеспечение. Впрочем, полной ясности по данному вопросу в российском праве нет.

7.1.1. Ответственность на случай эвикции

Современное российское законодательство предусматривает ответственность не только за «физические» недостатки предоставленного предмета (ненадлежащее качество), но и за недостатки юридические (обременения или пороки титула в отношении переданного предмета). Так, статьи 460, 461 ГК РФ позволяют кредитору (покупателю) в случае эвикции, то есть изъятия товара третьими лицами (например, посредством его виндикации) по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи, отказаться от договора и требовать возмещения причиненных этой эвикцией убытков.

Действенность и применимость подобных правил к отношениям по купле-продаже, где соответствующая ситуация очевидно может быть охарактеризована как неисполнение договорной обязанности продавца, не вызывает никаких сомнений. Однако в случае с отступным этот и подобные сюжеты могут порождать некоторые сложности. Например, если в качестве отступного должник фактически передал имущество, которое ему не принадлежало, и в этой связи данное имущество было в последующем виндицировано действительным собственником. Следует ли в подобной ситуации говорить об отсутствии передачи отступного, а значит, о восстановлении (непрекращении) первоначального обязательства? Или и в этом сюжете мы должны вести речь только об ответственности за юридические недостатки (юридическое качество предмета отступного), не допуская восстановления первоначального долга? Тот же вопрос может возникать, если в качестве отступного передано, например, здание (строение), впоследствии признанное самовольной постройкой. Равно и в случае, когда в качестве отступного было уступлено требование, которого в реальности вообще не существовало никогда, либо оно признано недействительным или было прекращено, либо в отношении которого у должника не было распорядительной власти: будет ли здесь применяться лишь ответственность по статье 390 ГК РФ либо речь пойдет о признании отступного непредоставленным и долга непогашенным?

Теоретически возможны два подхода.

Согласно первому исходный долг оказывается непогашенным, так как не накопился фактический состав для его погашения, ибо видимость переноса собственности или уступки не равнозначна реальному распоряжению. Так, если должник не уступит кредитору право требования в качестве отступного, долг не будет погашен. Но что меняется, если он сделал вид, что уступает кредитору требование, но реально никакое требование в имущественную массу кредитора не перенес, так как сам им не обладал? В сценарии с передачей вещи, акций, доли в ООО или регистрируемого объекта интеллектуальной собственности у кредитора после выяснения отсутствия распорядительного эффекта остается «в руках» лишь незаконное владение вещью или запись в соответствующем реестре, но и этих внешних атрибутов он будет лишен после удовлетворения иска истинного собственника либо досудебного удовлетворения его притязания кредитором. На выходе эта ситуация мало чем отличается от ситуации непередачи имущества.

Согласно второму подходу ретроактивное восстановление исходного долга крайне нежелательно и способно породить деструктивные последствия. Во всех описываемых случаях кредитор, иногда сам должник, а также третьи лица, предоставившие обеспечение, вполне могут считать долг погашенным в течение многих лет, прежде чем узнать о том, что собственность на предмет отступного им так и не перешла. Разумные ожидания должника и третьих лиц могут быть подорваны, причем иногда при отсутствии какой-либо упречности их поведения. Поэтому предлагается исключать в подобных ситуациях ретроактивное восстановление исходного долга и ограничивать права кредитора иском о взыскании убытков.

Вопрос о выборе одного из двух этих подходов является сложным и обусловлен в большей степени политикой права, нежели догматикой. В разные исторические эпохи различные правопорядки поддерживали тот или иной подход, а иногда даже закрепляли возможность выбора кредитором формата защиты в подобной ситуации. И хотя в зарубежных правопорядках идея нежелательности, а потому недопустимости восстановления первоначального долга рассматривается в качестве более новой и прогрессивной, само по себе это не предопределяет возможного решения отечественной судебной практики. В настоящее время никакой очевидной позиции ВС РФ по данному вопросу нет. Конечно, нельзя не отметить, что в абзаце втором пункта 6 постановления № 6, в котором ВС РФ, рассуждая о скрытых недостатках предмета отступного, указывает на возможность кредитора в подобном случае использовать лишь способы защиты, предусмотренные правилами о соответствующем этому предоставлению договоре, приводятся в качестве примера такой защиты предписания статьи 461 ГК РФ (ответственность за эвикцию). Это можно рассматривать в качестве шага в сторону принятия отечественным правом идеи недопустимости восстановления первоначального долга. Станет ли подобный шаг системообразующим — покажет дальнейшая практика, которая пока не сложилась. Так, в определении от 16.02.21 № 4-КГ20-64-К1 Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ, сфокусировавшись на иных аспектах рассматриваемого спора, к сожалению, обошла вниманием и не дала оценку частному случаю рассматриваемой проблемы — передаче в качестве отступного объектов, являющихся самовольными постройками.

7.2. Последствия обнаружения явных недостатков предмета отступного

Выше речь шла о скрытых недостатках отступного, то есть таких, о которых в момент предоставления не было известно кредитору (или даже обеим сторонам).

Для случаев же недостатков, которые наличествуют в предмете отступного в момент его предоставления кредитору и могут быть обнаружены последним, абзац первый пункта 6 постановления № 6 предлагает иное решение: «Если предложенное отступное не соответствует соглашению сторон, а при отсутствии специальных указаний в соглашении — обычно предъявляемым требованиям, кредитор вправе отказаться от приемки ненадлежащего отступного, предложенного должником, и воспользоваться средствами защиты, установленными законом или договором на случай нарушения первоначального обязательства».

Признание ВС РФ возможности кредитора отказаться от принятия отступного с явными недостатками само по себе не вызывает серьезных возражений. Оно позволяет кредитору превентивно защитить свой интерес, не навязывая ему необходимость принятия некачественного предмета отступного. Кроме того, в данной ситуации не происходит никакого восстановления обязательства и не возникает сопряженных с таким восстановлением проблем (угрозы нарушения прав третьих лиц и дестабилизации оборота). При использовании указанного ВС РФ способа защиты исключается само прекращение первоначального обязательства, а потому очевидно, что кредитор, отказавшийся от принятия предмета отступного с недостатками, может воспользоваться только способами защиты, установленными на случай неисполнения первоначального обязательства.

Согласно позиции ВС РФ кредитор, столкнувшись с явными недостатками предмета отступного, вправе отказаться от принятия отступного. Но может ли кредитор принять отступное с явными недостатками и воспользоваться договорными способами защиты, связанными с этими недостатками? Буквальный текст пункта 6 постановления № 6 наталкивает на отрицательный ответ: в абзаце первом (применительно к явным недостаткам) о подобном способе защиты не упоминается, разъяснения абзаца второго, указывающего на допустимость таких требований, прямо ограничены только случаями обнаружения скрытых недостатков. Данный подход, безусловно, справедлив и оправдан в ситуации, когда кредитор, принимающий предмет отступного с известными ему недостатками, прямо выражает согласие с таковыми или поведение кредитора свидетельствует о подобном согласии. Предъявление в дальнейшем требований по поводу таких недостатков будет являть собой противоречивое (недобросовестное) поведение кредитора и потому не должно допускаться. Однако возможна ситуация, когда при наличии в предмете отступного явных недостатков кредитор полагает для себя более оправданным и экономически выгодным устранить эти недостатки и потребовать возмещения убытков, нежели отказываться от принятия отступного и обращаться к способам защиты, связанным с первоначальным обязательством. Может ли правопорядок навязывать кредитору выбор лишь из двух альтернатив: согласиться на недостатки, лишившись каких-либо связанных с ними способов защиты, или, желая сохранить для себя какие-либо варианты защиты, не принимать предмет отступного?

Представляется, что как минимум в ситуации, когда кредитор прямо заявит об этом в момент принятия отступного, он может принять предоставленный ему предмет отступного с явными недостатками, сохранив за собой возможность использования способов защиты, связанных с этими недостатками.