В настоящей статье рассмотрены некоторые аспекты применения норм антимонопольного законодательства, отражены позиции судов и антимонопольного органа по вопросам доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, проведения торгов и процесса доказывания нарушений.
Доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке
Данная категория является базовой для антимонопольного права и законодательства. К доминирующему хозяйствующему субъекту приковано особое внимание, поскольку у него имеется реальная возможность ограничить конкуренцию на рынке.
Согласно определению Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВС РФ) от 20.12.17 № 310-КГ17-12130, с учетом положений части 1 статьи 2 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), пунктов 3, 4 статьи 1, абзаца второго пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, возлагается общая обязанность воздерживаться от такого использования своей рыночной силы, которое бы приводило к негативным последствиям для конкуренции и (или) к непосредственному причинению ущерба иным участникам рынка, включая потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними.
Исходя из разъяснений, данных в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», добросовестность поведения доминирующего хозяйствующего субъекта оценивается с позиций разумности и обоснованности применения им рыночной силы при использовании гражданских прав.
Также для целей применения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции понятие неопределенного круга потребителей используется не в значении невозможности установить число таких лиц на заданный момент времени, а в контексте множественности (не единичности) числа потребителей как участников рынка, чьи права и законные интересы могут быть затронуты действиями лица, занимающего доминирующее положение, исходя из характера допущенного данным лицом злоупотребления имеющейся у него рыночной властью и последствий таких нарушений.
Судами отмечается, что иной подход к толкованию данной нормы по существу приводит к установлению не оправданных объективными причинами различий в сфере действия запрета злоупотребления правом для доминирующих на рынке субъектов, что не отвечает принципу равенства всех перед законом (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20.12.17 № 310-КГ17-12130; решение Арбитражного суда Костромской области от 20.05.19 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.08.19 по делу № А31-1312/2019; решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.03.19 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.19 по делу № А60-1477/2019).
Особое место в правовом регулировании занимают хозяйствующие субъекты, доминирующие в условиях естественной монополии.
В соответствии с положениями статей 3, 4, 5, 6 Федерального закона от 17.08.95 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» основополагающим признаком субъекта естественной монополии следует считать осуществление данным субъектом деятельности в условиях естественной монополии в сферах, установленных данным законом, а не факт его включения в реестр естественных монополий, который формируется на основании информации, полученной от различных органов и организаций, а также на основании заявлений самих организаций, осуществляющих указанную деятельность (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 23.11.17 № 305-ЭС17-12788).
Как указывает ВС РФ, из взаимосвязанных положений пункта 1 части 1 статьи 1, части 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что предусмотренные данным законом меры предупреждения и пресечения монополистической деятельности установлены в публичном интересе — они направлены на исключение ситуаций, при которых один или несколько хозяйствующих субъектов обладают возможностью своими действиями в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 01.03.18 № 306-КГ17-17056).
В данном судебном акте отмечено, что полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 Закона о защите конкуренции состоят в пресечении монополистической деятельности — выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского, жилищного и иного законодательства и не в разрешении гражданских споров в административном порядке.
Торги
Согласно судебной позиции требования антимонопольного законодательства о проведении конкурсов или аукционов на право заключения договоров регулируют обязательственные отношения, связанные с передачей прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, и касаются только тех ситуаций, когда такое имущество передается на основании договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 31.07.17 № 303-КГ17-4054).
Наибольшее количество нарушений антимонопольного законодательства фиксируется в ходе проведения торгов. Судебная практика выработала определенные подходы к разрешению данных споров.
Так, родовым объектом правонарушения (заключения ограничивающего конкуренцию соглашения в ходе торгов) является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым — охраняемый порядок в сфере антимонопольного регулирования, а непосредственным — правоотношения, складывающиеся в процессе участия хозяйствующих субъектов в торгах, действия которых предполагают соперничество и конкуренцию. Объективную сторону правонарушения составляют заключение и исполнение устного картельного соглашения, которое запрещено Законом о защите конкуренции (решение Московского городского суда от 20.08.18 по делу № 7-9851/2018).
Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.
В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.11 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом ВС РФ 16 мая 2018 года (далее — Обзор от 16.05.18), отмечено, что Федеральный закон от 18.07.11 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.
Если финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, то использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным.
В силу судебной позиции запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора. Условие о выполнении работ, являющихся предметом закупки, собственными силами может рассматриваться как нарушающее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.
Вместе с тем, как следовало из фактических обстоятельств дела, антимонопольный орган не доказал, что условие о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей было включено для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в запросе предложений (пункт 7 Обзора от 16.05.18, определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20.07.17 № 305-КГ17-3423).
В другом примере согласно выводу суда действия общества по представлению недостоверных сведений относительно его финансовых показателей были направлены на получение необоснованных преимуществ перед иными кредитными учреждениями, претендовавшими на заключение договоров, что свидетельствует о нарушении обществом требований Закона о закупках и Закона о защите конкуренции (пункт 11 Обзора от 16.05.18).
Также судебная практика определяет компетенцию антимонопольного органа по выявлению нарушений в ходе торгов.
Правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке (пункт 17 Обзора от 16.05.18).
Антимонопольный орган может проверять наличие нарушений Закона о закупках и Закона о защите конкуренции отдельно друг от друга. Однако только Закон о защите конкуренции предусматривает возможность проведения внеплановых проверок с последующим рассмотрением дела в порядке главы 9 данного закона (пункт 18 Обзора от 16.05.18).
Меры, принимаемые антимонопольным органом, должны соответствовать характеру и степени нарушения.
Как отмечается в судебных актах (решения Арбитражного суда Курганской области от 01.04.19 по делу № А34-12539/2018, от 09.04.19 по делу № А34-12536/2018), наличие в пункте 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции открытого перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно.
Исходя из смысла части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации ограничение прав заказчика должно являться соразмерным, то есть преследовать законную цель, быть пригодным и необходимым для ее достижения, не создавать ситуацию, когда исполнение предписанных мер приведет к наступлению существенных неблагоприятных последствий для заказчика.
Вынесенное антимонопольным органом предписание об аннулировании торгов в целом устраняет выявленное нарушение, однако является несоразмерным, поскольку в рассмотренной ситуации могли быть приняты иные меры, направленные на устранение выявленных нарушений, но допускающие продолжение проведения закупки (см. также пункт 19 Обзора от 16.05.18).
Споры, рассмотренные арбитражным судом в указанных делах, касались проведения торгов на право заключения договора поставки средств индивидуальной защиты для нужд филиала Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России».
Доказывание нарушения антимонопольного законодательства
От полномочий антимонопольного органа в ходе проведения торгов можно перейти к вопросу сбора и оценки доказательств нарушения антимонопольного законодательства.
Как отмечается в судебной практике, соглашения между хозяйствующими субъектами, ограничивающие конкуренцию и признаваемые нарушениями антимонопольного законодательства, неоднородны как по правовому статусу, так и по подходу к расследованию и раскрытию факта наличия таких соглашений. Вопрос о соответствии соглашений требованиям пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должен решаться антимонопольным органом в каждом конкретном случае на основании анализа и оценки всех обстоятельств дела (апелляционное определение апелляционной коллегии ВС РФ от 14.09.17 № АПЛ17-290).
Согласно позиции арбитражных судов (решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.08.19 по делу № А38-4144/2019; решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.09.18, постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.19 и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.05.19 по делу № А63-7245/2018; решение Арбитражного суда Свердловской области от 03.06.19 по делу № А60-7906/2019, А60-7907/2019, А60-8276/2019), а также антимонопольного органа при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.
Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения, договоры в письменной форме, протоколы совещаний (собраний), переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.
Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.
На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:
- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности — получению прибыли;
- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;
- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;
- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.
В качестве доказательств могут использоваться документы и материалы, полученные с соблюдением требований к порядку и оформлению их получения.
В соответствии с положениями статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств в суд могут быть представлены любые документы и материалы, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора, и такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.
При доказывании совершения незаконных действий, к которым относятся антиконкурентные соглашения и согласованные действия, копии документов и материалов (в том числе распечатки сообщений электронной почты, информации с жестких дисков и иных носителей, сами носители информации) могут быть заверены соответствующим органом, который получил (в том числе изъял) в ходе проведенной на основании закона проверки названные документы и материалы с соблюдением требований к порядку и оформлению получения (изъятия) доказательства, что будет отвечать требованиям части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (см. также доклад Федеральной антимонопольной службы с руководством по соблюдению обязательных требований, дающим разъяснение, какое поведение является правомерным).
Так, арбитражные суды (решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.04.19 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.19 по делу № А56-67486/2018; решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.19 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.19 по делу № А40-95144/2019; постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.04.15 по делу № А42-2564/2014) по делам об оспаривании решений антимонопольного органа делают вывод о том, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.
Также к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства согласно пункту 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (решение ВС РФ от 22.05.17 № АКПИ17-182).
Такие результаты сами по себе не предопределяют установление факта нарушения антимонопольного законодательства; являясь одним из доказательств по делу, они оцениваются антимонопольным органом наряду с другими доказательствами, с учетом которых и делается вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в деятельности конкретного лица.
