Современный коммерческий оборот требует определенной формализации и урегулирования поведения участников уже на этапе, предшествующем заключению договора. В этой связи все большее распространение получают так называемые преддоговорные соглашения, которые стороны заключают на стадии переговоров до того, как подписать окончательный договор (предварительные договоры, соглашения о намерениях, меморандумы о взаимопонимании, рамочные соглашения и др.). Из них с позиций российского права наибольшее значение имеет предварительный договор, поскольку только он получил свое закрепление в рамках отечественного законодательства.
Предварительный договор используется как в предпринимательской деятельности, так и в отношениях, не связанных с предпринимательством. Однако, несмотря на наличие в ГК РФ специальных норм, посвященных предварительному договору (статья 429), практика показывает, что стороны, заключая такие договоры, часто не имеют адекватного представления относительно вытекающих из них отношений.
В связи с этим при применении конструкции предварительного договора возникает множество весьма актуальных практических и теоретических вопросов.
§ Отношения, порождаемые предварительным договором
Одной из ключевых проблем данного института является вопрос содержания правоотношений, порождаемых предварительным договором. В рамках цивилистической доктрины этот вопрос не получил однозначного решения. Отдельные авторы считают возможным рассматривать эти правоотношения как имущественные1. Аргументация подобного подхода сводится, как правило, к взаимосвязи этих отношений с имущественными правоотношениями, вытекающими из сделки, подлежащей заключению. Однако отношения, порождаемые предварительным договором, с одной стороны, и возникающие из договора, подлежащего заключению, — с другой, при всей их тесной связи являются самостоятельными гражданскими правоотношениями. Они различаются по основаниям своего возникновения, целям, объекту и содержанию. Различны также и гражданско-правовые санкции, применяемые в рамках каждого из этих правоотношений2.
То обстоятельство, что основное обязательство, вытекающее из заключенного договора, является имущественным по своему содержанию, еще не означает автоматического придания имущественного характера содержанию предварительного договора. Несмотря на существующую между этими обязательствами связь, основное обязательство не предопределяет характера правоотношения, порождаемого предварительным договором. Последнее представляет собой самостоятельное правоотношение, содержание которого составляют право кредитора требовать от должника совершения действий, направленных на заключение договора, и соответствующую обязанность должника. И право, и обязанность в рассматриваемом случае не направлены непосредственно на перемещение материальных благ, не имеют имущественного содержания. На основании изложенного анализируемый вид правоотношений правильнее отнести к числу неимущественных (организационных)3. Данный вывод не может поколебать и то обстоятельство, что законодательство обеспечивает исполнение этих правоотношений, в том числе с помощью имущественных санкций. Подобное обеспечение не превращает рассматриваемое отношение в имущественное, а лишь свидетельствует о возможности управомоченного лица понудить должника к его исполнению.
Неимущественный характер правоотношений, вытекающих из предварительного договора, приводит большинство исследователей к выводу о том, что эти правоотношения не являются обязательственными4.
Однако такой вывод поспешен и вступает в противоречие с положительным правом.
Конечно, классическое римское право следовало правилу: «ea enim in obligatone consistere, quae pecuna lui praestasrique possunt» («только то может быть предметом обязательства, что может быть выплачено деньгами»)5. Однако усложнение и развитие общественных связей потребовали расширения обязательственной сферы, признания за неимущественными обязательствами юридической силы. Один их видных немецких цивилистов ХХ века К. Ларенц указывал, что предоставление по обязательству должно состоять в какой-либо выгоде для кредитора. «При этом не требуется, чтобы оно (предоставление) состояло в имущественной выгоде. Хотя это, как правило, так, потому что в рамках хозяйственного оборота не только вещи и их использование, оказание услуг и результаты труда имеют свою цену и вытекающую из этого имущественную ценность. Тем не менее нет препятствий к тому, чтобы обязываться посредством другого рода обещаний... даже если в этом обещании не имеется никакого имущественного интереса»6.
Противоположных взглядов придерживался известный немецкий пандектист Б. Виндшейд. В частности, он говорил о том, что «действие, которого можно требовать в силу права по обязательству, обыкновенно имеет денежную, имущественную стоимость; но для понятия обязательства это не необходимо». Также он полагал, что «для современного права следует признать принципом, что обязательству вообще действительному не может быть отказано в признании потому только, что действие, составляющее его содержание, не имеет для верителя денежной ценности. Из этого, конечно, не следует, чтобы судья во всех случаях должен был подавать руку помощи, когда требуется что-нибудь, не имеющее для истца денежной ценности. Судья не превысит своих прав, если он откажет в помощи тогда, как в основании требования лежит прихоть, и подаст ее тогда, когда требование является выражением справедливого, по его мнению, интереса»7.
Современная французская доктрина также в целом положительно относится к обязательствам с нематериальным интересом. Так, Е. Годэмэ утверждал, что не следует понимать требование полезности предмета обязательства слишком узко. «Она может быть всецело относящейся к кредитору и может быть чисто морального характера. В течение долгого времени говорили, что выгода, которую кредитор получает от исполнения обязательства, должна быть оценимой на деньги. Это не точно, потому что достаточно морального интереса. Ограничительное понимание не имело бы у нас разумной базы... Достаточно морального интереса в лице кредитора, чтобы обосновать судебный иск, при условии, что этот моральный интерес является серьезным»8.
Английскому и американскому праву вообще неизвестна проблема обязательства с нематериальным интересом в том виде, как она понимается и формулируется в рамках континентальной системы права. В этих странах критерием для отграничения обязательств, которые защищаются правом, от обязательств, лишенных такой защиты, является категория «встречного удовлетворения» (consideration)9. Хотя моральные обязательства и не подлежат судебной защите, однако точка зрения, что встречное удовлетворение должно представлять экономическую ценность, не является господствующей в английской литературе и опровергается судебной практикой. Английские суды широко трактуют понятие ценности, составляющей основу встречного удовлетворения, выходя далеко за пределы экономической стороны вопроса. Главное, чтобы встречное удовлетворение принесло (даже гипотетически) какую-либо пользу кредитору (не обязательно имущественного характера) либо чтобы должник понес некоторое лишение (также не обязательно имущественного характера).
Таким образом, западная цивилистическая доктрина постепенно перешла к принципу, который в наиболее общей форме был сформулирован еще в конце XIX в. германской комиссией по пересмотру проекта ГГУ: «Нет надобности в иных границах, кроме той, которая требует, чтобы обязательство не противоречило закону и добрым нравам»10.
В рамках отечественной теории вопрос о допустимости неимущественных обязательств остается дискуссионным на протяжении уже более 100 лет. При этом следует указать, что российский законодатель никогда не выставлял в качестве обязательного условия действительности обязательства необходимость наличия имущественного интереса кредитора. Так, в статьях 1528, 1529 т. Х Свода законов Российской Империи закон не связывал юридическую силу обязательства напрямую с его имущественным характером11. Проект Гражданского уложения Российской Империи (далее — Проект ГУ) также не содержал указания на необходимость имущественного интереса для действительности обязательства. В силу статьи 1567 Проекта ГУ под обязательством понималась законная обязанность одного лица к передаче имущества или к совершению либо несовершению иного действия в пользу другого лица. При этом в своих объяснениях Редакционная комиссия высказывалась в пользу неимущественных обязательств, полагая «нежелательным вводить в определение обязательства понятие имущественного интереса, ибо жизнь на каждом шагу представляет пример подобных обязательств. Чем культурнее жизнь, тем более развиваются неимущественные обязательства, и нет основания отказывать им в защите»12.
Действующий Гражданский кодекс РФ (статья 307) определяет обязательство как правоотношение, в силу которого кредитор имеет право требовать от должника совершения определенного действия или воздержания от определенного действия. Сходные определения предусматривались статьей 107 ГК РСФСР 1922 г.13 и статьей 158 ГК РСФСР 1964 г.14 В подобном понимании обязательства содержится допущение вероятности существования обязательств, где действие должника не обязательно будет связано с имущественной ценностью15. «Действия, которые могут быть совершаемы человеком, разнообразны до бесконечности»16. Это разнообразие может охватывать собой действия неимущественного характера.
Обслуживая переход материальных благ, юридическая конструкция обязательства пригодна также и для оформления неимущественного отношения. Ни статья 307 ГК РФ, в которой дается понятие обязательства, ни какая-либо другая статья общей части обязательственного права не указывают прямо или косвенно на то, что предметом обязательства может быть только действие имущественного характера. Большинство норм общей части обязательственного права вполне применимы к обязательствам с нематериальным содержанием. Так, из двадцати статей главы 22 ГК РФ почти все (за исключением разве что статей 317—319) с одинаковым успехом могут использоваться как к имущественным, так и к неимущественным обязательствам.
Изложенное дает веские основания констатировать принципиальную допустимость существования неимущественных обязательств в отечественном гражданском праве.
Возвращаясь к проблематике предварительного договора, мы склонны полагать, что его содержание сводится к неимущественным по своему характеру обязательствам сторон заключить договор.
В литературе высказано мнение, что легальное определение (пункт 1 статьи 429 ГК РФ) допускает только двусторонне обязывающие предварительные договоры17, одновременно порождающие обязательства заключить договор у обеих сторон (автор настоящей работы разделяет концепцию «простого обязательства», обнимающего своим содержанием право требования кредитора, и противостоящую ему обязанность должника). Однако такое утверждение не совсем корректно. Указанная норма не исключает возможности существования и «многосторонних предварительных договоров» (например, предварительных договоров о заключении в будущем договора простого товарищества, предварительных договоров сособственников о совершении в будущем соглашения об определении порядка пользования общим имуществом и др.). Конечно, в силу специфики своего характера (в частности, единства цели, свойства фидуциарности) в таком случае далеко не всегда допустимо понуждение к заключению основного многостороннего договора. Однако отсутствие возможности прямого понуждения отнюдь не является основанием для отрицания самой теоретической возможности подобного построения.
В современной юридической литературе в качестве общепризнанного рассматривается вывод о невозможности понуждения к заключению реального договора, ибо механизм реализации данной меры защиты содержит элементы, позволяющие добиться соглашения сторон (точнее, его суррогата, в роли которого выступает соответствующее судебное решение), однако не предоставляет возможности осуществить фактическое истребование вещи. А поскольку последнее требование является обязательным (необходимым) признаком реального договора, до передачи вещи такой договор нельзя признать заключенным18. Однако из этой посылки не следует вывода о невозможности существования предварительных договоров, порождающих обязательства заключить реальный договор.
В силу принципа свободы договора (пункт 2 статьи 421 ГК РФ) конструкция «односторонне обязывающего предварительного договора» не противоречит отечественному законодательству и является допустимой. Однако подобный договор «выпадает» из-под действия статьи 429 ГК РФ и должен рассматриваться как непоименованный со всеми вытекающими отсюда последствиями.
В самом общем виде подобный договор представляет собой соглашение, по которому обязанность заключения в будущем основного договора принимает на себя лишь одна сторона, вторая — выговаривает себе только право. При этом во всяком нормальном коммерческом обороте такое право последней стороны должно получить некую оценку. Соответственно, в качестве встречного выступает обязательство второй стороны вознаградить за предоставленное право.
Такая конструкция является достаточно гибкой, позволяет более адекватно учесть интересы сторон, перераспределить их риски, значительно расширяет правовые возможности участников оборота. Ее использование делает допустимым заключение подобного «предварительного договора» по модели договора в пользу третьего лица. Возникающее денежное обязательство позволяет не только перемещать денежные средства до заключения основного договора, но и применять в обеспечение обязательства «плательщика» задаток, залог и удержание. Однако, несмотря на исторические примеры успешного существования односторонне обязывающих предварительных договоров, а также в целом одобрительное отношение к ним со стороны отечественной доктрины19, они пока не получили широкого распространения на практике.
§ Обеспечение предварительного договора: задаток
Признание обязательственного характера за отношениями, возникающими из предварительного договора, делает актуальным вопрос об обеспечении исполнения подобных обязательств. Большинство исследователей не без оснований полагают, что такое обеспечение принципиально возможно20. Однако относительно допустимости применения тех или иных способов обеспечения в доктрине и практике единства не наблюдается.
Наиболее острой является сегодня проблема использования в подобном качестве задатка. Особую напряженность ситуации придают традиционность и повсеместность применения задатка в рассматриваемых отношениях. Особенно это касается отношений, связанных с оборотом недвижимости (в частности, жилых помещений). Заключение практически каждого предварительного договора не обходится без обсуждения этого вопроса. Необходимость демонстрации серьезности намерений, авансирования необходимых расходов на оформление объекта недвижимости и подготовку к заключению договора, забота об оперативности и полноте компенсации возможных убытков приводят к тому, что подавляющее большинство предварительных договоров предусматривает следующие формулировки.
При подписании предварительного договора будущий покупатель передает будущему продавцу определенную денежную сумму, которая именуется задатком и после заключения основного договора засчитывается в счет причитающихся по нему платежей. В случае необоснованного отказа от заключения основного договора покупатель теряет сумму внесенного задатка, а продавец обязуется вернуть ее в двойном размере. При этом арбитражно-судебная практика достаточно снисходительно относится к подобным схемам взаимоотношений, признавая их законность и допустимость (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.11.05 № А17-150/3-200521; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.07.04 № Ф04/5035-2004(А27-3030/11); постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.04 № Ф04/297-2312/А45-200422; постановление ФАС Поволжского округа от 01.07.04 № А55-13983/03-1423; постановление ФАС Поволжского округа от 14.01.02 № А55-10122/01-1524; постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.10.04 № А56-19741/03; постановление ФАС Уральского округа от 06.09.04 № Ф09-2878/2004-ГК25).
Неизвестно, какие причины послужили основой для такого подхода, однако разделить подобный либерализм судебной практики мы не можем.
В силу пункта 1 статьи 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Уже из самого этого определения следует, что задаток одновременно выполняет три функции: обеспечительную, удостоверительную и платежную. Каждая из этих функций является необходимой, а все вместе они рассматриваются как достаточные для реализации механизма, воплощенного в институте задатка.
Особый интерес представляет для нас платежная функция задатка. Она предопределяет два очевидных вывода.
Во-первых, задаток выдается только в денежной форме. Во-вторых, задаток выдается должником, обязанным к платежу (задаткодателем)26. При этом формулировка закона не оставляет сомнения, что задатком может обеспечиваться только денежное обязательство.
Как было показано ранее, заключение предварительного договора влечет возникновение неимущественных (организационных) обязательств. Никаких имущественных, а тем более денежных обязательств предварительный договор не порождает. Как следствие, в рамках предварительного договора платежная функция задатка реализована быть не может.
Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет. Ведь основной договор еще не заключен, никаких обязательств по нему еще не возникло. Юридическое основание совершенного при заключении предварительного договора платежа отсутствует. Следовательно, соответствующая сумма представляет собой ничто иное, как неосновательное обогащение получателя (будущего продавца). Поскольку стороны предварительного договора осознают характер складывающихся отношений и отсутствие между ними денежного обязательства, данную ситуацию, на наш взгляд, следовало бы квалифицировать по пункту 4 статьи 1109 ГК РФ как неосновательное обогащение, не подлежащее возврату. Однако применение этой нормы к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке ограничено Высшим Арбитражным Судом РФ (см. пункт 11 Информационного письма ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с неосновательным обогащением»27). С учетом этих разъяснений последствия подобного «задатка» должны определяться статьей 167 и субсидиарно пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ.
В юридической литературе высказано мнение, согласно которому проблема использования задатка для обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора, является надуманной. «Три функции задатка фактически распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным. Переход суммы задатка из одного обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор) следует рассматривать как зачет по умолчанию, который может быть предусмотрен в законе»28.
Однако, как указывалось выше, основной и предварительный договоры — это хотя и взаимосвязанные, но тем не менее самостоятельные договоры. Они существуют в различном временном диапазоне, поскольку с момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением. Соответственно, не существует даже логической секунды, в рамках которой будут наличествовать все три функции задатка, требуемые законом. «Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит акцессорному (дополнительному) характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может «прыгать» с одного обязательства на другое или одновременно обслуживать несколько основных обязательств»29. М. Ермошкина, однако, полагает, что принцип акцессорности не препятствует возможности обеспечения задатком предварительных договоров. Этот принцип лишь несколько видоизменяется, поскольку стороны связывают обязательство по обеспечению предварительного договора с будущим договором, которого еще нет. Однако в предварительном договоре всегда формируются основные черты основного договора (пункт 3 статьи 429 ГК РФ).
Предварительный договор, по мнению автора, условно состоит из двух частей: содержания будущего договора и части, регламентирующей порядок и условия заключения этого будущего договора. Таким образом, в перспективе будущий (основной) договор уже есть, хотя формально еще не возник. И именно для его возникновения будущие контрагенты заключают предварительный договор, предусматривая его обеспечение. При этом М. Ермошкина считает, что, лишь когда обеспечиваемого обязательства вообще нет, все средства обеспечения теряют смысл, поскольку объективно нельзя обеспечивать «ничто». Совершенно иначе выглядит ситуация, когда что-то уже имеется в проекте, хотя формально еще не «родилось». Следовательно, принцип акцессорности опосредованно здесь присутствует30.
Данная позиция представляется ошибочной, ибо основана на логически некорректной посылке. На наш взгляд, возможно только дихотомическое разделение состояния обязательства: «существует — не существует». Никаких промежуточных состояний типа «в перспективе уже есть, хотя формально еще не возникло» данное деление не допускает. В отсутствие специального указания закона на возможность обеспечения задатком будущих обязательств принцип акцессорности не позволяет разделить выводов М. Ермошкиной.
Ситуацию абсолютно не меняет признание того обстоятельства, что, если основной договор в последующем будет заключен, он тем самым «санирует» обогащение получателя, подведя под него правовое основание. Соответствующая сумма будет рассматриваться в качестве оплаты (полной или частичной) по договору, но никогда не приобретет функций задатка. Если же совершения основного договора не состоится, а именно подобные ситуации зачастую и выступают в качестве предмета спора, к указанным отношениям должны подлежать применению правила главы 60 ГК РФ, но никак не главы 23 ГК РФ.
Еще одним аргументом, выдвигаемым в пользу допустимости обеспечения задатком обязательств, вытекающих из предварительного договора, служат доводы исторического и сравнительно-правового характера.
Так, В. В. Витрянский отмечает, что в Проекте ГУ содержалась специальная норма, предусматривающая возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору заключить в будущем основной договор в соответствии с предварительным. Неисполнение этих обязанностей влекло для сторон те же последствия, что и неисполнение обеспеченного задатком обязательства по любому гражданско-правовому договору (статья 1599). На этом основании автор приходит к выводу, что действующий Гражданский кодекс РФ, хоть и не содержит аналогичных норм, но не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (статья 429)31.
М. Ермошкина указывает, что в русском дореволюционном праве в обязательствах сторон, предметом которых были обещания продать или купить, также традиционно использовался задаток. Кроме того, во Французском гражданском кодексе (далее — ФГК) задаток уже довольно длительное время закреплен преимущественно для целей обеспечения предварительных договоров32.
При всей правоте приведенных доводов они бьют мимо цели и не способны подтвердить конечных выводов авторов.
Действительно, статья 1590 ФГК предусматривает возможность использования задатка при обещании продать, а также регламентирует последствия отступления от данного обещания (потеря задатка или возвращение его в двойном размере)33. Однако мы должны учитывать, что французское право принципиально допускает только односторонне обязывающие предварительные договоры (обязательство продать или обязательство купить). Теория «синаллагматических обещаний» отвергается французской доктриной, которая не видит разницы между таким обещанием и окончательным договором купли-продажи34.
Односторонне обязывающий предварительный договор возлагает соответствующее обязательство (продать или купить) лишь на одну из сторон, желая связать исключительно ее волю. За второй сохраняется свобода, ей предоставляется только право заключить соответствующий договор. Основанием ограничения воли первой стороны зачастую выступает имущественное (денежное) предоставление потенциального контрагента. Таким образом, налицо два разных обязательства, причем последнее является денежным, а следовательно, может быть обеспечено задатком. Кроме того, нельзя не учитывать, что правила статьи 1590 ФГК носят характер специальной нормы. Возможность использования задатка (причем не в качестве обеспечения, а как отступное) в подобной ситуации прямо предусмотрена законодательством и тем самым снимает вопрос о своей допустимости.
Дореволюционное отечественное право также допускало использование задатка в рамках договора запродажи. При этом в качестве последней изначально (до реформы 1854 г.) признавался только «односторонний договор, в котором одна сторона обещает продать, а другая сторона, принимая это обещание, приобретает право требовать его исполнения»35. Предусмотренная же возможность использования в подобных ситуациях задатка служила «гарантией для запродавшего, увеличивая прочность предварительной сделки созданием некоего равновесия»36. При этом задаток не имел качества акцессорности. Законодательство и доктрина допускали существование договора о задатке без другой правовой связи, кроме обязанности вернуть или потерять задаточные деньги37.
Что касается Проекта Гражданского Уложения, то следует отметить, что статья 1593 рассматривала в качестве задатка «денежную сумму, выданную одной из договаривающихся сторон другой в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения»38. Из приведенного определения видно, что задаток выполнял лишь две функции — доказательственную и обеспечительную, а потому никакого противоречия его использования применительно к обязательствам из предварительного договора не существовало.
Кроме того, соответствующее правило (статья 1599) было прямо предусмотрено Проектом и не вызывало сомнений в своей допустимости.
Таким образом, правила, которые рассматриваются указанными выше авторами в качестве «классических представлений о задатке», на самом деле представляют собой не более чем исключение, подлежащее применению в силу специального указания закона. Подобные исключения присутствуют и в современном отечественном законодательстве. Так, статья 448 ГК РФ, а также целый ряд нормативных актов, регулирующих порядок заключения договоров на торгах (например, пункт 3 статьи 38 Земельного кодекса РФ от 25.10.01 № 136-ФЗ39, пункты 4 и 7 статьи 57 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.98 № 102-ФЗ40, пункт 1 статьи 23, пункт 6 статьи 27, пункт 4 статьи 29, пункт 7 статьи 32, пункт 3 статьи 34, пункт 2 статьи 36 Федерального закона «О концессионных соглашениях» от 21.07.05 № 115-ФЗ41), предусматривают, что участники торгов должны внести задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоятся, задаток подлежит возврату. Задаток также возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их.
При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного задатка засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору. При уклонении от подписания протокола о результатах торгов участник, выигравший торги, утрачивает внесенный им задаток, а организатор торгов, уклонившийся от подписания договора с победителем, обязан возвратить задаток в двойном размере.
Не вызывает сомнения, что речь в подобных случаях идет об особой форме задатка, которая рассчитана только на отношения по проведению торгов и регулируется специальными нормами, а не статьями 380—381 ГК РФ42.
Таким образом, следует констатировать недопустимость использования задатка в качестве способа обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора43.
Примеры подобного подхода можно встретить и в судебной практике (например, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.04 № Ф04/3281-399/А67-200444).
§ Обеспечение предварительного договора: залог
Следующим дискуссионным вопросом отечественной доктрины является проблема использования для обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора, такого способа, как залог. В юридической литературе высказывалось мнение о целесообразности «использования в качестве обеспечения прав сторон по предварительному договору залога предмета основного договора, если это не противоречит его сути. В этом случае залог будет играть несколько необычную для себя роль, фактически обеспечивая не столько право залогодержателя получить вознаграждение из стоимости предмета залога, сколько право залогодержателя установить контроль за передачей указанного объекта третьим лицам, поскольку только залог дает эффективное право контроля за передачей заложенного предмета третьим лицам (статьи 343, 346 ГК РФ). Например, если заключен предварительный договор купли-продажи акций, право залога покупателя дает последнему возможность блокировать движение акций в реестре»45.
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (статья 334 ГК РФ).
Анализ указанной нормы позволяет сделать следующие выводы.
Во-первых, право залога дает залогодержателю (кредитору по обеспечиваемому обязательству) возможность получить преимущественное удовлетворение своих требований.
Во-вторых, залогодержатель получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Сказанное вкупе с иными положениями § 3 главы 23 ГК РФ (в частности, статья 337) приводит нас к констатации допустимости обеспечения залогом только денежных обязательств46. Из предварительного же договора подобных обязательств не возникает. Поэтому с точки зрения современного отечественного законодательства подобный способ обеспечения обязательств из предварительного договора должен также быть отвергнут.
Сделанный вывод нисколько не порочит то обстоятельство, что денежные обязательства могут возникать из основного договора, а в силу пункта 3 статьи 4 Закона РФ от 29.05.92 № 2872-1 «О залоге»47 залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем.
Указанное правило позволяет использовать залог уже на стадии предварительного договора, в том числе и путем включения соответствующих положений в его текст. Однако в качестве обеспечиваемого будет выступать денежное обязательство, которое должно возникнуть в будущем из основного договора, но не обязательство, вытекающее из предварительного (обязательство заключить договор). Подобное соглашение о залоге, несомненно, будет обладать связывающей стороны юридической силой. Однако, учитывая принцип акцессорности, право залога здесь возникнет лишь после заключения основного договора.
§ Обеспечение предварительного договора: поручительство
В силу тех же самых обстоятельств (неимущественного характера обязательств) недопустимо, на наш взгляд, использование в качестве обеспечения предварительного договора такого способа, как удержание. Данная мера обеспечения также ориентирована исключительно на денежные обязательства (статья 360 ГК РФ). Отсутствие же последних в рамках предварительного договора исключает возможность применения удержания.
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (абзац второй статьи 361 ГК РФ).
Вопрос о содержании обязательства поручителя является для отечественной доктрины достаточно дискуссионным48. Не вдаваясь в существо спора, отметим, что с позиций законодательства более корректным представляется мнение о тождественности обязанности поручителя обязанности, принятой на себя должником по основному (обеспечиваемому) обязательству. Толкование статьи 361 ГК РФ во взаимосвязи со статьями 363, 365 и 366 ГК РФ приводит к выводу о том, что поручитель обязан исполнить обязательство должника. Этот тезис предопределяет вывод о сфере использования рассматриваемого способа обеспечения. «Обычно поручительства выдаются в обеспечение денежных обязательств, но поручиться можно за исполнение любой обязанности, если она не связана неразрывно с личностью должника»49. Как указывалось выше, предварительный договор порождает неимущественные по своему характеру обязательства сторон заключить договор. Поскольку стороны интересует возникновение договорной связи с конкретным лицом, исполнение по таким обязательствам предназначено исключительно для кредитора и не может быть произведено без личного участия должника. Как следствие, необходимо констатировать, что подобные обязательства не могут быть обеспечены и поручительством.
Предусмотренная законом возможность обеспечения поручительством будущих обязательств (абзац второй статьи 361 ГК РФ) также ничего принципиально не меняет. Выводы, сделанные ранее относительно обеспечения будущих обязательств залогом, применимы и здесь.
§ Обеспечение предварительного договора: уплата неустойки
В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Широкое практическое применение неустойки в значительной степени обусловлено простотой и универсальностью ее использования. Анализ положений § 2 главы 23 ГК РФ позволяет выявить отсутствие каких-либо ограничений сферы ее применения. Закон связывает уплату неустойки лишь с фактом неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, не придавая характеру последнего определяющего значения. В этой связи никаких препятствий к обеспечению неустойкой исполнения неимущественных обязательств, в том числе обязательства заключить договор, не существует50.
Необходимо также иметь в виду, что возмещение убытков, являясь в принципе наиболее универсальной и эффективной мерой защиты, в рамках обязательства заключить договор теряет целый ряд своих преимуществ. Не случайно Д. И. Мейер указывал по этому поводу: «Между тем, как при нарушении права по другим договорам убытки, от того происходящие, всегда более или менее осязательны, удобоопределимы, убытки, происходящие от нарушения договора запродажи, не всегда осязательны, и не только трудно их исчислить, но иногда даже — невозможно»51.
Другой предписываемый законом способ защиты — понуждение к заключению договора — более адекватен, но имеет достаточно ограниченную сферу применения52. Учитывая это, в рамках предварительного договора именно взыскание неустойки способно обеспечить наиболее полную и всестороннюю защиту нарушенных прав.
§ Возможные способы обеспечения обязательств предварительного договора
Перечень способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренный главой 23 ГК РФ, является открытым. Посему исследование будет неполным без рассмотрения вопроса об иных возможных («непоименованных») способах обеспечения обязательств из предварительного договора.
В отсутствие серьезных теоретических разработок данной проблематики можно привести лишь некие основные принципы «создания» таких способов.
Во-первых, включение соответствующего способа в предварительный договор обязательно должно сопровождаться специальным указанием на то, что данный способ относится к числу «непоименованных» в законе. Это позволит явно продемонстрировать действительные намерения сторон, а в случае спора явится серьезным аргументом при толковании соответствующих положений договора.
Во-вторых, предварительный договор должен содержать подробное описание обеспечительного механизма действия такого «непоименованного» способа, основания и порядок удовлетворения требований сторон. (Здесь необходимо помнить, что этот способ создается сторонами для данного конкретного случая и какие-либо его аналоги в принципе отсутствуют.) В противном случае его практическое использование будет затруднительным (либо даже невозможным), а соответствующее соглашение может быть признано незаключенным.
В-третьих, при обозначении «непоименованного» способа, а также при описании механизма его применения следует избегать использования терминов, имеющих устойчивое нормативное значение. В литературе отмечается, что присвоение «изобретаемому» способу названия, аналогичного чему-то, уже имеющемуся в законодательстве, «закладывает мину» под сам такой способ.
Новый способ невольно сравнивается с уже имеющимся аналогом, и поскольку он не укладывается в модель, очерченную нормой права, постольку зачастую делается вывод о недопустимости нового способа53. Учитывая настороженное отношение судебной практики к самой категории «непоименованных» способов обеспечения, это тем более необходимо, дабы избежать упреков в притворности соответствующего соглашения.
Таким образом, использование терминов типа «квазизадаток», «оборотный задаток», «аванс» и т. п. представляется неприемлемым. По указанным выше причинам равным образом следует избегать отсылок к положениям соответствующих статей ГК РФ (например, к главе 23) и других нормативных актов.
Подводя итог проведенному исследованию, можно сформулировать следующие выводы:
1. Заключение предварительного договора влечет возникновение неимущественных (организационных) обязательств сторон заключить договор.
2. Легальное определение (пункт 1 статьи 429 ГК РФ) допускает заключение как двусторонне обязывающих предварительных договоров, так и «многосторонних предварительных договоров». В силу принципа свободы договора не противоречит отечественному законодательству и является допустимой конструкция «односторонне обязывающего предварительного договора». При этом подобный договор не подпадает под действие статьи 429 ГК РФ и должен рассматриваться как непоименованный.
3. Содержание предварительного договора исключает реализацию в его рамках платежной функции задатка. Поэтому использование последнего в качестве способа обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора, недопустимо. Ввиду отсутствия юридического основания сумма задатка (иного платежа), внесенного до заключения основного договора, должна рассматриваться как неосновательное обогащение получателя (будущего продавца).
4. Залог и удержание также не способны выступать в качестве обеспечения обязательств из предварительного договора, так как ориентированы лишь на денежные обязательства.
5. Поскольку обязательства, вытекающие из предварительного договора, неразрывны с личностью их участников (исполнение по таким обязательствам предназначено исключительно для кредитора и не может быть произведено без личного участия должника), они не могут быть обеспечены и поручительством.
6. В связи с тем, что характер обеспечиваемого неустойкой обязательства является юридически безразличным, не существует никаких препятствий к использованию в качестве обеспечения обязательств из предварительного договора неустойки.
