Институт предупреждения введен в антимонопольное законодательство так называемым третьим антимонопольным пакетом. Федеральным законом от 06.12.11 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» Федеральный закон от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) дополнен статьей 39.1, посвященной предупреждению. Как указано в части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции (в действующей редакции), предупреждение выдается в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.
Общая направленность третьего антимонопольного пакета на смягчение и либерализацию антимонопольного законодательства применительно к институту предупреждения заключается в следующем. При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с устранением нарушения (часть 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).
На первоначальном этапе реализации института предупреждения возник вопрос, связанный с возможностью самостоятельного судебного обжалования предупреждения. Антимонопольный орган придерживался той позиции, что предупреждение не является ненормативным правовым актом, подлежащим обжалованию в суде, исходя из того, что предупреждение предоставляет лицу возможность добровольно устранить нарушение и за неисполнение такого предупреждения законодательством Российской Федерации не установлена какая-либо ответственность. Обосновывая свою позицию, антимонопольный орган среди прочего обращал внимание на цели выдачи предупреждения — пресечение отдельных нарушений антимонопольного законодательства на ранних стадиях их совершения и возможность оперативно и с наименьшими затратами корректировать антиконкурентное поведение, не возбуждая дел о нарушении Закона о защите конкуренции.
До вынесения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) постановления от 15.04.14 № 18403/13 мнения судов по данному вопросу были различными.
В первом случае суды прекращали производство по делу, поддерживая позицию антимонопольной службы об отсутствии у оспариваемого документа признаков ненормативного правового акта ввиду того, что предупреждение не устанавливает факт нарушения антимонопольного законодательства, не влечет негативных последствий для адресата предупреждения в виде наступления ответственности, а в случае неисполнения является основанием лишь для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства путем издания приказа и вынесения определения о назначении дела к рассмотрению, которые не подлежат...
