Большинство современных учебников международного частного права (далее — МЧП) как в России, так и за рубежом начинается с утверждения, что МЧП — это часть внутреннего законодательства определенной страны и состоит в основном из «норм о нормах», то есть указаний законодателя на то, право какой страны должно быть применено при разрешении спора, в случае если на предмет регулирования данного правоотношения претендуют правовые системы двух и более стран.
Однако при более подробном рассмотрении вопроса оказывается, что задача достижения справедливого разрешения международного спора гражданско-правового характера не может быть решена только на базе «своего» закона (the law of land), так как сам данный закон в своей реализации устанавливает правило о применении норм другого национального закона, а на территории обоих суверенов действуют кодифицированные и некодифицированные международные обычаи, в том числе в сфере международного гражданского процесса. 1 В соответствии с Федеральным законом от 12.02.01 № 10-ФЗ (Собрание законодательства РФ, 2001, № 7, ст. 615. КонсультантПлюс:Версия Проф, б/н — 30359) Российская Федерация присоединилась к настоящей Конвенции. Конвенция вступила в силу для Российской Федерации 1 декабря 2001 г. в соответствии со статьями 27—28 Конвенции // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, специальное приложение к № 10, 2000 г.; Бюллетень международных договоров, март 2005 г., № 3. КонсультантПлюс:МеждународноеПраво, б/н — 3832.
Ярким примером такой коллизии является право (хотя и ограниченное)2 английских судов разрешать вручение судебных документов на основании внутреннего процессуального закона, игнорируя правила Гаагской конвенции 1965 года «О вручении судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам», полноправным и полнообязанным подписантом которой является Соединенное Королевство. Если вспомнить, что юрисдикция самого английского суда на рассмотрение спора возникает только при условии законного вручения ответчику судебного извещения о предъявленном иске, а само Соединенное Королевство при подписании конвенции сделало оговорку об обязательном обращении иностранных истцов к английским ответчикам только через центральный орган или уполномоченные органы Соединенного Королевства, то налицо установление неравноправного порядка обращения в суд для разных истцов в суды Великобритании. 2 Елисеев Н. Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. М.: Проспект, 2004. Пункт d\ параграфа первого главы 10. Регулирование пространственной компетенции английских судов. С. 238—266.
Если мы к этому добавим, что Россия, подписав и ратифицировав конвенцию в 2001 году, сделала заявления об обязательном обращении иностранных истцов через центральный орган Российской Федерации (Министерство юстиции) только в 2005 году, то станет, как кажется, совершенно очевидно, что защита законных интересов российских истцов требует обращения не только к «нормам о нормах», но и к использованию всего комплекса легальных средств защиты как в части материальных, так и в части процессуальных международных норм.
§ Особенности применения иностранного права на территории конкретного государства
На заре международного частного права считалось, что государства допускают применение иностранного права на своей территории только в силу необходимости проявления международной вежливости королей, то есть в силу международного публично-правового обычая. Да и сегодня некоторые государства, например Северная Корея, иногда позволяют себе отпустить российское судно, зашедшее в их территориальное море, чтобы переждать шторм, якобы в силу международной вежливости, тогда как они обязаны это делать в соответствии со статьей 18 Конвенции ООН по морскому праву (Монтего-Бей, 10 декабря 1982 г.)3, пункт 2 которой предусматривает, что проход через территориальное море может включать остановку и стоянку на якоре, но лишь постольку, поскольку они связаны с обычным плаванием, или необходимы вследствие непреодолимой силы или бедствия, или с целью оказания помощи лицам, судам или летательным аппаратам, находящимся в опасности или терпящим бедствие. (Интересно, что Конституция США имеет «Comity Clause», которая предоставляет гражданам одного штата права и привилегии, имеющиеся у граждан другого штата 4.) 3 Собрание законодательства РФ, 1997, № 48, ст. 5493. КонсультантПлюс:МеждународноеПраво, б/н — 15680. 4 Black’s Law Dictionary, seventh edition. West Group. St. Paul, Minn., 1999. P. 262.
На самом деле не вежливость движет судом одной страны при применении права другой страны и даже не надежда на то, что другая сторона в силу взаимности, не являющейся, кстати говоря, принципом международного права (профессор Л. Н. Галенская справедливо отмечает, что взаимность не является принципом международного права, так как не является обязательным правилом поведения: она может быть между государствами, но ее может и не быть; взаимности не присуща императивность, так как взаимности нельзя требовать; заявления государств о взаимности никогда не бывают всеобщими, а всегда относятся к определенному кругу отношений; взаимность не основана на требовании закона — государства не устанавливают правил поведения в соответствии со взаимностью, хотя и обязаны следовать ей, если она заявлена. Вместе с тем профессор Л. Н. Галенская указывает на наличие и других точек зрения на взаимность в международном праве. Так, профессор Т. Н. Нешатаева рассматривает взаимность в качестве принципа международного права, связанного с принципом взаимного сотрудничества государств, а также с принципом равенства. А. И. Муранов считает взаимность частноправовой стороной принципа равенства — «частное лицо публичной нормы»)5,применит соответствующее право, но необходимость достижения справедливости при разрешении спора между сторонами, что собственно составляет неотъемлемую обязанность любого государства, вытекающую из необходимости уважения прав человека, закрепленных во Всеобщей декларации прав человека6(принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10.12.48), в Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 04.11.50) (с изменениями от 21.09.70, 20.12.71, 01.01.90, 06.11.90, 11.05.94)7, а также в Международном пакте 1966 года об экономических, социальных и культурных правах8, Международном пакте 1966 года о гражданских и политических правах9. 5 Галенская Л. Н. Понятие взаимности // Журнал международного частного права, № 3 (49). СПб, 2005. С. 3—14. 6 Российская газета, 1995, 5 апреля. КонсультантПлюс:МеждународноеПраво, б/н — 15038. 7 Собрание законодательства РФ, 2001, № 2, ст. 163. КонсультантПлюс:Версия Проф, б/н — 30222. 8 Бюллетень Верховного Суда РФ, № 12, 1994. КонсультантПлюс:Версия Проф, б/н — 5429. 9 Бюллетень Верховного Суда РФ, № 12, 1994. КонсультантПлюс:Версия Проф, б/н — 5531.
В связи с рассмотрением вопроса о применении Гаагской конвенции 1965 года «О вручении судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам» представляет интерес использование термина «страна» в международном частном праве. Особенность употребления данного термина связана с тем, что в ряде государств фактического федеративного устройства имеются внутригосударственные образования, которые для целей международного частного права (хотя и не для всех) могут рассматриваться как иностранные в отношении основного государства. В таком положении находятся Шотландия и Северная Ирландия по отношению к Англии, являющиеся в рамках международного частного права для Англии такими же иностранными государствами, как Германия или Франция.
Несовпадение понятия «государство» как политического образования, являющегося субъектом международного права, с понятием «страна» в качестве определения субъекта международного частного права для Англии означает, что сама Англия, Шотландия, Северная Ирландия, Гернси, Джерси и Остров Мэн — все они являются «странами» для целей международного частного права так же, как Нью-Йорк, или Калифорния, или любые другие штаты США, Австралии, провинции Канады в силу наличия собственного законодательного процесса в отношении гражданского права и международного частного права.
Например, при обсуждении применимого права в отношении оборотных документов, передаваемых путем вручения или через индоссамент (negotiable instruments), применимым является право Соединенного Королевства, тогда как при обсуждении применимого права в отношении права компаний (law of companies) таковым является право Великобритании. Австралия при всей федеративности внутреннего устройства является единой «страной» для целей определения права, применимого к заключению брака, отнесенного к полномочиям федерации, тогда как Канада является единой «страной» для целей определения права, применимого к разводам.
Другой особенностью английского внутреннего государственного устройства, представляющего интерес с точки зрения применения на практике Гаагской конвенции 1965 года «О вручении судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам», является то, что Уэльс не является «страной» для целей международного частного права, так как его правовая система является правовой системой Англии, что было подтверждено Правительственным актом Уэльса 1998 года, отрицающим право Уэльса принимать собственное законодательство. В то же время Шотландия, не имевшая с 1707 года собственного законодательного органа, восстановленного в 1998 году, тем не менее всегда являлась и является «страной» для целей международного частного права, так же как и Северная Ирландия не перестала быть «страной» для целей международного частного права после приостановки деятельности своего законодательного органа в 1972 году.
Таким образом, для целей международного частного права понятие Англия включает Уэльс, понятие Великобритания включает Англию и Шотландию, а понятие Соединенное Королевство включает Англию, Шотландию и Северную Ирландию№10. 10 Morris J. H. C. The Conflict of laws Sixth Edition by McClean David and Beevers Kisch. London, Sweet&Maxwell Ltd.2005. P. 5.
Для Российской Федерации, являющейся в силу пункта 1 статьи 1 Конституции РФ демократическим федеративным правовым государством с республиканской формой правления, действует другое правило. В связи с тем, что международное частное право включено в состав третьей части Гражданского кодекса РФ, а гражданское законодательство отнесено пунктом О статьи 71 Конституции РФ к ведению Российской Федерации, то есть субъекты Федерации не имеют права принимать нормативные акты гражданского права, для целей международного частного права Российская Федерация является единой «страной».
Это отличие становится особенно важным в связи с тем, что некоторые международные конвенции, среди прочих и обсуждаемая Гаагская конвенция 1965 года «О вручении судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам», предусматривают возможность назначения центрального органа для получения и исполнения запросов из других стран, а также и иных уполномоченных органов для целей, определенных Конвенцией.
Для девяти часовых поясов России назначен11 только центральный орган: Министерство юстиции Российской Федерации (ул. Воронцово поле, 4а, г. Москва, 109830, ГСП, Ж-28, Российская Федерация. Телефон: (7495) 200-15-79, (7495) 209-61-79). Дополнительные органы, право назначить которые и определять их компетенцию предусмотрено статьей 18 Конвенции, Российской Федерацией не назначены. 11 Указ Президента РФ от 24.08.04 № 1101 «О центральном органе Российской Федерации по Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам» (Российская газета,27.08.04, № 185, Собрание законодательства РФ, 2004, № 35, ст. 3608. КонсультантПлюс:Версия Проф, б/ н — 48979).
Для Соединенного Королевства назначен центральный орган — Первый секретарь Министерства иностранных дел, который может принимать любые запросы. Кроме того, назначены дополнительные полномочные органы для Англии и Уэльса (представитель Верховного Суда), для Шотландии (Исполнительный отдел Министерства юстиции), для Северной Ирландии (представитель Суда Королевской скамьи и апелляционных судов). Дополнительно назначены компетентные органы для всех островных территорий (Гернси, Остров Мэн, Джерси и т. д. — всего 20 уполномоченных органов для 21 территории). Все запросы о вручении судебных и внесудебных документов могут направляться в 24 уполномоченных органа Соединенного Королевства. В отличие от Соединенного Королевства Соединенные Штаты Америки назначили только центральный орган, однако провели федеральный конкурс и отдали всю процедуру в руки частной компании Process Forwarding International (910 5th Avenue, Seattle, Washington, 98104 USA, telephone: (206) 521-2979; fax: (206) 224-3410; e-mail: info@hagueservice.net; web-site: http://www.hagueservice.net), которая единственная имеет право действовать от имени США для достижения целей Конвенции. На 2006—2007 годы установлена такса — 95 долларов США — за каждый запрос, причем отмечается, что неоплаченные запросы подлежат возврату без рассмотрения.
Власти Соединенного Королевства воспользовались также подпунктами b\ и c\ статьи 10 Конвенции, заявив, что все запросы, направляемые по официальным каналам, будут приниматься только от официальных судебных, консульских и дипломатических представителей.
Относительно языка, на котором могут быть приняты запросы, Соединенное Королевство также воспользовалось третьим параграфом статьи 5 Конвенции, позволяющим ему установить, что документы будут приниматься только в двух экземплярах с условием исполнения запроса на английском языке или с переводом на английский язык.
Таким образом, установленное законодательством России12 право нотариусов, адвокатов, органов власти, прокуратуры, ЗАГСов и органов опеки и попечительства обращаться с запросами о вручении судебных и внесудебных документов наталкивается на невозможность принятия таких запросов компетентными органами Соединенного Королевства в силу заявления, сделанного Соединенным Королевством при подписании Конвенции, что подтверждает позицию профессора Л. Н. Галенской о том, что взаимность не является общим принципом международного права, а относится к дискреции субъекта международного права. 12 Заявления от имени РФ по Конвенции и официальный перевод на русский язык опубликованы в марте 2005 года в Бюллетене международных договоров № 3.
§ Порядок направления судебных документов в нормах АПК РФ и правилах Гаагской конвенции
Отдельный вопрос вызывает порядок исполнения истцом обязанностей, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее — АПК РФ) при подаче иска в арбитражные суды Российской Федерации. Так, пункт 3 статьи 125 АПК РФ обязывает истца направить другим лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и прилагаемых к нему документов, которые у них отсутствуют, заказным письмом с уведомлением о вручении. Дополнительно пункт 1 статьи 126 АПК РФ обязывает истца приложить к исковому заявлению, направляемому в суд, уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление другим лицам, участвующим в деле, копий искового заявления и приложенных к нему документов, которые у других лиц, участвующих в деле, отсутствуют.
АПК РФ не содержит легального определения понятий «судебные документы» и «внесудебные документы». С одной стороны, данные документы не могут рассматриваться как судебные за исключением прямо упомянутых в статье 125 АПК РФ извещений, так как при отсутствии легального определения данного понятия таковыми они могут стать только после приобщения документов к материалам предварительно возбужденного арбитражного дела.
С другой стороны, все перечисленные документы относятся к судебным в силу прямого указания закона (статьи 125, 126 АПК РФ). В случае если документы, перечисленные в статьях 125, 126 АПК РФ, суд признает судебными, а решение по этому вопросу суду принять необходимо для целей применения Конвенции как действующего международного договора РФ, то их направление ответчику должно проходить по правилам Гаагской конвенции 1965 года «О вручении судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам», так как Конвенция установила иной порядок направления документов через официальные каналы, нежели порядок, предусмотренный статьями 125—126 АПК РФ.
В связи с тем, что пункт 2 статьи 253 АПК РФ говорит только о направлении извещения о судебном разбирательстве иностранному ответчику, находящемуся вне территории России, путем направления поручения в учреждение юстиции запрашиваемого государства, арбитражный суд при приеме искового заявления должен оценить доказательство направления копии искового заявления ответчику, которое истец обязан приложить к исковому заявлению.
В связи с конвенционным, а значит, международно-правовым и обязательным для учета судами Российской Федерации ограничением субъектного состава лиц, от которого уполномоченные органы Соединенного Королевства имеют право принимать запросы о вручении судебных и внесудебных документов ответчикам, находящимся на территории Соединенного Королевства, ни сам истец, ни его представитель, ни приглашенный адвокат не смогут в силу отсутствия специальной правоспособности выполнить требования Конвенции, установившей иные правила по сравнению с законом РФ, так как не являются представителями ни суда, ни консульской службы, ни дипломатической службы, единственно допущенных Соединенным Королевством для производства данных действий для целей Конвенции.
Любой документ, представленный российским или любым другим истцом в арбитражный суд РФ в доказательство направления иска ответчику, находящемуся в Соединенном Королевстве, и его уведомления, кроме судебного, консульского или дипломатического, не будет соответствовать требованиям Конвенции в части заявлений, сделанных Соединенным Королевством при ратификации Конвенции на основании разрешения, установленного ею же самой, может быть справедливо оспорен ответчиком как недолжное уведомление на нужной стадии процесса, что неминуемо поставит под угрозу невозможность исполнения решения российского арбитражного суда по основанию неуведомления (недолжного уведомления) ответчика об иске.
Кроме того, недолжное уведомление даст возможность ответчику самому начать дело в Соединенном Королевстве, чтобы получить разбирательство в своем суде и устранить российский суд по основанию наличия параллельного судебного разбирательства по тому же делу в ином суде, начатого ранее, нежели начато дело в российском суде, то есть по основанию lis pendens.
Данная коллизия интересна еще и тем, что ставит в очередной раз вопрос о единстве как материального и процессуального права, так и публичного и частного права в части действия общих принципов права (принцип права на обращение в суд за защитой) при невозможности защиты или даже использования существующего права. Ведь по общему правилу суд не может отказать в защите права, ссылаясь на отсутствие закона, и должен применять аналогию закона или права. Вопрос о возможности применения аналогии права в публичном праве, к которому относится арбитражный процесс, традиционно имеющий отрицательный ответ, прямо и не урегулирован в АПК РФ, так как по смыслу пункта 6 статьи 13 АПК РФ речь идет скорее о нормативных актах, регулирующих материально-правовые отношения, однако данная тема при всей ее важности выходит за предметные и объемные рамки данной статьи.
Интересна тенденция в практике Европейского (Люксембургского) Суда Справедливости ЕС, которая идет вразрез с правилом автономии воли сторон, предусматривающим право сторон выбрать суд, который будет полномочен рассматривать спор. Так, в делах, рассмотренных этим судом13в 2003 (Gasser case), 2004 (Turner case) и 2005 (Owusu case) годах, Суд принял ссылку недобросовестной стороны на право первого суда рассмотреть дело по существу, несмотря на наличие соглашения о выборе суда на случай спора. Суд, таким образом, дал сильный крен в сторону поддержки цивилистической доктрины lis pendens в ущерб доктрине forum non conveniens по простому основанию отсутствия данной доктрины в праве большинства стран ЕС, а также с целью упростить судебное производство, интерпретировав таким образом положения статей 17 и 21 Брюссельской конвенции по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров от 27 сентября 1968 г.14, а также соответствующих положений Брюссельского регламента 44\2002\EC от 22.12.2000 (Брюссельский регламент № 1) о подсудности, признании и приведении в исполнение решения государственных судов по гражданским и торговым делам, заменившего Брюссельскую конвенцию в 2002 году. 13 Brand A. Ronald Balancing sovereignty and Party Autonomy in Private International Law: Regression of the European Court of Justice. University of Pittsburgh School of Law Working Paper series #25, 2005. http://bepress.com/pittlwps/papers/art25. 14 КонсультантПлюс:МеждународноеПраво, б/н — 4862.
На наш взгляд, неразрешенные противоречия в порядке применения Гаагской конвенции 1965 года «О вручении судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам» в России вкупе с опасной тенденцией Европейского Суда Справедливости (подтвержденной принятым в апреле 2005 года решением Лондонского коммерческого суда15), являющегося важнейшей инстанцией в выработке единой процессуальной практики государственных судов ЕС, могут нанести большой вред российским истцам, предпринимающим исковые действия против ответчиков в ЕС и особенно в Соединенном Королевстве. Например, в деле J. P. Morgan v. Ptimacom (2005 г.) Лондонский коммерческий суд, признавая, что нарушение юрисдикционного соглашения неминуемо приводит к потерям добросовестной стороны и играет на руку недобросовестной стороне в части затягивания процесса принятия справедливого решения по спору, все же счел себя связанным практикой Европейского Суда Справедливости по вышеперечисленным решениям и вынес решение фактически против добросовестной стороны по договору. 15 Brand A. Ronald Balancing sovereignty and Party Autonomy in Private International Law: Regression of the European Court of Justice. University of Pittsburgh School of Law Working Paper series #25, 2005. http://bepress.com/pittlwps/papers/art25. P. 25—26.
Для исправления создавшегося положения может быть предложен выход в виде дополнения статьи 253 АПК РФ пунктом 4 следующего содержания: «При наличии оснований невозможности должного направления искового заявления с приложением всех материалов истцом ответчику, находящемуся вне территории Российской Федерации в порядке, предусмотренном международным договором Российской Федерации, истец представляет полный комплект документов, предусмотренных статьей 125 АПК РФ, в арбитражный суд для направления их ответчику в порядке, предусмотренном международным договором Российской Федерации через арбитражный суд Российской Федерации».
Кроме того, в связи с принятием 30 июня 2005 г. в рамках Гаагской конференции международного частного права на дипломатической конференции Гаагской конвенции «О соглашениях об исключительной подсудности» возникла надежда, что вопрос о недобросовестных действиях сторон, нарушающих соглашения о выборе суда для разрешения споров, может быть снят через вступление в силу данной Конвенции.
До внесения изменений в российское арбитражное процессуальное законодательство или изменения соответствующих конвенционных условий осуществления права на иск в международно-правовом поле российские истцы в связи с их внешнеэкономической деятельностью могут опираться на пункт 7 статьи 6 Положения о Министерстве иностранных дел Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 11.07.04 № 865 (с изменениями от 19.10.05)16, в соответствии с которым Министерство иностранных дел РФ «осуществляет дипломатическими и международно-правовыми средствами поддержку российских участников внешнеэкономической деятельности, защиту их законных интересов за рубежом». 16 Собрание законодательства РФ, 2004, № 28, ст. 2880. КонсультантПлюс:Версия Проф, б/н — 56194.
По сути своей такие действия будут эквивалентны возврату к использованию Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса от 1 марта 1954 г17, действующей для России как правопреемницы СССР, несмотря на то что сама Конвенция 1965 года «О вручении судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам» призвана заменить главу первую Конвенции по вопросам гражданского процесса от 1 марта 1954 г. 17 Вестник ВАС РФ, 1996, № 12. С. 104—112. КонсультантПлюс:МеждународноеПраво, б/н — 15358.
Кроме того, в связи с принятием заявления МИД РФ об установлении перечня органов, компетентных согласно законодательству Российской Федерации обращаться с запросом о правовой помощи в соответствии со статьей 3 Конвенции, адвокаты получили право направлять внесудебные документы в рамках Гаагской конвенции 1965 года «О вручении судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам», что также может быть использовано для «парашютного» дублирования доставки документов и обеспечения доказательств добросовестности стороны в процессе.
Взаключение хотелось бы отметить, что Гаагская конвенция 1965 года «О вручении судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам» является востребованной не только в арбитражном судопроизводстве, но и в судах общей юрисдикции, и во внеюрисдикционной работе адвокатов по защите прав и обеспечению интересов российских истцов по алиментным обязательствам к иностранным ответчикам.
Так, например, словацкие суды требуют, чтобы российские истцы по алиментным обязательствам даже при наличии судебного решения о взыскании алиментов, принятого по месту нахождения ответчика за границей, направляли бы в словацкий суд ходатайства о принудительном исполнении.
На наш взгляд, направление таких документов через российские суды невозможно, так как в российском суде нет дела об алиментных отношениях или оно никак не связано с рассмотрением аналогичного дела за границей. Данное действие, однако, вполне вписывается в компетенцию адвоката, получившего теперь соответствующие полномочия от российского государства.
Американский опыт по выбору уполномоченной организации, ответственной за доставку документов по всей юрисдикционной территории на коммерческой основе, на наш взгляд, также может быть использован в России с привлечением к решению этой проблемы российского почтового ведомства, имеющего представительства на всей территории страны.
