Пандемия и беспрецедентные по масштабу публичные карантинные меры — серьезное испытание для всех участников гражданского оборота.
В настоящее время происходит процесс накопления вопросов и первичных ответов, которые доктрине и практике еще предстоит обобщить, развить и переосмыслить, опираясь на предыдущий опыт и оценивая конкретные обстоятельства каждого дела.
В частности, профессиональное сообщество активно обсуждает проблему возможности признания COVID-19, публичных ограничительных мер, режима самоизоляции обстоятельством непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее — ГК РФ1), существенным изменением обстоятельств (статья 451 ГК РФ), основанием прекращения обязательства в связи с фактической или юридической невозможностью его исполнения (статьи 416, 417 ГК РФ). 1 В настоящей статье термины «обстоятельства непреодолимой силы» и «форс-мажор» используются в качестве синонимов.
Президиум Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВСРФ) для обеспечения единообразного правоприменения 21 апреля 2020 года утвердил Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19), № 12( далее — Обзор). Позиция ВС РФ, отраженная в Обзоре, далеко не безупречна и справедливо критикуется специалистами3. Не вдаваясь в дискуссию и соглашаясь в общем с критикой, отметим, что целью настоящей статьи является анализ и толкование разъяснений, содержащихся в Обзоре по соответствующим вопросам, в конструктивном ключе (насколько это возможно), учитывая вынужденную поспешность его принятия. 2 «Обзор по отдельным вопросам судебной практики» 3 См., например: «Обзор ВС РФ о COVID-19: вопросы обязательственного права»
На наш взгляд, суть позиции ВС РФ, в том числе по поставленным выше вопросам, сводится к тому, что все возможно, однако подход должен быть индивидуальным. То есть необходимо оценивать конкретные обстоятельства дела, обращать внимание на добросовестность сторон, устанавливать наличие юридически значимой причинно-следственной связи и обязательно проверять, соблюдены ли все иные условия для справедливого применения той или иной нормы гражданского законодательства. Такая позиция ничего экстраординарного от судебного разбирательства не требует и вполне соответствует накопленной практике применения оценочных понятий, если, конечно, отвлечься от некоторых формально-юридических спорных положений Обзора (например, не соответствует буквальному тексту пункта 3 статьи 401 ГК РФ указание на то, что «если отсутствие необходимых денежных средств вызвано установленными ограничительными мерами... то оно может быть признано основанием для освобождения от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств на основании статьи 401 ГК РФ» (ответ на вопрос 7 Обзора). — Прим. авт.).
Иначе говоря, вопросов много и они будут видоизменяться в зависимости от конкретного дела. Важно то, что не может быть одного общего для всех типового решения.
Вместе с тем было бы недальновидно концентрироваться только на так называемых негативных сценариях (применение ответственности, принудительное расторжение договора и т. п.). Причем не важно, кто вы — арендодатель или арендатор, контрагент, заинтересованный во взыскании убытков за неисполнение договора, или тот, кто хочет добиться приостановления, изменения, прекращения договора либо его сохранения. Ряд принципов и важных положений договорного права могут как упрочить, так и значительно ослабить правовую позицию.
Значимость выбора эффективной стратегии защиты своих интересов, анализа перспектив и экономической целесообразности досудебного урегулирования против судебного спора трудно переоценить, поскольку от этого зависит выстраивание модели взаимодействия с контрагентами.
Ниже излагается своего рода памятка, позволяющая сконцентрироваться на практически важных аспектах любых договорных отношений, которые хочется сохранить либо осмысленно прекратить. Разумеется, приведенные ниже рассуждения не претендуют на полноту и не носят исчерпывающий характер, примеры на судебную практику приводятся в качестве иллюстрации и для удобства прогнозирования и минимизации правовых рисков.
Сотрудничество как лекарство от недобросовестности
Хотя принцип добросовестности прописан в статье 1 ГК РФ в качестве общего принципа, пункт 3 статьи 307 ГК РФ специально указывает, что при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны не просто действовать добросовестно, но обязательно учитывать права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.
Поскольку в достаточно сложном положении оказались все участники гражданского оборота, перечисленные в пункте 3 статьи 307 ГК РФ требования (учет интересов, содействие, информационная открытость) должны вызывать у правоприменителей повышенный интерес для справедливого разрешения спора. Обусловлено это тем, что пункт 3 статьи 307 ГК РФ определяет своего рода общий стандарт оценки того, было ли поведение в той или иной ситуации добросовестным или нет и какое влияние это оказало на достижение общих целей обязательства.
На взаимосвязь содействия и оценки добросовестности поведения сторон указано также в абзаце третьем пункта 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.15 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»4: «Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации». По смыслу указанных разъяснений критерий «ожидаемости», то есть предсказуемости действий субъекта, ведущего себя так же, как любое другое лицо, действующее сообразно доброй совести и разумной осмотрительности в делах, входит в стандарт оценки добросовестности. 4 Бюллетень ВС РФ. 2015. № 8, август.
Например, в одном из арендных дел суд отказал в удовлетворении заявленных требований как раз по мотивам нарушения принципа сотрудничества, указав применительно к пункту 3 статьи 307 ГК РФ на следующее: «Предписываемое этой нормой информационное взаимодействие сторон обязательства, иначе именуемое Конституционным Судом Российской Федерации принципом солидаризма (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 10.03.16 № 7-П), соответствует общеправовым принципам сотрудничества, направленности действий участников право отношений на исключение причинения вреда любому участнику правоотношений со стороны другого участника таких отношений» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.19 по делу № А40-176481/20185) 5 Все приведенные в статье судебные акты содержатся в СПС «Консультант Плюс».
В этом ключе особую практическую важность приобретают и разъяснения, содержащиеся в пункте 43 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.18 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»6. Так, интерпретация условий договора должна осуществляться «в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). <...> Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду. <...> Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств». 6 Бюллетень ВС РФ. 2019. № 2, февраль.
На необходимость взвешенной и комплексной оценки ситуации через призму принципов гражданского права указывается и в ответе на вопрос 7 Обзора, согласно которому «признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т. д.)». Следовательно, у судов имеются достаточные основания, чтобы стремиться к отказу или к сглаживанию так называемого формального подхода к разрешению заявленных требований (об изменении договора, его расторжении или применении мер ответственности и т. п.), основанного на учете достигнутых при заключении договора условий и вытекающих из них прав и обязанностей. Тогда оценка степени взаимного сотрудничества и готовности к уступкам может значительно повлиять на результат разрешения спора даже вопреки формальному «право имеете».
Не случайно в пункте 14 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.16 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» (далее — постановление Пленума ВС РФ № 54)7 специально указывается на значимость принципа сотрудничества при оценке обоснованности требований сторон: «При осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ)». 7 Бюллетень ВС РФ. 2017. № 1, январь.
Иначе говоря, требование сотрудничества сторон уже давно известно гражданскому праву. Общепринятым проявлением сотрудничества считается принятие контрагентом всех зависящих от него разумных мер по устранению препятствий надлежащему исполнению договора другой стороной под страхом утраты права на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены и сторона не исполнила обязательство надлежащим образом.
Такой подход, когда уклонение контрагента от сотрудничества учитывается при рассмотрении заявленных им требований в связи с неисполнением / ненадлежащим исполнением договорного обязательства, в полной мере согласуется с пунктом 4 статьи 1 ГК РФ о запрете извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения.
Можно заметить, что до закрепления соответствующего принципа в статье 307 ГК РФ применительно к строительному подряду обязанность сотрудничества была закреплена в статье 750 ГК РФ. Это означает, что опыт применения положений о сотрудничестве так или иначе сформирован, а судебная практика по подряду может быть использована для проведения аналогий и параллелей.
Например, в одном из подрядных дел, как представляется, обоснованно был поднят вопрос о взаимосвязи действий кредитора, нарушающего принцип сотрудничества, с применением статьи 406 ГК РФ о просрочке кредитора (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.09.17 по делу № А32-36117/2016, определением ВС РФ от 27.12.17 № 308-ЭС17-20387 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).
Таким образом, для обеспечения сотрудничества сторон практически оправданным шагом может стать ряд встреч и онлайн-совещаний, желательно в записи, чтобы обсудить текущие сложности и возможные взаимные шаги. Тем более что в эпоху развития цифровых технологий множество коммуникационных платформ (Zoom, Microsoft Teams, Skype, WhatsApp и т. п.) предлагают различные опции для дистанционного общения, что позволяет экономить временные и финансовые ресурсы и поступать добросовестно даже в условиях ограничительных мер, самоизоляции и социального дистанцирования.
Как указано в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 28.08.19 № С01-723/2019, вопрос о злоупотреблении правом является вопросом факта и подразумевает возможность его установления исходя из фактических обстоятельств конкретного дела и представленных в материалы дела доказательств.
Переговариваться не просто лучше, чем судиться, но и обязательно
Согласно пункту 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии — в тридцатидневный срок.
В условиях, когда все «перегружены» разного рода заботами, не проявлять должный интерес к идее досудебного урегулирования становится просто не комильфо. А значит, лишенной смысловой нагрузки стандартной фразой «все разногласия и споры сначала разрешаются путем переговоров» и простой претензией «вы нам должны, чего же боле...» не обойтись, чтобы считать досудебное урегулирование состоявшимся.
Нелишним будет напомнить, что переговоры признаются основанием возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений (статья 434.1 ГК РФ). Оставляя согласование процедуры проведения переговоров на усмотрение сторон, законодатель закрепляет запрет злоупотребления свободой договора через реализацию в статье 434.1 ГК РФ доктрины culpa in contrahendo («вина в переговорах»). Последняя признана большинством правопорядков8 и закреплена в актах lex mercatoria (так называемом международном обычном праве), в частности в пункте 2.1.15 Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). Это означает, что оценка «качества» переговоров в судебном споре фактически должна быть аналогичной в любом судебном разбирательстве (национальном и международном). 8 См., например: European Contract Law: Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules / Ed. by Sellier. Munich, July 2008. P. 162–202.
Свобода договора, предполагая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных ГК РФ и другими законами (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.08.11 по делу № А40-7431/10-40-75).
Иначе говоря, свобода усмотрения относительно существа и длительности переговоров, а равно их последствий не безгранична и не допускает как неоправданное затягивание переговоров, так и отказ от них без уважительных причин, навязывание несправедливых условий и т. д.
Общая черта любого так называемого виновного ведения переговоров отражена в приведенных в статье 434.1 ГК РФ примерах недобросовестных действий, к которым отнесены предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. Суть состоит в том, что недобросовестный контрагент осознанно действует вопреки обоснованным ожиданиям другой стороны (в кризис обоснованно ожидать разумной помощи и поддержки от контрагента, причем вне зависимости от длительности сложившихся хозяйственных связей) и злоупотребляет ее доверием, используя во вред правовые возможности (настаивать на реализации первоначальных договоренностей и ссылаться на наличие прав в неизменном виде вполне может быть признано таким злоупотреблением). Пандемический кризис позволяет взглянуть на указанные особенности ведения переговоров под особым углом. В переговоры по дальнейшей судьбе договорных отношений, в которых назрели проблемы, желательно вступать осознанно, то есть с заведомо сформированным намерением пойти на уступки, чтобы достичь соглашения с другой стороной, и переговариваться, демонстрируя сотрудничество в форме предложения посильных мер, помогающих достичь общей цели обязательства — его исполнения (в том или ином / измененном виде). Предметом обсуждения могут быть не только рассрочки и скидки, освобождение от ответственности, временное «замораживание» отношений с согласованием условий их возобновления, но и поиск альтернативного предмета исполнения, замены формы предоставления и т. п.
Стоит помнить, что недобросовестное ведение переговоров является самостоятельным нарушением и основанием для применения другой стороной (должником, который не может исполнить договор надлежащим образом, но хочет в процессе переговоров найти решение) самостоятельных мер ответственности.
В конце концов, поиск конструктивного решения совместными усилиями, даже если он не приведет к ожидаемому результату, желателен еще и потому, что создает доказательственную базу применения всех возможных разумных мер, которые можно ожидать от добросовестного субъекта.
Разнообразие возможных решений
Поиск решений в процессе переговоров хорош тем, что позволяет пересмотреть модель существующих договорных отношений и задуматься: кого пригласить за стол переговоров / к участию в онлайн-конференции и стоит ли ограничиваться переговорами только с конкретным должником?
Статья 309.1 ГК РФ позволяет кредиторам одного должника по однородным обязательствам договориться о порядке удовлетворения их требований к должнику, в том числе об очередности их удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения. При этом стороны такого соглашения обязаны не совершать действия, направленные на получение исполнения от должника, в нарушение условий указанного соглашения. (В силу принципа свободы договора (статья 421 ГК РФ) заключение подобного соглашения было возможно и раньше, просто в качестве непоименованного (см. также пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.14 № 16 «О свободе договора и ее пределах»9. — Прим. авт.) 9 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2014. № 5, май.
К однородным практика традиционно относит обязательства, предусматривающие передачу определенных родовыми признаками вещей или прав, например денежные обязательства (пункт 3 постановления Пленума ВС РФ № 54). Значимость коллективных усилий и взаимных уступок, которые выходят за рамки простого отношения кредитор — должник, трудно переоценить. Чем больше сторон, тем меньше «личного антагонизма». То, что может быть неприемлемо для изолированно действующих сторон (кредитор — должник по конкретному договору), обремененных различными ожиданиями и иными обязательствами с другими субъектами, неожиданно может оказаться вполне «рабочим» решением в случае достижения группового соглашения.
Практически важным следствием заключения такого соглашения является влияние, которое оно может потенциально оказывать на любой судебный процесс.
Так, в одном из дел суд согласился с тем, что наличие соглашения не позволяет ему при определении порядка удовлетворения требований кредиторов игнорировать позицию кредиторов, если они являются сторонами такого соглашения (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.19 по делу № А45-34055/2018).
(Апелляция в этом деле отказала в удовлетворении жалобы по мотивам, не относящимся к соглашению кредиторов. Поэтому идея, приведенная в постановлении относительно последствия заключения соглашения кредиторов, актуальна. — Прим. авт.)
Это корреспондирует пункту 2 статьи 309.1 ГК РФ о том, что исполнение, полученное от должника одним из кредиторов в нарушение условий соглашения между кредиторами о порядке удовлетворения их требований к должнику, подлежит передаче кредитору по другому обязательству в соответствии с условиями указанного соглашения. К кредитору, который передал полученное от должника исполнение другому кредитору, переходит требование последнего к должнику в соответствующей части.
В качестве дополнительного бонуса, опять же, можно указать на то, что даже недостижение соглашения по результатам переговоров является положительным итогом, поскольку чем более масштабы попытки сотрудничества и кооперации, тем сложнее упрекать контрагента в недобросовестности.
Какова обратная сторона давления?
Любой юрист согласится с тем, что главное не только и не столько выигрыш судебного спора, сколько исполнимость решения в полном объеме в разумные сроки.
В свое время Конституционный Суд Российской Федерации в абзаце первом пункта 3 постановления от 10.03.16 № 7-П «По делу о проверке конституционности части 1 статьи 21, части 2 статьи 22 и части 4 статьи 46 Федерального закона „Об исполнительном производстве“ в связи с жалобой гражданина М. Л. Ростовцева»10, «исходя из необходимости обеспечения взыскателю права на полное и скорейшее удовлетворение его требований», признал, что исполнительное производство «является частью судебного разбирательства в широком смысле и включает в себя не только процессуальную деятельность суда, но и процессуальную деятельность федеральных органов исполнительной власти — службы судебных приставов». 10 Официальный интернет-портал правовой информации «Право», 14.03.16.
Отсутствие гибкости чревато банкротством и полной потерей экономического смысла (та самая парадоксальная ситуация, когда в результате спора выиграли юристы).
Согласно статистике банкротство до сих пор остается чуть ли не единственным выходом для должника, столкнувшегося с той или иной долговой нагрузкой. Причем процедура несостоятельности в абсолютном большинстве случаев заканчивается ликвидацией предприятия, а реабилитационные процедуры по многим причинам не действуют или малоэффективны11. 11 Об этом см. также: Федрерус.
Банкротство сопряжено с дополнительными временными и финансовыми затратами на саму процедуру (то есть структура затрат и их приоритетность выстраиваются иным, чем обычно, образом), а частичное удовлетворение требований если и случится, то точно не в срок, который предполагался при заключении договора.
Иначе говоря, учет банкротной «перспективы» и оценка возможности сохранения платежеспособности контрагента при выборе того или иного сценария развития отношений могут стать дополнительным стимулом к проведению гибких и целенаправленных переговоров.
Сами виноваты
Нельзя забывать и про возможность применения статьи 404 ГК РФ против заявленного в суде требования в случае непроявления должного сотрудничества.
В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.
Из текста приведенной нормы видно, что понятие вины кредитора оценочно и имеет открытое содержание. Следовательно, любой формализм или давление на должника могут быть истолкованы против кредитора, даже если его требования основаны на буквальном тексте соглашения, и повлечь для него «неожиданные» последствия.
Например, согласно пункту 81 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.16 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — постановление Пленума ВС РФ № 7), если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.
Приведенный пример позволяет дополнительно задуматься о перспективах судебного разбирательства, особенно если основной причиной передачи спора в юрисдикционный орган является недостижение с контрагентом соглашения по санкциям ввиду допущенной просрочки.
Форс-мажор не панацея
В период введения карантинных мероприятий в различных подзаконных актах появились указания на то, что COVID-19 является форс-мажором. Например, указом мэра Москвы от 14.03.20 № 20-УМ предписано: «Установить, что распространение новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) является в сложившихся условиях чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельством, повлекшим введение режима повышенной готовности в соответствии с Федеральным законом от 21 декабря 1994 года № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера», который является обстоятельством непреодолимой силы».
Вместе с тем такой подход к определению форс-мажора — явление временное и ситуационное. Рассчитывать на освобождение от бремени доказывания в случае судебного спора по конкретному делу, на наш взгляд, было бы опрометчиво. Причин множество. Начиная с того, что полномочия органов власти недостаточны для подобной интервенции в область частных правоотношений, и заканчивая тем, что наличие обстоятельств непреодолимой силы в каждом конкретном случае должно быть доказано должником.
В этом контексте можно обратить внимание на важную ремарку, сделанную ВС РФ в ответе на вопрос 6 Обзора: Таким образом, вопросы, связанные с отнесением тех или иных обстоятельств к обстоятельствам непреодолимой силы, подлежат исследованию судом исключительно при наличии заявления ответчика или третьего лица и возражений истца, представляющего доказательства наличия таких чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств... При этом представляемые лицом, участвующим в деле, в подтверждение своих доводов доказательства подлежат оценке судом по общим правилам, установленным статьей 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного вывод о наличии или отсутствии обстоятельств непреодолимой силы... может быть сделан судом только с учетом фактических обстоятельств конкретного дела
.
Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
Иначе говоря, форс-мажором (обстоятельством непреодолимой силы) может быть любое явление или событие, если оно удовлетворяет одновременно следующим признакам:
- чрезвычайность, то есть исключительность, крайняя нетипичность явления и порождаемых им последствий;
- непреодолимость, то есть объективная невозможность для любого и каждого что-либо предпринять для предотвращения или сглаживания негативных последствий; и
- наличие юридически значимой причинно-следственной связи между обстоятельством непреодолимой силы и возникшей невозможностью исполнения обязательства.
Напомним, что аналогичные разъяснения содержатся в пункте 8 постановления Пленума ВС РФ № 7 («В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий») и в ответе на вопрос 7 Обзора («... одной из характеристик обстоятельств непреодолимой силы (наряду с чрезвычайностью и непредотвратимостью) является ее относительный характер. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей»). Учитывая данные разъяснения, нельзя сбрасывать со счетов и тот факт, что с момента поступления тревожных новостей из Китая и введения карантина в г. Ухань до принятия ограничительных публичных мер на национальном уровне прошло достаточно времени, чтобы можно было заранее оценить ситуацию и подготовиться к ней.
Кроме того, в судебной практике встречается немалое количество дел, когда карантин и его последствия, а равно различные кризисы, в том числе финансовые, не признавались достаточным основанием для применения положений пункта 3 статьи 401 ГКРФ и квалифицировались в качестве обычного предпринимательского риска.
Например, постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.10 по делу № А53-18991/2009 был отклонен довод о невозможности погашения задолженности ввиду сложной экономической ситуации в мире и в Ростовской области в связи с ограничением ввоза и вывоза товаров на территории Ростовской области из-за эпидемии свиного гриппа, так как «мировой экономический кризис и эпидемия „свиного гриппа“ не отвечают легально определенным признакам непреодолимой силы, поскольку не относятся к числу обстоятельств, исключающих возможность исполнения обязательства по спорному договору поставки».
Отказывая заявителю в признании форс-мажором запрета ввоза живого скота из стран — членов Евросоюза на основании эпидемии вируса Шмалленберга, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 01.09.15 по делу № А21-1547/2014 указал на то, что «действие непреодолимой силы должно быть связано с конкретными гражданско-правовыми обязательствами сторон и быть непосредственной причиной невозможности их исполнения или ненадлежащего исполнения»; при этом «введение запрета на ввоз товаров в соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ относится к предпринимательскому риску».
Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.07.19 по делу № А21-4963/2018 был отклонен довод поставщика о невозможности исполнить обязательства по поставке товара вследствие вспышки африканской чумы свиней, поскольку «введение на территории субъекта Российской Федерации карантинных мероприятий не исключает возможности взыскания полученной суммы предоплаты вследствие неисполнения поставщиком предусмотренных договором обязательств».
Разумеется, приведенные примеры из практики не исключают того, что в текущей ситуации позиция судов может быть противоположной. Как уже отмечалось выше, ВС РФ в ответе на вопрос 7 Обзора высказался о том, что «одной из характеристик обстоятельств непреодолимой силы (наряду с чрезвычайностью и непредотвратимостью) является ее относительный характер. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей».
Однако в любом случае необходима тщательно подготовленная доказательственная база с учетом положения пункта 3 статьи 401 ГК РФ о том, что к форс-мажору не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
Другое дело, что просто доказать наличие непреодолимой силы все равно недостаточно для освобождения от ответственности, если не соблюден порядок информационного взаимодействия с контрагентом (положения пункта 3 статьи 307 ГК РФ о принципе сотрудничества распространяются на все обязательства). Как указал ВС РФ в ответе на вопрос 7 Обзора, «если иное не установлено законами, для освобождения от ответственности за неисполнение своих обязательств сторона должна доказать: а) наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы; б) наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств; в) непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы; г) добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков».
Судебная практика справедливо исходит из того, что в случае возникновения форс-мажора сторона, испытывающая соответствующие сложности, обязана в разумный срок уведомить другую сторону об обстоятельствах непреодолимой силы, оказывающих влияние на конкретное обязательство.
Согласно пункту 10 постановления Пленума ВС РФ № 7 должник обязан принять все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе уведомить кредитора о возникновении такого обстоятельства, а в случае неисполнения этой обязанности — возместить кредитору причиненные этим убытки (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если этого не было сделано, право использовать ссылку на форс-мажор в дальнейшем следует считать утраченным (по смыслу пункта 4 статьи 1, статей 9, 10 ГК РФ). И главное. Форс-мажор освобождает от применения мер ответственности и позволяет только приостановить исполнение обязательства. Однако когда пандемия пойдет на спад и ограничительные меры будут сняты, возникнет вопрос: какова дальнейшая судьба отношений?
В соответствии с пунктом 9 постановления Пленума ВС РФ № 7 наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали.
На это же обращает внимание и ВС РФ в ответах на вопросы 5 и 7 Обзора, указывая, что «если в условиях распространения новой коронавирусной инфекции будут установлены обстоятельства непреодолимой силы... то необходимо учитывать, что наступление таких обстоятельств само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали... В этом случае должник не несет ответственности за просрочку исполнения обязательства, возникшую вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы, а кредитор не лишен права отказаться от договора, если вследствие просрочки, возникшей в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, он утратил интерес в исполнении. При этом должник не отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой исполнения обязательств вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401, пункт 2 статьи 405 ГК РФ). Если кредитор не отказался от договора, должник после отпадения обстоятельств непреодолимой силы применительно к пунктам 1, 2 статьи 314 ГК РФ обязан исполнить обязательство в разумный срок».
Таким образом, форс-мажор не освобождает стороны от необходимости обсудить ситуацию и договориться о последствиях, включая длительность и условия приостановления исполнения обязательств, порядок его восстановления, учитывая существенно изменившиеся условия.
К чему обычно приводят существенно изменившиеся обстоятельства
Статья 451 ГК РФ применяется достаточно редко, поэтому не накоплен правоприменительный опыт и, как можно предположить, суды в любой затруднительной ситуации будут осторожничать.
Во-первых, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа (пункт 1 статьи 451 ГК РФ).
Следовательно, в споре придется продемонстрировать такие обстоятельства и то, как они были учтены при заключении договора. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.
Во-вторых, перед обращением в суд стороны обязаны попытаться договориться самостоятельно об изменении или расторжении договора (пункт 2 статьи 451 ГК РФ). Это обстоятельство позволяет лишний раз напомнить о том, что эффективная договорная стратегия неразрывно связана с требованием сотрудничества и необходимостью вступать в переговоры, а не ограничиваться формальной претензией.
В-третьих, по общему правилу суд расторгает договор, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами.
Однако такое расторжение автоматически не освобождает стороны от обязанностей. При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора (пункт 3 статьи 451 ГК РФ). В итоге такое завершение договорных отношений может оказаться экономически неоправданным по сравнению с сохранением договора сотрудничающими сторонами, а также необходимостью решить концептуальный вопрос: будут ли заключаться условно замещающие («новые») сделки взамен «старого» договора?
В-четвертых, изменение договора судом возможно только в исключительных случаях и при наличии ряда дополнительных условий.
Так, должно быть доказано, что расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.
Одновременно необходимо обосновать, что: а) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; б) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; в) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; г) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.
Такой предмет доказывания позволяет прогнозировать сложное и, как следствие, длительное судебное разбирательство. Не говоря уже о том, что сторонам необходим запасной вариант на случай, если суд откажет в удовлетворении заявленных требований.
Отметим, что ВС РФ в ответе на вопрос 8 Обзора высказался очень осторожно относительно применения статьи 451 ГК РФ в ситуациях, связанных с влиянием COVID-19 и ограничительных публичных мер, и фактически просто пересказал содержание указанной статьи: «Вместе с тем следует учитывать, что дополнительные права на отказ от договора либо изменение его условий могут быть предусмотрены как общими положениями об обязательствах, например положениями статьи 328 ГК РФ, так и законодательством об отдельных типах и видах договоров, например положениями статьи 19 Федерального закона от 1 апреля 2020 года № 98-ФЗ „О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций“».
Разумеется, проблема заключается не просто в сложности применения статьи 451 ГК РФ или непредсказуемости итогов судебного спора. Важно перед выбором конкретного судебного сценария убедиться в оправданности соответствующего правового риска.
Прекращение обязательства невозможностью иcполнения
Применение статей 416, 417 ГК РФ также сопряжено с рядом нюансов.
Например, согласно пункту 1 статьи 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. Из смысла статьи следует, что данная невозможность должна быть постоянной, а не временной, как меры ограничительного характера в связи с установлением карантина.
Причем кредитор не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству, если невозможность исполнения должником обязательства вызвана виновными действиями кредитора (пункт 2 статьи 416 ГК РФ). Следовательно, для целей применения статьи 416 ГК РФ необходимо осознанное сотрудничество сторон, чтобы исключить оценку поведения кредитора в качестве недобросовестного с применением статьи 404 ГК РФ («Вина кредитора»). Аналогичная позиция отражена в пункте 8 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом ВС РФ 29 января 2020 года.
Как следует из пункта 1 статьи 417 ГК РФ, если в результате издания акта органа государственной власти или органа местного самоуправления исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения в соответствии со статьями 13, 16 ГК РФ.
Оставляя в стороне обсуждение практической применимости оговорки о том, что вред может быть возмещен сторонам государством, нельзя не обратить внимание на следующее ограничение прав участников гражданских правоотношений.
В случае признания недействительным либо отмены в установленном порядке акта органа государственной (муниципальной) власти обязательство не считается прекращенным, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа обязательства либо если кредитор в разумный срок не отказался от исполнения обязательства (пункт 3 статьи 417 ГК РФ).
Следовательно, надеяться на автоматическое применение статьи 417 ГК РФ в судебном споре было бы необоснованно.
Риски заключения новых договоров
Прекращение существующего договора и испорченные отношения с надежным и проверенным контрагентом должны быть оправданы множеством различных обстоятельств.
Принципиальным при заключении новых договоров в настоящее время или в ближайшем будущем является вопрос: каковы риски? Следует ли считать, что обстоятельства, обусловленные пандемическим кризисом, по умолчанию учитываются в предпринимательском риске каждого контрагента в соответствии с положениями статьи 2 ГК РФ? Однозначного ответа, разумеется, нет, все зависит от конкретного дела.
Тем не менее судебной практикой идея повышенного риска поддерживается.
Например, в постановлении «Двадцатого арбитражного апелляционного суда» от 06.08.14 по делу № А68-2610/2014 специально указано на то, что, «обладая информацией о наличии карантина и заключая договор хранения в период его объявления, ответчик принял на себя все возможные риски, связанные с таким карантином».
Подытоживая, следует признать, что при всем многообразии ситуаций каждый участник гражданского оборота выбирает свою договорную стратегию. Однако частноправовое регулирование устроено таким образом, что достигнуть наилучшего разрешения сложной и спорной ситуации у контрагентов по договору шансов больше в процессе сотрудничества и переговоров. Судебное разбирательство необходимо рассматривать не как неизбежную, а как исключительную меру в конкретной ситуации
