Проблемы судебного доказывания были и остаются ключевыми в теории и практике гражданского и арбитражного процесса. Не случайно поэтому, что кодификация гражданского и арбитражного процессуального законодательства 2002 г. одним из основных направлений имела совершенствование правового регулирования доказывания в процессе. ГПК РФ оказался в большей степени консервативен, новелл по вопросам доказательств и доказывания в нем не так много. Что касается АПК РФ, то разработчики нового Кодекса оказались смелее своих коллег, разрабатывавших ГПК, целый ряд норм АПК, содержащихся в главе 7 «Доказательства и доказывание», являются принципиально новыми для российского цивилистического процесса. К их числу относится установление открытого перечня средств доказывания (часть вторая статьи 64), введение элементов процедуры раскрытия доказательств (части третья и четвертая статьи 65 и др.), введение института соглашения сторон в оценке обстоятельств дела (статья 70) и многих других.
В целом оценивая новеллы АПК РФ положительно, нельзя не отметить их противоречивость и непоследовательность, обусловленную отступлением от принципиальных положений теории доказывания в тех вопросах, при решении которых законодателю становилось «тесно» в рамках этой теории. Исправление подобных ошибок становится задачей практики. Подчеркнем, именно исправление или корректировка, потому что прямое применение ряда новых правил АПК РФ либо вообще невозможно, либо способно привести к существенному нарушению прав и охраняемых законом интересов участников процесса. От качества судебного доказывания непосредственно зависит обоснованность судебного решения, а потому требуется особая тщательность и взвешенность при использовании современных правил доказывания. Впрочем, замечания о недостатках действующего законодательства (в том числе и процессуального) уже давно являются «общим местом», поэтому перейдем к анализу конкретных положений АПК РФ, которые представляются наиболее проблемными
Статья 72 АПК РФ, посвященная проблемам обеспечения доказательств, содержит наряду с традиционными и новые положения. Это касается в первую очередь правила, содержащегося в части третьей статьи 72, согласно которому обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным для обеспечения иска. Четвертая часть данной статьи предусматривает возможность обеспечения доказательств до предъявления иска арбитражным судом по правилам, установленным для принятия предварительных обеспечительных мер.
Данные положения закона вызывают возражения в первую очередь потому, что обеспечение иска и обеспечение доказательств — принципиально разные институты процессуального права, предназначенные для достижения различных целей неодинаковыми способами. Если целью обеспечения иска является гарантирование реального исполнения будущего судебного решения в условиях, когда непринятие таких мер позволит ответчику исключить или затруднить возможность исполнения судебного акта, то целью обеспечения доказательств является создание условий для установления истины по делу с использованием доказательства, относительно которого есть основания полагать, что оно будет утрачено к моменту судебного разбирательства.
При принятии мер по обеспечению иска способом достижения указанной цели является установление различных запретов и ограничений в отношении должника или третьих лиц; при обеспечении доказательств способом достижения соответствующей цели выступает немедленное восприятие судом доказательства, относительно которого есть основания полагать, что впоследствии такое восприятие окажется невозможным или затруднительным1, и фиксация содержащейся в нем информации. Принципиально разными являются сами действия, совершаемые судом при обеспечении иска и при обеспечении доказательств. В первом случае — это принятие обеспечительных мер путем вынесения определения, причем вынесением определения собственная деятельность суда заканчивается, дальнейшая реализация этих мер будет проходить за рамками процесса (либо в ходе исполнительного производства, либо через действия уполномоченных органов при наложении ареста на имущество (часть шестая статьи 93 АПК РФ), либо путем соблюдения вынесенного судом определения при принятии иных мер, которые по своему существу не могут быть реализованы через механизмы принудительного исполнения и др.). 1 Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства / Под редакцией и с предисловием проф. М. К. Треушникова, проф. Ю. А. Поповой. Краснодар. 2004. С. 189.
В отношении же обеспечения доказательств деятельность суда не ограничивается только вынесением определения об обеспечении доказательства, но после удовлетворения соответствующего ходатайства и вынесения упомянутого определения именно сам суд и реализует его (допрашивает свидетеля, осматривает вещественное доказательство, назначает экспертизу и т. д.).
Принципиально важно подчеркнуть, что, обеспечивая доказательства, суд не может совершать никаких «особых» действий с доказательствами по сравнению с теми традиционными действиями по собиранию и исследованию доказательств, которые он совершил бы в ходе судебного разбирательства. Обеспечение доказательств — это те же самые процессуальные действия по восприятию и фиксированию доказательственной информации, которые были бы совершены в ходе рассмотрения дела, но обстоятельства вынуждают совершить их немедленно, не дожидаясь заседания суда, ибо в противном случае доказательство «не доживет» до рассмотрения дела.
Соответственно различаются (и не могут не различаться) правила, по которым осуществляется рассмотрение данных вопросов и реализация вынесенных судом определений: право заявить ходатайство об обеспечении иска является специальным полномочием представителя (часть вторая статьи 62 АПК РФ), но не требуется такого для заявления ходатайства об обеспечении доказательств, обеспечение доказательств не может сопровождаться предоставлением встречного обеспечения, определение по вопросу об обеспечении доказательств не может быть обжаловано, в отличие от определения по вопросу обеспечения иска. (Данное положение до 20.12.06 можно было бы считать аксиоматичным, но в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 2006 г . № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано, что «в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу». И хотя абзацем выше Постановление подчеркивает , что определение о назначении экспертизы отдельному обжалованию не подлежит , процитированное положение сводит «на нет» эту невозможность, ибо практически всякое назначение экспертизы сопровождается приостановлением производства по делу, а следовательно, Пленум открыл дорогу обжалованию определения о назначении экспертизы через обжалование определения о приостановлении производства по делу (ранее такое определение проверялось вышестоящими инстанциями только в части возможности проведения экспертизы без приостановления производства по делу).
Подобное толкование, представляющее собой покушение на независимость суда первой инстанции, также вызывает решительные возражения. — Прим. авт.), ибо определения по вопросам собирания и представления доказательств вообще не подлежат обжалованию отдельно от решения суда (часть первая статьи 188 АПК РФ). Наконец, если предварительное обеспечение допускается только в отношении имущественных требований (статья 99 АПК РФ), то предварительное обеспечение доказательств возможно по любой категории дел, как имущественного характера, так и неимущественного. Эти и другие различия обусловлены различной правовой природой данных процессуальных институтов, игнорирование которой неизбежно приводит к существенным нарушениям не только внешних, обрядовых правил совершения соответствующих процессуальных действий, но и нарушению фундаментальных положений процессуального закона, а, в конечном счете — нарушению права на судебную защиту.
В частности, по мнению автора статьи, вынося определение о предварительном обеспечении доказательств, суд должен установить срок для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению доказательств. Если исковое заявление не подано в этот срок «обеспечение отменяется тем же судом. Об отмене обеспечения доказательств выносится определение»3. Согласиться с подобным толкованием не представляется возможным: отменить обеспечение доказательств вообще невозможно, если оно состоялось. Например, если суд в порядке предварительного обеспечения доказательств (т. е. до предъявления иска в суд) допросил свидетеля, то «отменить» такой допрос невозможно: информация от свидетеля получена и зафиксирована в надлежащей форме, а протокол допроса находится у лица, ходатайствовавшего о таком допросе, и оно может воспользоваться им в соответствующем процессе как доказательством. 3 Там же.
Никакой отменой обеспечения доказательств воспрепятствовать этому невозможно, да и отменить можно то, что действует, но определение об обеспечении иска после его фактического исполнения действовать перестает, ибо таковым исполнением его действие исчерпывается. Кстати, и ходатайствовать о предварительном обеспечении доказательств может не только потенциальный истец, но и потенциальный ответчик, которого в любом случае нельзя обязать предъявить иск. Разумеется, ничего не произойдет по истечении 15 дней и с доказательственной ценностью ин-формации, полученной и зафиксированной судом в порядке обеспечения доказательств, и потому торопиться с предъявлением иска, как это имеет место при предварительном обеспечении имущественных требований, нет никакой необходимости. Справедливости ради отметим, что И. В. Решеникова тут же признает, что «пока сложно сказать, как будут действовать нормы АПК РФ, позволяющие применять обеспечение доказательств до подачи иска в суд, тем более что процедура обеспечения иска и обеспечения доказательств должны отличаться в силу разного характера обеспечительных мер(выделено авт .)»4. 4 Там же.
Еще далее идет в распространении на предварительное обеспечение доказательств правил об обеспечении иска Н. В. Павлова: «... в необходимых случаях суд вправе истребовать встречное обеспечение в соответствии с частью четвертой статьи 99 и статьей 94 АПК РФ. При обеспечении доказательств особое значение имеет встречное обеспечение как средство компенсации возможных для ответчика убытков... Потребность в таком инструменте усиливается, когда процедура обеспечения доказательств связана с причинением должнику ущерба (изъятие товаров из торговой сети, изъятие программного обеспечения или документов, составляющих коммерческую тайну, и т. п.)»5. Естественно, размер встречного обеспечения должен быть не менее половины размера предполагаемых имущественных требований заявителя6. Подобная трактовка вызывает еще больше вопросов: как можно причинить убытки действиями по сбору доказательств? 5 Павлова Н. В. Ускоренная судебная защита. Предварительные обеспечительные меры в коммерческом процессе. М.: Дело, 2005 С. 147. 6 Тамже.
На первый взгляд, автор привела убедительные примеры действий по обеспечению доказательств, которые могут причинить ущерб ответчику (изъятие товаров, документов, составляющих коммерческую тайну), но проблема в том, что подобных действий по собиранию (подчеркнем: собиранию) доказательств в принципе не может быть. АПК РФ вообще не предусматривает такого действия по собиранию письменных или вещественных доказательств как их «изъятие», суд может их истребовать (часть четвертая статьи 66 АПК РФ), а за невыполнение этого требования суда полагается штраф, но «изымать» доказательства закон арбитражному суду не позволяет. Все известные Кодексу способы исследования доказательств (осмотр, прочтение, прослушивание, допрос и т. д.) по своей сути таковы, что не способны причинить имущественный ущерб кому-либо, в том числе и ответчику. (Предложенный Н. В. Павловой подход позволяет предположить, что судебное доказывание, которое есть ни что иное как деятельность субъектов доказывания (в том числе и суда) по обоснованию обстоятельств дела, способно причинять вред, что выглядит столь «радикально», что даже не нуждается, по нашему мнению, в специальном опровержении. — Прим. авт .)
На наш взгляд, единственная сфера применения правил об обеспечении иска, в том числе предварительном обеспечении имущественных требований в области обеспечения доказательств — регулирование порядка обращения к суду с соответствующим заявлением и порядка его рассмотрения. Иначе говоря, воля законодателя, воплощенная в статье 72 АПК РФ, должна быть истолкована в том смысле, что в целях экономии нормативного материала законодатель не стал описывать процедуру обращения к суду с ходатайством об обеспечении доказательств и порядок его рассмотрения, а ввел в закон норму, отсылающую к правилам об обеспечении иска, которые могут применяться исключительно в той части, в которой это допускается природой соответствующих отношений.
При таком толковании из числа нормативных предписаний, посвященных обеспечению иска, подлежат применению при обеспечении доказательств только правила о подсудности (часть третья статьи 99 АПК РФ), форме обращения в суд (заявление, составленное по правилам статьи 92 АПК РФ, разумеется, содержащее только те реквизиты, которые необходимы для разрешения данного ходатайства — угроза утраты доказательства и действия, которые необходимо предпринять для его обеспечения), сроках и порядке его рассмотрения (не позднее следующего дня после поступления в суд без вызова сторон), виде судебного акта, выносимого судом по результатам рассмотрения данного ходатайства (определение). Те же правила, которые несовместимы с природой обеспечения доказательств, применению не подлежат (например, не подлежат применению правила об обжаловании этого определения)7. Именно в таком, ограничительном, смысле должны были быть истолкованы крайне неудачные правила статьи 72 АПК РФ Высшим Арбитражным Судом. Однако судебная практика пошла по пути буквального прочтения этих положений, что привело к ряду принципиально ошибочных выводов. 7 Подобное мнение впервые высказано С. М. Михайловым в Комментарии к АПК РФ (постатейному) / А. Т . Боннер, В. В. Блажеев и др.; Отв. Ред. М. С. Шакарян. — М.: ТК Велби. Изд-во «Проспект». 2003. С. 198; а также проф. В. К. Пучинским в Комментарии к АПК РФ / Под ред. В. Ф. Яковлева, М. К. Юкова. М.: ООО «Городец-издат». 2003. С. 242—243.
Речь идет об информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 78 от 07.07.04 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер», пункты 17—20 которого посвящены предварительному обеспечению доказательств8. В приведенных в данном информационном письме примерах арбитражно-судебной практики ВАС РФ соглашается именно с буквальным прочтением судами части четвертой статьи 72 АПК РФ. Так, совершение действий по предварительному обеспечению доказательств, по мнению Президиума ВАС РФ, может быть возложено на судебного пристава-исполнителя, а сами эти действия должны совершаться по правилам исполнительного производства. Такой вывод является «логичным» только при буквальном применении правил статьи 72 АПК РФ: если предварительное обеспечение доказательств осуществляется по правилам применения предварительных обеспечительных мер, которые, в свою очередь, исполняются по правилам исполнительного производства (часть первая статьи 96 АПК РФ), то и предварительное обеспечение доказательств тоже должно осуществляться по правилам исполнительного производства. Однако с позиций системного прочтения нормативных предписаний и анализа правовой природы соответствующих отношений с таким толкованием вряд ли можно согласиться. Во-первых, исполнительное производство есть совокупность исполнительных действий, совершаемых приставом исполнителем в процессе исполнения судебных и несудебных актов, которыми на граждан и организации возложены обязанности по передаче другим гражданам и организациям или в соответствующие бюджеты денежных средств и иного имущества, либо по совершению в их пользу определенных действий, или воздержанию от совершения этих действий (статья 1 Федерального закона «Об исполнительном производстве»). 8 Вестник ВАС РФ. 2004. № 8. С. 115—119.
Следовательно, этот закон не содержит правил обеспечения доказательств и потому по правилам исполнительного производства их невозможно обеспе чивать. Во-вторых, как указано выше, обеспечивая доказательства, суд может совершать только те же самые действия, которые он предпринял бы в ходе судебного разбирательства: допрос свидетелей, назначение экспертизы, осмотр вещественного доказательства, опрос лица, участвующего в деле, прочтение письменного доказательства с фиксацией полученной информации в протоколе. В рамках обеспечения доказательств суд не вправе совершать никаких специальных действий с доказательствами, которые он не мог бы совершать с ними в ходе судебного разбирательства. Поэтому нет и не может быть правил обеспечения доказательств, отличных от правил собирания и исследования доказательств в ходе судебного разбирательства, а потому совершаться такие действия могут только по правилам процессуального закона, а не закона об исполнительном производстве.
Это очевидное положение закреплено, в частности, в статье 103 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», согласно которой при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства РФ. Обратим внимание: действия по обеспечению доказательств названы процессуальными и совершаются они по правилам процессуального законодательства. В-третьих, для совершения процессуальных действий необходимо знание процессуального законодательства, что предполагает наличие юридического образования у лица, совершающего такие действия. Как известно, судебные приставы исполнители (в отличие от нотариусов) не должны в обязательном порядке иметь юридическое образование, поэтому соблюдения требований процессуального закона от них вряд ли следует ожидать. Нарушения процессуального закона, допущенные судебными приставами исполнителями в ходе обеспечения доказательств, дадут основания заинтересованной стороне поставить вопрос об исключении «обеспеченного» доказательства, как полученного с нарушением федерального закона (часть третья статьи 64 АПК РФ). Наконец, поручение обеспечить доказательство судебному приставу исполнителю противоречит принципу непосредственности (статья 10 АПК РФ), в силу которого судья должен лично воспринимать и исследовать доказательства.
Исключения из данного принципа возможны и предусмотрены АПК (речь идет об институте судебных поручений), но выполнение судебного поручения осуществляет все же судья, а не пристав исполнитель, участковый милиционер или сотрудник канцелярии суда. Поэтому и обеспечивать доказательства в силу принципа непосредственности должен именно судья, но поручать это дело судебному приставу исполнителю недопустимо. Правила статьи 72 АПК РФ о возможности предварительного обеспечения доказательств арбитражным судом поставили вопрос о возможности обеспечивать доказательства для целей арбитражного процесса в нотариальном порядке. Буквальное прочтение указанной статьи не оставляет сомнений в позиции законодателя: до возникновения процесса доказательства должен обеспечивать арбитражный суд, а не нотариус. Однако согласиться с решением законодателя не представляется возможным: при существующей организационной схеме построения системы арбитражных судов (первое звено — арбитражный суд субъекта Федерации) и огромных территориях субъектов Федерации от места расположения суда до места нахождения доказательства, которое необходимо обеспечить, могут пролегать сотни километров. Личное участие судьи в совершении обеспечительных действий в подобных ситуациях становится невозможным. В то же время должностные лица, уполномоченные на совершение нотариальных действий, есть практически в каждом населенном пункте (по крайней мере, районном центре) (абзац четвертый статьи 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»). Вероятно, с учетом именно этого обстоятельства, а также того факта, что в «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» до сих пор не внесены какие-либо дополнения или изменения в этой части, большинство исследователей склоняется к выводу, что нотариальное обеспечение доказательства для целей арбитражного процесса допускается9. 9 См. Комментарий к АПК РФ (постатейный) / Под ред. проф. В. В. Яркова. М.: Изд-во «БЕК». 2003. С. 203; Комментарий к АПК РФ / Под ред. Г. А. Жилина. М.: ТК Велби. Изд-во «Проспект». 2003. С. 189. Существование конкурирующей юрисдикции в данном вопросе признает и проф. В. К. Пучинский в Комментарии к АПК РФ / Под ред. В. Ф. Яковлева, М. К. Юкова. М.: ООО «Городец-издат». 2003. С. 242.
Однако из приведенных в Информационном письме ВАС РФ № 78 от 07.07.04 примеров практики можно сделать вывод, что в осуществлении обеспечения доказательств с помощью судебных приставов исполнителей Высший Арбитражный Суд РФ видит иной смысл, далеко выходящий за рамки самого института обеспечения доказательств, а точнее, ведущий к созданию совершенно нового института обеспечения доказательств, с прин ципиально иным содержанием, чем это было ранее. В этих примерах речь идет об обеспечении доказательств, зафиксированных на современных электронных носителях: на сайте в Интернете (точнее, на соответствующем сервере), на жестком диске компьютера. Известно, что стереть информацию из памяти компьютера (в приведенном примере — контрафактный экземпляр программы для ЭВМ) или закрыть сайт в Интернете можно за несколько минут. Опасаясь, что предполагаемый нарушитель права на товарный знак, незаконно размещенный на сайте в Интернете, или автор ского права на программу для ЭВМ, незаконно используемую владельцем компьютерного клуба, может в любой момент после предъявления к нему иска уничтожить доказательства совершенных им правонарушений, что лишит истца возможности доказать факт таких правонарушений и привлечь нарушителя к ответственности, потенциальный истец обращается в суд с ходатайством о предварительном обеспечении доказательств. В этом случае обеспечение должно быть осуществлено немедленно, без предварительного оповещения будущего ответчика, ибо если он заранее будет поставлен в известность о том, что суд истребует от него такие доказательства, то сможет их без труда уничтожить. Но помимо внезапности принятия таких мер, в современных условиях они требуют применения государственного принуждения. Поясним данный тезис. Предположим, что с требованием о выдаче жесткого диска компьютера для его исследования и установления факта незаконного использования программы для ЭВМ к будущему ответчику обратился нотариус, обеспечивающий данное доказательство в порядке статей 102—103 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате». Требование нотариуса не является обязательным для такого правонарушителя, нотариус не обладает правом входить в любые помещения, вскрывать их, осматривать помещения и отдельные предметы, изымать предметы и т. д., т. е. не обладает теми властными полномочиями, которыми закон наделил судебного пристава исполнителя (статьи 12, 14 Федерального закона «О судебных приставах», статья 4 Федерального закона «Об исполнительном производстве»). Нет и ответственности за неподчинение требованиям нотариуса. Поэтому невыполнение требований нотариуса для правонарушителя не повлечет никаких последствий, он имеет все возможности не допустить нотариуса в соответствующие помещения, не позволить осмотреть компьютеры или извлечь жесткий диск для производства экспертизы и т. д.
Неподчинение же требованиям судебного пристава исполнителя чревато применением последним силы для претворения его требований в жизнь. В условиях весьма распространенной практики укрывательства, уничтожения и фальсификации доказательств применение силы при собирании доказательств, которые могут быть мгновенно уничтожены, выглядит вполне оправданным. Поэтому суды, рассматривавшие ходатайства об обеспечении доказательств в приведенном в Информационном письме ВАС РФ № 78 от 07.07.04 примере (пункт 18), посчитали необходимым и нормальным направление судебного приставая исполнителя для осмотра компьютеров, расположенных в компьютерном клубе предполагаемого правонарушителя. Представляется, что, руководствуясь именно такой логикой, а также приведенным выше соображением относительно удаленности места расположения суда от места, где предстоит обеспечить доказательства, Высший Арбитражный Суд РФ и истолковал статью 72 АПК РФ буквально: обеспечение доказательств надлежит осуществлять судебным приставам исполнителям по правилам исполнительного производства.
Но, разумеется, возможность уничтожения доказательственной информации с целью «сокрытия следов» не является специфической проблемой электронных доказательств, хотя включение в Информационное письмо ВАС РФ № 78 от 07.07.04 именно таких примеров является симптоматичным: уничтожение и искажение информации на таких носителях является наиболее простым. Сокрыть или уничтожить можно практически любое доказательство, но означает ли это, что для борьбы с подобными действиями необходимо привлекать судебных приставов исполнителей?
По сути, в Информационном письме ВАС РФ предложено своеобразное решение проблемы принуждения в судебном доказывании. Потребность в «применении силы» при собирании доказательств обусловлена отсутствием какой-либо реальной ответственности за отказ в предоставлении доказательства либо его сокрытие или уничтожение, а также за обман суда. Единственное средство борьбы со злоупотреблением доказательствами — штраф за отказ исполнить определение арбитражного суда о предоставлении доказательства, предусмотренный статьей 66 АПК РФ. Его размер столь мал, что считать угрозу его применения гарантией против злоупотреблений нельзя. При колоссальной стоимости имущества или суммах, исчисляемых нередко миллионами долларов, споры о которых рассматриваются сегодня в арбитражных судах, штраф за непредоставление доказательства организацией в размере 100 000 рублей (это максимальный размер — статья 119 АПК РФ) смехотворен.
Статьи 307 и 308 УК РФ, как известно, практического применения не находят. В этих условиях заинтересованные лица абсолютно безнаказанно врут в суде, скрывают доказательства или уничтожают их, не опасаясь, что за обман суда они понесут какую-либо ответственность. Реально противопоставить этому сегодня арбитражные суды ничего не могут. И Высший Арбитражный Суд РФ находит выход в подключении к процессу сбора доказательств обладающих необходимыми властными полномочиями судебных приставов-исполнителей. В этом, видимо, Н. В. Павлова и обнаружила основание утверждать, что обеспечение доказательств может выражаться в изъя-тии (!) товаров или документов. АПК РФ, как указывалось выше, такого процессуального действия не предусматривает, но оно регламентировано законодательством об исполнительном производстве, и стоит только возложить обеспечение доказательств на службу судебных приставов-исполнителей, как арсенал регламентированных законом действий по сбору доказательств «обогащается» за счет изъятия доказательств и других возможных действий по принудительному исполнению судебных актов.
Подобный подход ведет к созданию принципиально нового института под старым названием «обеспечение доказательств». Как показано выше, в традиционном понимании обеспечение доказательств предусматривает совершение судом тех же самых действий по восприятию доказательств, которые он может совершать с ними в судебном разбирательстве, а отличие состоит лишь в том, что совершаются они ввиду угрозы утраты доказательства немедленно, без проведения судебного заседания. Но, повторим, это те же самые действия, которые были бы совершены с этим доказательством в ходе рассмотрения дела по существу, а не какие-то новые, особые приемы собирания и исследования доказательств. Однако в том прочтении статьи 72 АПК РФ, которое предложил ВАС РФ в информационном письме № 78, обеспечение доказательств превращается в принципиально новый способ собирания доказательств: с помощью судебных приставов-исполнителей в порядке, регламентированном законом об исполнительном производстве.
Учитывая беспрецедентную остроту проблемы, связанной с сокрытием, уничтожением доказательств, отказом выдать доказательства по требованию суда, данный способ собирания доказательств может стать основным. Теперь сторона, имеющая основание полагать, что противник, несмотря на вынесенное в порядке части четвертой статьи 66 АПК РФ определение суда об истребовании доказательства, доказательство не предоставит (уничтожит, заявит о его отсутствии, хотя в действительности оно у него есть и т. п.), не станет просить суд о содействии в указанной процедуре (часть четвертая статьи 66 АПК РФ), а заявит об обеспечении доказательств (а еще лучше сделать это до предъявления иска, предварительно, чтобы реализовать эффект внезапности). И в этом случае доказательство у оппонента будет изъято принудительно органом, существующим именно для принудительного претворения в жизнь предписаний суда. Это не только значительно более эффективно, чем угроза наложения штрафа за отказ выдать доказательство по требованию суда, но и способно сделать неактуальным применение нормы о штрафах, предусмотренной частью девятой статьи 66 АПК РФ.
Но самое главное состоит в том, что обеспечение доказательств становится совершенно новым способом собирания доказательств путем их принудительного изъятия, принудительного обеспечения к ним доступа (например, для осмотра или производства экспертизы) и т. д. Если ранее при отказе стороны выдать письменное доказательство или обеспечить доступ к вещественному доказательству она подвергалась штрафу, то теперь доказательство будет изыматься принудительно судебным приставом исполнителем, что в значительной мере окажет влияние на само содержание и реализацию принципа состязательности в арбитражном процессе. Однако представляется, что использование потенциала службы судебных приставов-исполнителей для решения задачи противодействия сокрытию или уничтожению доказательств далеко на самый оптимальный способ решения этой проблемы.
Во-первых, едва ли оправданно в порядке судебного толкования (дачи рекомендаций судам) столь радикально наполнять «новым содержанием» давно известный институт обеспечения доказательств, как это сделал Высший Арбитражный Суд РФ. Как показано выше, использование этого способа борьбы с уничтожением и сокрытием доказательств в рамках обеспечения доказательств сопровождается столь существенными нарушениями основополагающих принципов и норм процессуального права, что делает его использование недопустимым. Во-вторых, начинать все же стоит с установления в законе реальной ответственности сторон за сокрытие доказательств, дачу ложных объяснений, включая ложные утверждения об отсутствии доказательства и т. п. Современное регулирование такого средства доказывания, как объяснения сторон и третьих лиц ни в коей мере не может быть признано удовлетворительным10. В-третьих, использование ресурсов службы судебных приставов исполнителей в сфере судебного доказывания в определенных пределах, вероятно, возможно, но его практическому использованию должно предшествовать научное осмысление и законодательная регламентация. «Вводить» новые способы собирания доказательств путем необдуманно широкого толкования закона недопустимо. Судебное доказывание — такая сфера процесса, в которой любые новеллы должны быть тщательно просчитаны. 10 Об этом смотрите подробнее И. Р. Медведев . Ответственность сторон за ложные объяснения в суде: научное исследование / И. Р. Медведев. — М.: Волтерс Клувер. 2006.
