Согласно российскому гражданскому законодательству существенное нарушение договора является основанием для одностороннего изменения или расторжения договора (пункт 2 статьи 450 ГК РФ).
Если обратиться к системе способов защиты гражданских прав, установленных законодателем, можно прийти к выводу об использовании в данном случае такого способа защиты, как прекращение или изменение правоотношения (статья 12 ГК РФ).
Однако такое одностороннее изменение или расторжение договора идет в разрез с принципом свободы договора в силу отсутствия согласованности воли сторон.
Там, где сталкиваются разнонаправленные воли, всегда есть потенциальная угроза нарушения интересов той или иной стороны.
В этой ситуации грамотно изложенная правовая норма способна упорядочить отношения сторон и защитить интересы, поставленные под угрозу.
Не всякое нарушение договора должно влечь столь серьезное последствие, как расторжение договора, а только такое, при котором становится очевидным неудовлетворение потребностей другой стороны, которыми она руководствовалась в момент заключения договора. В противном случае возникло бы противоречие основным экономическим законам и угроза дестабилизации оборота.
Определение ущерба и понятие «лишение»
В связи с этим законодатель вводит понятие существенности нарушения договора, формулируя существенное нарушение как «такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора» (статья 450 ГК РФ).
Конструктивно данное положение является довольно «перегруженным» с точки зрения употребляемых терминов. Речь идет прежде всего об определении ущерба через понятие лишения. Если обратиться к буквальному толкованию слов, можно прийти к выводу, что такая формулировка указывает на два различных признака, необходимых для понятия существенного нарушения.
Первый признак выражается в наличии у потерпевшей стороны ущерба, то есть потери, убытка, урона, который она понесла вследствие нарушения договора другой стороной1. Таким образом, законодатель, по сути, отсылает нас к легальному определению убытков, данному в статье 15 ГК РФ. При этом следует отметить отсутствие указания на конкретную форму убытков, что дает основание полагать, что в смысл статьи 450 Кодекса включен ущерб и как реальный ущерб, и как упущенная выгода.
С другой стороны, понятие «лишение» предполагает наличие противоправного поведения другой стороны, которое и стало причиной лишения; буквально — у потерпевшей стороны отняли то, на что она имела право рассчитывать. Однако при толковании этой формулировки возникают проблемы. Ведь очевидно, что лишиться можно лишь того, чем уже обладаешь. Представляется, что в данном случае законодатель исходит из того, что потерпевшая сторона лишается прежде всего не столько материального блага, сколько права, возникшего у нее из договора и представляющего для нее законный договорный интерес.
Подобное буквальное толкование в доктрине гражданского права не является бесспорным.
Судебная практика в этом вопросе заняла довольно жесткую противоположную позицию. Нарушение признается существенным только в случае доказанности возникновения убытков, причем учитывается не только сам факт наличия убытков, но и их размер. Так, по одному из дел Федеральный арбитражный суд Уральского округа отказал в удовлетворении иска о расторжении договора, обосновав это недоказанностью понесенных истцом убытков (постановление ФАС Уральского округа от 30.04.04 No Ф09-1178/04-ГК2).
В другом деле Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа отказал в удовлетворении иска о расторжении договора в силу незначительного размера задолженности арендатора, несмотря на наличие предусмотренного договором основания расторжения. При этом в основу решения положены следующие доводы: «досрочное расторжение договора является крайней мерой за нарушение арендатором своих обязательств и применяется в случае неисполнения арендатором обязательства в разумный срок даже после направления ему предупреждения об этом. Как усматривается из материалов дела и установлено судом, к моменту рассмотрения дела ответчик погасил часть задолженности, а оставшаяся, равная 50 000 руб., меньше размера квартальной арендной платы, установленной пунктом 3.1 договора. С учетом изложенного нарушение арендатором обязательства может быть признано несущественным» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.06.04 No А56-34430/033).
Понятие значительности ущерба
Следующий вопрос возникает при толковании понятия «значительная степень лишения» для стороны. Понятие «значительность», бесспорно, относится к так называемым оценочным категориям в гражданском праве и требует подробного рассмотрения в свете судебной практики и доктрины.
При определении значительности следует исходить из характера и объема того права, которого лишилась потерпевшая сторона.
Из буквального смысла закона можно сделать два умозаключения на этот счет. Первое состоит в том, что сторона лишается именно того, на что она могла и должна была рассчитывать в связи с договором. И здесь следует подчеркнуть необходимость для судов непосредственно обращаться к текстам и содержанию договоров, применяя правила толкования, установленные в статье 431 ГК РФ. Объем прав и законных интересов должен определяться прежде всего договором. Договор в данном случае помогает определить верхнюю границу оправданных ожиданий потерпевшей стороны, в то время как нижняя граница всегда оказывается определенной в силу принципа диспозитивности, установленного в статье 421 ГК РФ. Названный принцип выражается в рассматриваемой ситуации в том, что при отсутствии в договоре условия, устанавливаемого законом в виде диспозитивной нормы, это условие тем не менее имплицитно существует в договоре, и, таким образом, его нарушение может привести к существенному нарушению договора (пункт 4, абзац второй, статьи 421 ГК РФ).
Более того, закон устанавливает, что даже в случае отсутствия нормы неурегулированное условие договора определяется обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (пункт 4, абзац третий, статьи 421 ГК РФ).
Таким образом, объем и характер права, на которые потерпевшая сторона могла рассчитывать, должны определяться исходя из положений всех вышеназванных источников и требуют в каждом случае детального и глубокого анализа договорных отношений и применимого законодательства.
Второе умозаключение касается момента, в который должны формироваться законные ожидания потерпевшей стороны. Закон указывает здесь на момент заключения договора, но следует иметь в виду также и динамику гражданских правоотношений. В связи с этим несправедливо было бы ограничивать законный интерес сторон только теми условиями, которые были оговорены в момент заключения договора, если в последующем эти условия претерпели изменения. Причем речь может идти как об интересах потерпевшей, так и об интересах нарушившей стороны.
Анализ легального определения позволяет выявить ряд признаков «существенного нарушения»:
1. Это разновидность нарушения договора как родового понятия;
2. Нарушение договора должно зависеть от воли нарушившей стороны либо риск нарушения должен лежать на нарушившей стороне;
3. Такое нарушение должно быть существенным. При этом существенность нарушения характеризуется:
— наличием ущерба в виде лишения;
— наличием причинно-следственной связи: нарушение ведет к причинению ущерба (убытков). Характер лишения определяется, в свою очередь, через три критерия:
— объем и характер права должны вытекать из договора;
— расчет на право должен иметь место, как правило, в момент заключения договора;
— значительность лишения в праве.
Вытекающую из статьи 450 ГК РФ схему нельзя назвать безупречной, в связи с чем целесообразно обратиться к источникам международного частного права, регулирующим сходные отношения. Такое расширение области исследования позволит выявить целый ряд дополнительных критериев, которые могут быть положены в основу дальнейшего усовершенствования нормы статьи 450 ГК РФ. При этом необходимо оценить каждый их них, поскольку использование этих критериев в международном праве само по себе не означает их бесспорную ценность.
ВЕНСКАЯ КОНВЕНЦИЯ О ДОГОВОРАХ МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ4
Прежде всего следует обратиться к нормам Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (далее — Конвенция). Российское определение существенного нарушения было, по сути, заимствовано из данного акта.
Однако даже беглый анализ статьи 25 Конвенции позволяет заметить, что отечественный законодатель использовал только часть предложенного определения. Статья 25 Конвенции звучит следующим образом: «Нарушение договора, допущенное одной стороной, является существенным, если оно влечет за собой такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его» (выделено авт. — Э. В.).
Таким образом, создатели Конвенции значительно ограничивают пределы ответственности неисправной стороны за существенное нарушение договора категорией «предвидимости». При этом следует подчеркнуть ряд важных моментов, относящихся к этой категории.
Во-первых, предвидимость должна быть установлена в отношении именно результата нарушения договора, а не самого нарушения. Иными словами, сторона могла не предвидеть нарушение договора, но должна была предвидеть гипотетический результат нарушения ею своих договорных обязательств.
Указание на предвидимость обозначает установление разумных пределов для осуществления потерпевшей стороной своего права на расторжение договора и требования возмещения убытков. Сторона, нарушающая договор, может предвидеть только стандартные или адекватные, наиболее распространенные последствия конкретного вида нарушения исходя из обстоятельств конкретного дела и не обязана просчитывать все возможные экстраординарные исходы ситуации. Эта идея четко прослеживается во всей Конвенции и прежде всего в нормах об убытках, применение которых логически следует после применения нормы о расторжении договора. Речь идет о статье 74 Конвенции, где после определения убытков дается указание на то, что «такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать».
Другой важный момент — это обращение к фигуре разумного лица. К неисправной стороне предъявляются требования как к разумному лицу в том же качестве при аналогичных обстоятельствах. Данный юридический прием является довольно распространенным и используется с целью снятия субъективного аспекта при оценке действий сторон договора.
Для определения предвидимости необходимо оценить поведение неисправной стороны объективно и субъективно. Именно объективный подход с позиций разумного лица является наиболее значимым. Другими словами, предполагается, что нарушившая сторона была способна предвидеть последствия нарушения, если установлено, что она могла или должна была знать о таких последствиях. Но что происходит, когда нарушившая сторона имела специальное знание и, таким образом, могла предвидеть даже больше, чем обычное разумное лицо? Союз «и» делает возможным заключить, что такое специальное знание не может приниматься в расчет, позволяя нарушившей стороне избежать признания существенного нарушения, прикрываясь парадигмой разумного лица в том же качестве при аналогичных обстоятельствах5.
С одной стороны, неисправная сторона не обязана выходить в предвидении за рамки разумного лица, но, с другой стороны, фактическое неразумное непредвидение результата нарушения не оправдывает ее.
Следующий значимый момент в использовании критерия «предвидимости» — это момент предвидения. Статья 25 Конвенции не говорит о моменте, когда сторона должна предвидеть результат нарушения. С другой стороны, мы видим, что момент предвидения можно определить, используя статью 74 Конвенции, где размер возмещаемого ущерба не может превышать предвидимого на момент заключения договора.
Отсюда можно заключить, что если составители Конвенции не уточнили момент предвидения, как это было сделано в вышеназванном случае, значит, время предвидения расширяется на весь срок с момента заключения договора вплоть до самого нарушения. Такой вывод подчеркивает волевой аспект нарушения договора, так как сторона действительно может предвидеть результат нарушения непосредственно перед самим нарушением и все же идет на это.
Еще один вопрос, который необходимо обозначить в связи с обращением к Венской конвенции, — это вопрос о предвидении нарушения договора исправной стороной. В соответствии со статьей 72 Конвенции «если до установленной для исполнения договора даты становится ясно, что одна из сторон совершит существенное нарушение договора, другая сторона может заявить о его расторжении». Из содержания данной нормы с очевидностью следует, что Конвенция фактически предоставляет еще одно основание для одностороннего расторжения договора в связи с предполагаемым нарушением договора другой стороной. Такая позиция, с одной стороны, предоставляет стороне по договору возможность не ждать, когда другая сторона нарушит договор, а расторгнуть его, предотвратив убытки или сократив их, с другой — еще больше усложняет оценку существенного нарушения, которое еще фактически не имело место.
И наконец, последний вопрос касается бремени доказывания.
Именно на пострадавшую сторону ложится бремя доказывания, что она потерпела существенный ущерб, что в значительной степени лишилась того, на что была вправе рассчитывать по договору. Когда же ущерб и значительное лишение установлены, бремя доказывания перемещается на нарушившую сторону. «Чтобы успешно апеллировать к непредвидимости, нарушившая сторона должна доказать два обстоятельства: первое — что она совершенно не предвидела такое существенное лишение, причиненное нарушением, и второе — что любое разумное лицо на ее месте не предвидело бы его. Если нарушившая сторона сможет доказать это, то существенного нарушения не будет»6.
Таким образом, на основании вышеизложенного предлагается использовать критерий «предвидимости» для разумного ограничения права на расторжение договора в случае его существенного нарушения.
Это умозаключение, но только с позиции нарушившей стороны, подтверждается и мнением известного немецкого юриста Robert,a Koch,a: «Кажется оправданным вывод о том, что только лишение или значительное лишение является тем, что делает нарушение существенным и что элемент предвидимости служит лишь для освобождения нарушившей стороны от ответственности за нарушение договора»7.
ПРИНЦИПЫ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ ДОГОВОРОВ (ПРИНЦИПЫ УНИДРУА)8
Вотличие от Венской конвенции, Принципы УНИДРУА говорят о существенном «неисполнении» договора. Следует отметить, что «неисполнение» в данном случае выступает как синоним «нарушения». Принципы так же, как и Конвенция, различают существенное неисполнение и несущественное, не являющееся серьезным. Концепция существенного неисполнения, в общем, соответствует концепции существенного нарушения по Венской конвенции. Основное значение существенного неисполнения в обеих системах — наделение потерпевшей стороны правом на расторжение договора с последующим требованием о возмещении убытков.
Согласно статье 7.3.1, устанавливающей право на прекращение договора, при определении существенности неисполнения обязательства во внимание должно быть, в частности, принято:
1. существенно ли неисполнение лишает потерпевшую сторону того, что она имела право ожидать в соответствии с договором, кроме случаев, когда другая сторона не предвидела и не могла разумно предвидеть такой результат;
2. имеет ли принципиальный характер с точки зрения договора строгое соблюдение неисполненного обязательства;
3. является ли неисполнение умышленным или это следствие по грубой небрежности;
4. дает ли неисполнение потерпевшей стороне основание считать, что она не может полагаться на будущее исполнение другой стороны;
5. понесет ли неисполнившая сторона несоразмерные потери в результате подготовки или осуществления исполнения, если договор будет прекращен.
Каждый из этих критериев является сам по себе значимым и требует оценки существенности неисполнения обязательства с обращением ко всем обстоятельствам конкретного дела.
Первый критерий, по сути, был уже проанализирован ранее, так как повторяет идею Венской конвенции.
Второй критерий обращает внимание не на действительную тяжесть неисполнения, а на характер договорного обязательства, строгое исполнение которого может иметь принципиальный характер. А. С. Комаров подчеркивает, что такие обязательства строгого соблюдения не являются чем-то необычным в коммерческих договорах9. Данная позиция снова возвращает нас к вопросу признания существенным нарушением лишение в праве, а не фактическое лишение материального блага.
Иностранные комментарии Принципов УНИДРУА подтверждают целесообразность использования данного критерия. Так, Сhengwei Liu в своей работе, посвященной средствам защиты при неисполнении договорных обязательств, указывает, что «лишение в значительной степени состоит в отсутствии и утрате права стороны иметь в распоряжении или иметь возможность обладать тем благом, которое причитается ей по договору. При этом ожидания потерпевшей стороны должны быть видны из договора»10. Другой автор11 ссылается на точку зрения Van der Velden`а, который предлагает использовать трактовку «лишения», данную в Своде римских законов (Corpus Juris Secundum), а именно «лишение не обязательно должно быть действительным и не обязательно должно влечь реальный ущерб, но означает лишение в праве, отличное от фактического лишения и определяемое через отказ от исполнения того, что сторона должна получить по договору, или осуществление того, что сторона не имела права делать по договору»12.
Примером использования данного формального критерия является неисполнение договорного обязательства в срок, предусмотренный договором, независимо от фактически причиненного ущерба от неисполнения обязательства в надлежащий срок.
Один из самых известных юристов в области международного частного права Peter Schlechtriem в своем комментарии к Венской конвенции отметил, что «когда точная дата поставки устанавливается соглашением, неисполнение поставки товаров в срок в соответствии с условиями договора ведет к нарушению основанного на договоре интереса в принятии поставки в определенное время, которое является таким существенным, что договор может быть расторгнут независимо от наличия реального ущерба в результате задержки поставки»13.
Третий критерий, предложенный Принципами УНИДРУА (является ли неисполнение умышленным или это следствие грубой небрежности), указывает на необходимость определить форму вины нарушившей стороны. Для существенного нарушения может иметь определенное значение умышленное неисполнение.
В Венской конвенции нет аналогичной нормы. В соответствии с вышеизложенным критерием, «даже если неисполнение само по себе является несущественным и его последствия не лишают сторону в значительной степени того, на что она была вправе рассчитывать, такое неисполнение может быть признано существенным при установлении умысла. Это дает пострадавшей стороне основание полагать, что она не может рассчитывать на исполнение обязательств стороной в будущем»14.
«Намерение нарушить договор может приниматься в расчет только в случае, когда умышленное или небрежное поведение стороны создает неуверенность в будущем исполнении договора стороной»15.
Таким образом, данный критерий играет роль факультативного и должен приниматься в расчет только в определенных выше случаях.
Четвертый критерий (отсутствие надежды на будущее исполнение) имеет значение, если, например, сторона должна осуществить исполнение по частям и ясно, что недостаток, обнаруженный в уже исполненной части, будет повторяться во всех остальных. Тогда потерпевшая сторона может прекратить договор, даже если дефекты в ранее исполненных частях по своему характеру не были достаточными для прекращения договора16.
Последний, пятый, критерий (несоразмерные потери в результате подготовки или осуществления исполнения, если договор будет прекращен) не имеет прямого отношения к определению существенного нарушения.
Этот подход имеет целью ограничение использования права на расторжение договора, а не определение существенного нарушения. Другими словами, он «ограничивает возможность использования такого средства защиты, как расторжение договора, несмотря на наличие существенного нарушения, не отрицая при этом существенность нарушения»17.
Кроме изложенных выше критериев определения существенного нарушения интерес представляет также статья 7.1.4 Принципов УНИДРУА, регламентирующая случай «излечимого» исполнения. Речь идет о возможности исправления и, таким образом, избежания применения другой стороной права на расторжение договора при соблюдении определенных условий:
«Неисполнившая сторона может за свой счет исправить любое неисполнение, при условии, что:
а) она без неоправданной задержки уведомит о предлагаемом способе и времени исправления;
б) исправление соответствует данным обстоятельствам;
в) потерпевшая сторона не имеет законного интереса отказаться от исправления;
г) исправление осуществляется незамедлительно».
Рассмотрение «излечимости» как ограничивающего фактора при определении существенного нарушения допустимо, только если нарушившая сторона будет доказывать, когда исправление нарушения реально возможно, что она желает исправить недостатки и потерпевшая сторона не лишается в значительной степени того, на что была вправе рассчитывать на основании договора.
Данное правило в полной мере подтверждает определяющее значение принципа святости или предпочтительности исполнения договора.
Robert Koch полагает, что «разумно использовать критерий, изложенный в статье 7.1.4 Принципов УНИДРУА для отрицания факта существенного нарушения, когда все требования соблюдены. Во избежание теоретических и практических трудностей в отношениях сторон такое право на исправление должно прекращаться уведомлением о расторжении договора»18.
Необходимо отметить, что данный подход нашел своеобразное отражение в отечественной судебной практике. В частности, информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.05.97 No 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» содержит следующее разъяснение в отношении договора аренды: «Требование о расторжении договора аренды не подлежит удовлетворению, если в разумный срок устранены нарушения, послужившие основанием для обращения в арбитражный суд»19. Хотя в данном случае речь идет об исправлении на момент обращения в суд, а не о возможном будущем исправлении. Тем не менее логика остается той же.
ПРИНЦИПЫ ЕВРОПЕЙСКОГО контрактного ПРАВА20
В соответствии со статьей 8:103 Принципов выделяется три основных критерия для определения существенного нарушения.
Неисполнение обязательства является серьезным для контракта, если:
а) сущностью контракта является строгое исполнение обязательств, или
б) неисполнение существенно лишает потерпевшую сторону того, что она имела право ожидать по контракту, если только другая сторона предвидела и имела основания предвидеть такой результат, или
в) неисполнение является намеренным и дает основания пострадавшей стороне считать, что она не может полагаться на дальнейшее исполнение другой стороной своих обязательств.
Статья 8:105 Принципов так же, как и Венская конвенция, допускает ситуацию так называемого предвидимого неисполнения, когда неисполнение еще не произошло, однако участнику контракта до начала исполнения последнего другой стороной стало очевидно, что действия контрагента повлекут существенное неисполнение. В таком случае исправная сторона может потребовать адекватного страхования должного исполнения, и если такое страхование не произведено в течение разумного срока, то сторона, требующая этого, может прекратить контракт, если продолжает обоснованно полагать, что последует существенное неисполнение контракта другой стороной. Т
аким образом, можно заметить, что положения Принципов Европейского контрактного права о существенном нарушении договора, в общем, следуют логике статьи 25 Венской конвенции, хотя терминология несколько различна. Очевидно, что в пунктах (а) и (в) статьи 8:103 были учтены также доктринальная и судебная позиции по данному вопросу.
Итак, анализ законодательства, доктрины и судебной практики показывает, что легальное определение существенного нарушения не является совершенным, так как:
— оценочное понятие существенности определяется через другое оценочное понятие «значительность»;
— не очевиден вопрос о том, что включает в себя понятие ущерба;
— спорным является вопрос о том, что понимается под лишением: лишение в праве или материальные потери пострадавшей стороны;
— неясно, чем могут быть ограничены ожидания стороны;
— не уточнено, когда должны формироваться эти ожидания и возможно ли их изменение при последующем изменении договора.
На сегодняшний день судебная практика идет по пути признания нарушения существенным только в случае, когда такое нарушение влечет значительные убытки и является очевидным для любого лица.
Представляется, что, если бы законодатель хотел ограничить понятие «существенное нарушение» только такими случаями, это было бы четко отражено в законе. Но слишком расплывчатая формулировка закона заставляет суды идти по проверенному пути. Внесение корректив и дополнительных критериев привело бы к тому, что норма стала бы действительно «работать» по назначению.
Проведенный анализ международного законодательства и доктрины позволяет выделить дополнительные критерии, которые могут быть применены отечественным законодателем. Представляется, что их использование позволит с большей степенью уверенности судить о наличии либо отсутствии существенного нарушения и, таким образом, сделает судебную практику менее консервативной и одновременно более единообразной.
