Институт предупреждения введен в антимонопольное законодательство так называемым третьим антимонопольным пакетом. Федеральным законом от 06.12.11 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» Федеральный закон от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) дополнен статьей 39.1, посвященной предупреждению. Как указано в части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции (в действующей редакции), предупреждение выдается в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.
Общая направленность третьего антимонопольного пакета на смягчение и либерализацию антимонопольного законодательства применительно к институту предупреждения заключается в следующем. При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с устранением нарушения (часть 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).
На первоначальном этапе реализации института предупреждения возник вопрос, связанный с возможностью самостоятельного судебного обжалования предупреждения. Антимонопольный орган придерживался той позиции, что предупреждение не является ненормативным правовым актом, подлежащим обжалованию в суде, исходя из того, что предупреждение предоставляет лицу возможность добровольно устранить нарушение и за неисполнение такого предупреждения законодательством Российской Федерации не установлена какая-либо ответственность. Обосновывая свою позицию, антимонопольный орган среди прочего обращал внимание на цели выдачи предупреждения — пресечение отдельных нарушений антимонопольного законодательства на ранних стадиях их совершения и возможность оперативно и с наименьшими затратами корректировать антиконкурентное поведение, не возбуждая дел о нарушении Закона о защите конкуренции.
До вынесения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) постановления от 15.04.14 № 18403/13 мнения судов по данному вопросу были различными.
В первом случае суды прекращали производство по делу, поддерживая позицию антимонопольной службы об отсутствии у оспариваемого документа признаков ненормативного правового акта ввиду того, что предупреждение не устанавливает факт нарушения антимонопольного законодательства, не влечет негативных последствий для адресата предупреждения в виде наступления ответственности, а в случае неисполнения является основанием лишь для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства путем издания приказа и вынесения определения о назначении дела к рассмотрению, которые не подлежат обжалованию (дело № А58-3869/2012).
Во втором случае суды придерживались противоположной позиции — невыполнение предупреждения влечет негативные последствия, так как предупреждение содержит властное предписание, возлагающее на лицо, в адрес которого оно выдано, определенные обязанности и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности; его исполнение означает признание факта нарушения антимонопольного законодательства, следовательно, предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта и может быть предметом обжалования в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (дела № А06-2449/2012, А60-26874/2012, А55-5939/2012, А56-33002/2013).
ВАС РФ в указанном постановлении поддержал позицию судов о возможности самостоятельного судебного обжалования предупреждения, которая впоследствии нашла отражение в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВС РФ) 16 марта 2016 года.
Важно отметить, что аналогичный подход применен ВС РФ в отношении судебного контроля за законностью приказа руководителя антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 2 упомянутого Обзора, определения ВС РФ от 23.11.18 № 309-КГ18-12516, от 28.01.19 № 305-КГ18-17135). В определении ВС РФ № 305-КГ18-17135 обращено внимание, что сам факт незаконного возбуждения соответствующей административной процедуры может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов обратившегося в суд лица, если привлечение этого лица к участию в административной процедуре произведено вопреки действующим правовым нормам и сопряжено с необходимым нахождением такого лица под риском наступления неблагоприятных имущественных, организационных, репутационных и иных подобных последствий. Таким образом, вопрос о возможности самостоятельного оспаривания в суде приказа антимонопольного органа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (в отношении которого также имелась различная судебная практика) был разрешен не в пользу антимонопольного органа.
Небезынтересно обратить внимание на то, что при обратной ситуации, когда предметом спора являлся отказ антимонопольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, суды не ставили и не ставят под сомнение характер оспариваемого документа и рассматривают такие споры по существу. Сегодня в практике судов подобные споры стали встречаться чаще, что может свидетельствовать об ориентированности антимонопольной службы на сформировавшуюся судебную практику, которая по данной категории дел в большинстве случаев складывается в пользу антимонопольного органа.
Что касается глубины судебной проверки оспариваемого предупреждения, то в указанном Обзоре сохранена преемственность подхода, изложенного в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.04.14 № 18403/13, об ограничении судебного контроля, обусловленного особенностями вынесения предупреждения, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Как отмечено высшими судебными инстанциями, поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям для вынесения предупреждения.
Суды руководствуются указанными разъяснениями и, как правило, ограничиваются проверкой наличия именно признаков нарушения антимонопольного законодательства, изложенных в предупреждении, и воздерживаются от установления обстоятельств, подтверждающих сам факт нарушения антимонопольного законодательства, который подлежит выявлению непосредственно в ходе производства по антимонопольному делу.
В судебной практике встречались отдельные случаи, когда суды, оценивая законность оспариваемого предупреждения, истребовали у антимонопольных органов доказательства в обоснование самого факта нарушения антимонопольного законодательства и анализировали материалы дела с позиции наличия таких доказательств (например, дело № А52-179/2018). Вместе с тем названные случаи не повлияли на общий подход судов в уже сложившейся практике оценки полноты исследования антимонопольным органом обстоятельств, подтверждающих основания выдачи предупреждения.
Как показывает судебная практика по оценке законности и обоснованности предупреждений, суды с учетом рекомендаций пункта 3 указанного Обзора в большинстве случаев поддерживают антимонопольные органы. Возможно, данное обстоятельство привело к обратному эффекту: предупреждения антимонопольного органа, ранее отличавшиеся высоким качеством, в настоящее время стали более формальными, не содержат должного обоснования их выдачи и описания существа признаков нарушения антимонопольного законодательства с позиции раскрытия недобросовестного (антиконкурентного) поведения.
В качестве примера можно привести результаты рассмотрения арбитражных дел № А13-2378/2017 и А56-47995/2018.
оводом для спора по делу № А13-2378/2017 послужила выдача антимонопольным органом предупреждения в адрес хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность по управлению многоквартирными домами, по признакам нарушения требований статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, выразившимся в отказе передать другой управляющей компании многоквартирными домами техническую документацию конкретного жилого дома. По мнению антимонопольного органа, указанные действия хозяйствующего субъекта имели признаки недобросовестной конкуренции и были направлены на получение преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, что противоречит законодательству Российской Федерации, а также обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, создавали препятствия вновь избранной управляющей компании в управлении жилым домом, что могло причинить последней убытки.
При этом, как усматривалось из материалов дела, антимонопольный орган располагал достоверными сведениями и документами о том, что отказ хозяйствующего субъекта в передаче технической документации был вызван спором между двумя управляющими компаниями относительно права по управлению конкретным многоквартирным домом. Данный спор, в свою очередь, был связан с оценкой легитимности собрания собственников помещений этого дома по вопросу смены управляющей компании. Вопрос законности решения о смене управляющей компании рассматривался вначале государственной жилищной инспекцией, а впоследствии судом общей юрисдикции.
Суд, оценивая оспариваемое в рамках указанного дела предупреждение, указал следующее.
Антимонопольный орган, выдавая в адрес общества предупреждение прекратить нарушение требований статьи 14.8 Закона о защите конкуренции и с этой целью передать в установленный срок техническую документацию на дом, ограничился лишь цитированием нормы пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, без указания того, в чем конкретно выразились признаки нарушения антимонопольного законодательства, на наличие которых указывали бы незаконные (по мнению антимонопольного органа) действия общества. В оспариваемом предупреждении антимонопольный орган не привел каких-либо конкретных обстоятельств, свидетельствующих о том, что действия хозяйствующего субъекта обусловлены именно недобросовестной конкуренцией и создали негативные последствия конкуренции на рынке услуг по управлению многоквартирными домами. Антимонопольный орган, предлагая одной управляющей компании передать документы другой управляющей компании, при этом обладая информацией о наличии спора, связанного с правом осуществления управления конкретным домом, и зная мнение по данному вопросу государственной жилищной инспекции (компетентного органа в сфере жилищных правоотношений), тем самым фактически вмешался в гражданские правоотношения двух хозяйствующих субъектов. В итоге оспариваемое предупреждение вступило в противоречие с выводами государственной жилищной инспекции и со вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции.
Отсутствие в предупреждении оценки поступившей информации с позиции наличия признаков нарушения именно антимонопольного законодательства привело к признанию его недействительным.
По делу № А56-47995/2018 судами рассматривалось предупреждение антимонопольного органа, основанное на выводах о том, что действия хозяйствующего субъекта по продаже табачных изделий с нарушением установленных Федеральным законом от 23.02.13 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» ограничений ставят данный субъект предпринимательской деятельности в более выгодное положение на рынке по отношению к добросовестным участникам розничной торговли, реализующим табачную продукцию с учетом установленных запретов и размещающим торговые точки за пределами 100-метровой зоны от учебных заведений.
Признавая недействительным оспариваемое в рамках указанного дела предупреждение, ВС РФ в определении от 05.09.19 № 307-ЭС19-9220 отметил, что при выдаче предупреждения, содержащего властное требование о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган должен доказать, в чем состоят не только признаки недобросовестного (противоправного) поведения, но и признаки ведения недобросовестной конкуренции, прежде всего признаки существования причинно-следственной связи между противоправным поведением хозяйствующего субъекта и получением выгод за счет своих конкурентов и потребителей. Доказательства, подтверждающие факт реализации табачной продукции в нарушение установленных запретов, могут свидетельствовать только о наличии признаков нарушения законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака, а не нарушения антимонопольного законодательства.
Аналогичные выводы содержатся в судебных актах по делам № А71-10037/2018, А71-11102/2018, А60-39720/2018.
Ввиду приведенных обстоятельств возникает вопрос: требуется ли анализ товарного рынка на стадии выдачи предупреждения и каков его минимальный необходимый объем в этом случае?
Хотя судебной проверке подлежит лишь наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, однако, как демонстрируют вышеприведенные примеры, это не означает, что антимонопольный орган может ограничиться только констатацией нарушения требований отраслевого законодательства без раскрытия конкурентной составляющей, указывающей на недобросовестное (противоправное) поведение адресата предупреждения на рассматриваемом товарном рынке. Раскрытие экономического существа действий (бездействия) лица, в адрес которого выдано предупреждение, без анализа состояния конкуренции на рынке не во всех случаях может убедительно свидетельствовать о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Возможно, что при выдаче предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства по статьям 14.1, 14.2, 14.3 и 14.7 Закона о защите конкуренции, анализ товарного рынка не играет ключевого значения, поскольку нарушения специальных запретов отдельных видов противоправного поведения (указанных в названных нормах) имеют очевидный антиконкурентный эффект и не могут не привести к ограничению, устранению или недопущению конкуренции.
Однако что касается предупреждений, выдаваемых по признакам нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.8 и15 Закона о защите конкуренции, без описания состояния конкуренции на товарном рынке не обойтись, поскольку в этом случае в отсутствие установления четких признаков, указывающих на нарушения именно антимонопольного законодательства, будут отсутствовать достаточные данные, свидетельствующие о наличии таких признаков.
Сегодня судебная практика не дает готовых ответов на вопрос о необходимости анализа рынка и степени детализации оценки конкурентной среды на стадии выдачи предупреждения. Но при наличии выдвинутых возражений адресата предупреждения об отсутствии должной оценки состояния конкуренции на рынке, на котором усматривается наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, суды выносят на обсуждение этот вопрос, поскольку в целях обеспечения судебной защиты обратившегося лица обязаны проверить и оценить приводимые им в обоснование своей позиции доводы. В свою очередь, антимонопольный орган в рамках состязательного процесса без оценки соответствующего товарного рынка не может бесспорно утверждать о выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства (наличие доминирующего положения и злоупотребление им, наличие ограничения конкуренции действиями хозяйствующего субъекта или органа государственной власти и т. п.).
В поставленной проблеме прежде всего следует обратить внимание на Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы (далее — ФАС России) от 22.01.16 № 57/16 (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 08.04.16 № 41723). В пункте 1.3 названного Порядка указано на установление признаков нарушения антимонопольного законодательства в соответствии с Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.12 № 339 (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 07.08.12 № 25125).
Согласно пункту 1.5 упомянутого Административного регламента антимонопольный орган имеет право проводить анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в случае необходимости и в порядке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.10 № 220 (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 02.08.10 № 18026).
ФАС России, выдавая рекомендации своим территориальным органам по вопросу проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке перед выдачей предупреждения, придерживается той позиции, что проведение такого анализа требуется только при выдаче предупреждения по пунктам 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и не требуется в случаях выдачи предупреждения по признакам нарушения по статьям 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции (письмо ФАС России от 25.12.18 № СП/106730/18 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдаче и исполнении предупреждений»).
С последним утверждением указанных рекомендаций вряд ли можно согласиться, поскольку, как сказано в пункте 1.5 названного Административного регламента, анализ и оценка состояния конкурентной среды проводятся в случае необходимости, а такая необходимость может возникнуть не только при выдаче предупреждения по признакам нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, но также и в иных случаях, когда антимонопольному органу для констатации наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства необходимо раскрыть состояние конкуренции на том или ином товарном рынке.
Отсутствие в предупреждении оценки состояния конкуренции на товарном рынке, на котором усматривается наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (в необходимом для конкретной ситуации объеме), приводит к небеспочвенным возражениям участников судебного разбирательства относительно обоснованности оспариваемого документа.
В целом с большой долей уверенности можно признать наличие положительной судебной практики в оценке законности оспариваемых предупреждений антимонопольного органа.
Однако в ходе анализа применения института предупреждения, в том числе оценки предупреждений антимонопольного органа с точки зрения их исполнимости, усматривается ряд проблем, связанных с правовой конструкцией данного института.
Как следует из статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, целью института предупреждения является пресечение действий (бездействия), указывающих на наличие признаков нарушения конкуренции.
Вместе с тем данный правовой институт в определенной степени теряет свою эффективность в достижении целей его введения в тех ситуациях, когда предупреждение содержит заведомо неисполнимые либо неприемлемые предложения по устранению обнаруженных признаков нарушения антимонопольного законодательства.
В качестве наглядного примера такой ситуации служат дела по оспариванию выданных в адрес страховых компаний предупреждений о необходимости устранения последствий нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции (необоснованное применение коэффициентов страховых тарифов и их базовых ставок) путем перечисления в бюджет дохода, в качестве которого принята сумма страховой премии в размере, полученном страховыми компаниями в результате победы на торгах. В обоснование выбранного способа устранения последствий нарушения (признаки которого выявлены) антимонопольный орган приводил аргумент о том, что страховая компания получила и пользовалась выгодой (материальным благом в сумме страховой премии), поэтому единственным возможным способом устранения последствия такого нарушения может быть перечисление в бюджет всей суммы денежных средств, полученных в результате недобросовестных действий страховой компании.
На протяжении определенного периода времени суды признавали указанные предупреждения соответствующими положениям антимонопольного законодательства Российской Федерации и соглашались с позицией антимонопольного органа о том, что в данном случае не встает вопрос нарушения баланса частного и публичного интереса, поскольку частному субъекту предлагается в добровольном порядке возместить ущерб, причиненный публичным интересам, при этом достигается цель выдачи предупреждения как инструмента антимонопольного воздействия без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Иной подход нашел отражение в ходе рассмотрения судами дела № А76-17497/2018.
Суды указали, что в силу подпункта «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган указывает в предписании, выдаваемом по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Установление факта нарушения, определение самого размера дохода, полученного в результате такого нарушения, и применение меры воздействия в виде перечисления этого дохода в федеральный бюджет могут быть произведены только по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Предупреждение антимонопольного органа о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, выдается до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и устанавливает наличие в действиях субъекта лишь признаков правонарушения, а применение меры ответственности в виде возложения на лицо обязанности перечислить доход в федеральный бюджет не согласуется с целями выдачи предупреждения (не направлено на устранение причин и условий, способствовавших возникновению нарушения, и устранение последствий такого нарушения) и противоречит положениям подпункта «к» пункта 2 части 1 статьи 23, статьи 39.1 Закона о защите конкуренции.
Поддерживая указанные доводы судов, ВС РФ в определении от 17.01.20 № 309-ЭС19-19206 отметил следующее:
«Правовой механизм взыскания с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, должен основываться на конституционных принципах справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования, в связи с чем лицо, к которому применяется мера государственного принуждения за нарушение антимонопольного законодательства, должно иметь возможность подтверждать свою невиновность в предусмотренных законом процедурах. На этом основании Конституционный Суд Российской Федерации признал, что статья 51 Закона о защите конкуренции не предполагает выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины.
Таким образом, перечисление дохода хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет как особая мера государственного принуждения может быть применена только при условии, что, во-первых, в действиях хозяйствующего субъекта установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, во-вторых, данный факт установлен в надлежащей правовой процедуре, регламентированной Законом о защите конкуренции, в рамках которой хозяйствующему субъекту гарантируется право на защиту.
Однако цель вынесения предупреждения состоит в предоставлении возможности хозяйствующему субъекту самостоятельно устранить допущенные им нарушения антимонопольного законодательства и их последствия, если таковые имели место в действительности, при согласии с этим хозяйствующего субъекта, а не в применении мер государственного принуждения.
При выдаче предупреждения антимонопольный орган согласно части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции устанавливает лишь признаки нарушения антимонопольного законодательства, а не факт допущенного нарушения. Вопрос о виновности хозяйствующего субъекта в антимонопольном правонарушении при выдаче предупреждения также не исследуется.
Факт нарушения антимонопольного законодательства и вина в его совершении устанавливаются антимонопольным органом в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции, после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Именно в рамках процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства лицу, в отношении которого возбуждено дело, законом гарантируется право на защиту, включающее в себя, помимо прочего, право на ознакомление с доказательствами, собранными антимонопольным органом, право на предоставление своих объяснений и доказательств, право быть выслушанным комиссией антимонопольного органа в проводимом ею заседании (статьи 43 и 45 Закона о защите конкуренции)».
Судебная коллегия ВС РФ пришла к выводу о том, что применение меры государственного принуждения в виде перечисления хозяйствующим субъектом в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, на стадии вынесения предупреждения является недопустимым.
В связи с этим неизбежно возникает вопрос о том, какое предупреждение может быть выдано антимонопольным органом в данном случае.
Применительно к описанному случаю предупреждение не может содержать предложение о перечислении денежных средств в бюджет, а указание на совершение иных конкретных и заведомо исполнимых требований, направленных на устранение последствий допущенного нарушения, весьма затруднительно. Более того, предложение о прекращении нарушения теряет свой смысл ввиду того, что нарушение уже окончено (торги состоялись, победитель определен), а цель выдачи предупреждения — восстановление прав добросовестных конкурентов на рынке страховых услуг — не может быть достигнута (заключенный договор исполняется, в том числе могла иметь место выплата возмещения вреда при наступлении страхового случая; при этом период действия договора заканчивается и проведение новых торгов весьма затруднительно).
Таким образом, сложность формулировки содержания предупреждения с позиции достижения цели, которую оно призвано обеспечить, может привести к ситуации, когда, с одной стороны, в рассматриваемых действиях имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства, достаточные для возбуждения антимонопольного дела, с другой стороны, в связи с невозможностью выдачи предупреждения, отвечающего принципу исполнимости, фактически происходит блокировка возбуждения антимонопольного дела.
В судебной практике имеются также другие случаи выдачи предупреждения, нивелирующие цели института предупреждения, когда прекратить нарушение и устранить его последствия невозможно, ввиду того что определенные действия конкретным лицом уже совершены (имущество передано, работы выполнены, услуги оказаны, товар поставлен и т. п.). В этих случаях выдача предупреждения носит сугубо формальный характер, поскольку обеспечивает не достижение положительного эффекта в короткие сроки, а лишь соблюдение процедуры возбуждения антимонопольного дела (как необходимое предварительное действие).
Примером такой ситуации могут служить предупреждения, выданные при обнаружении признаков нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции. Так, органом исполнительной власти в нарушение законодательно установленных требований (без проведения торгов) было передано государственное имущество в собственность конкретному лицу путем издания соответствующего распоряжения. Усмотрев в указанных действиях признаки нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган выдал предупреждение, которым предложил в установленные сроки отменить распоряжение о передаче имущества (дело № А05-1617/2016).
Не вызывает сомнений, что отмена соответствующего распоряжения не приведет к восстановлению положения, существовавшего до указанного нарушения, поскольку не влечет за собой автоматического возврата переданного имущества и отмены государственной регистрации за хозяйствующим субъектом права собственности на это имущество. Между тем исполнение выданного предупреждения (отмена распоряжения) исключает возбуждение антимонопольного дела в силу части 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции. В итоге действия органа исполнительной власти остаются вне рамок антимонопольного контроля, при этом устранение последствий допущенного нарушения не достигается ни в добровольном, ни в административном порядке.
Применительно к описанной ситуации в практике антимонопольных органов чаще всего имеет место выдача предупреждения о возврате (или принятии мер по возврату) имущества в установленные сроки. В этом случае достижение цели предупреждения, ориентированного на оперативное восстановление положения, которое существовало до обнаружения признаков нарушения антимонопольного законодательства, также проблематично. Очевидно, что само по себе принятие мер по возврату имущества еще не свидетельствует о достижении требуемого результата, а тот (действительный возврат имущества) не может быть достигнут за короткий период, отведенный для его выполнения, ввиду специфики правового регулирования рассматриваемых правоотношений (особенно при активном воспрепятствовании возврату незаконно переданного имущества его получателем). Установление изначально длительного времени для исполнения предупреждения или неоднократное продление установленных сроков не способствуют достижению целей института предупреждения, но при этом препятствуют административной процедуре по пресечению выявленного нарушения. В то же время установление в таком предупреждении явно недостаточного срока для его исполнения свидетельствует о формальном характере выданного документа.
Разрешить обозначенные проблемы, по-видимому, возможно либо уточнив механизм применения института предупреждения, например к тем ситуациям, когда цели выдачи предупреждения не могут быть достигнуты в силу специфики выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, либо избрав иной способ антимонопольного реагирования, который наиболее оптимально и оперативно позволит достигнуть результатов административного контроля, изменив правовую суть института предупреждения.
В завершение необходимо отметить, что, несмотря на возникновение при реализации института предупреждения вопросов, требующих своего практического разрешения, данный правовой механизм, как показала судебная практика по рассмотрению споров с участием антимонопольных органов, в целом положительно воспринимается участниками экономических отношений (как теми, в чей адрес направлено предупреждение, так и теми, чьи права были оперативно восстановлены) и способствует снижению количества возбуждаемых дел о нарушении антимонопольного законодательства и, как следствие, уменьшению нагрузки на суды.
