Новеллы законодательства в области государственного регулирования

Ячменёв Георгий Григорьевич Председатель Арбитражного суда Забайкальского края, кандидат юридических наук, заслуженный юрист Забайкальского края

С момента принятия Федерального закона от 22.11.95 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее — Закон № 171-ФЗ) в него были внесены многочисленные изменения¹, некоторыми из которых данный закон, по сути, излагался в новой редакции.¹Исходя из сведений СПС «КонсультантПлюс», только за период с 7 января 1999 года по 28 декабря 2017 года было принято 36 федеральных законов, вносящих изменения в Закон № 171-ФЗ.

Федеральным законом от 03.07.16 № 261-ФЗ, отдельные положения которого вводились в действие поэтапно (в полной мере они вступили в силу с 1 июля 2017 года), Федеральными законами от 29.07.17 № 278-ФЗ и от 28.12.17 № 433-ФЗ внесены очередные весьма масштабные изменения и дополнения, так или иначе затрагивающие все ключевые вопросы государственного регулирования производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Кроме того, Федеральным законом от 29.07.17 № 265-ФЗ в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) внесены изменения в части (как следует из наименования закона) усиления административной ответственности за незаконную продажу алкогольной продукции.

В настоящей статье проанализированы положения названных федеральных законов, относящиеся к государственному регулированию розничной продажи алкогольной продукции (включая административную ответственность за нарушение правил осуществления такой деятельности). При этом предметом статьи не является рассмотрение вопросов, связанных с особенностями правового регулирования розничной продажи алкогольной продукции при осуществлении воздушных, водных и железнодорожных перевозок пассажиров, в том числе в вагонах-барах, вагонах-ресторанах и вагонах-буфетах, а также в магазинах беспошлинной торговли, гостиницах и при оказании услуг общественного питания в условиях выездного обслуживания.

По нашему мнению, одним из самых существенных нововведений является разделение законодателем розничной продажи алкогольной продукции на отдельные виды деятельности: собственно розничную продажу алкогольной продукции и розничную продажу такой продукции при оказании услуг общественного питания.

Как и прежде, на основании пункта 2 статьи 18 Закона № 171-ФЗ осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции подлежит лицензированию, однако теперь пунктом 4 этой статьи предусмотрено, что лицензии выдаются отдельно на розничную продажу алкогольной продукции и розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

Можно предположить, что одним из мотивов подобного нововведения послужило выявление на практике многочисленных схем обхода установленных Законом № 171-ФЗ запретов и ограничений розничной продажи алкогольной продукции именно под видом осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания. Это было обусловлено тем, что в соответствии с пунктами 6 и 9 статьи 16 Закона № 171-ФЗ в отношении розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания не действовали (и не действуют в настоящее время) некоторые ограничения и запреты, в том числе запрет на продажу алкогольной продукции в период с 23 часов до 8 часов по местному времени, а также отсутствует обязанность по представлению в единую государственную автоматизированную информационную систему (далее — ЕГАИС) сведений об объеме розничной продажи алкогольной продукции (подпункт 2 пункта 2.1 статьи 8 Закона № 171-ФЗ).

В частности, наиболее распространенным нарушением являлась розничная продажа алкогольной продукции в ночное время в магазинах, которые в заявлениях о выдаче лицензии позиционировались как кафе, закусочные и иные объекты общественного питания, и, соответственно, лицензии выдавались на осуществление деятельности в объектах общественного питания, таковыми, по сути, не являвшихся (см., например, постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.06.15 по делу № А78-204/2015 и от 31.08.17 по делу № А78-2052/2017).

Следует отметить, что деление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции на два вида — для потребления не на месте покупки и для потребления на месте покупки — предусматривалось и дореволюционным законодательством. Например, в соответствии с Сенатским указом с писанием высочайше утвержденного положения Кабинета министров «О праве откупщиков на выставку водок и продажу их ведерных и штофных лавочек питей на вынос» от 31 октября 1828 года все заведения, в которых была разрешена продажа алкогольных напитков, подразделялись следующим образом: трактирные заведения (гостиницы, ресторации, кофейные дома, трактиры, харчевни) и места для продажи напитков (погреба, магазины с правом погреба и лавки)².²Подробнее см.: Пронина Н. В. Хроники государственной питейной политики в России (XVII — первая половина XIX вв.). Нижний Новгород: ДЕКОМ, 2017. С. 120–126.

В настоящее время согласно пункту 4 статьи 18 Закона № 171-ФЗ лицензия на розничную продажу алкогольной продукции предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, а также хранение закупленной алкогольной продукции и ее реализацию по договору розничной купли-продажи.

В свою очередь, лицензия на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, хранение (в том числе во вскрытой потребительской таре (упаковке)), использование в соответствии с подпунктом 15 статьи 2 Закона № 171-ФЗ для изготовления алкогольных напитков, кулинарных блюд, спиртосодержащей пищевой продукции и иной пищевой продукции, отпуск алкогольной продукции потребителю во вскрытой потребительской таре или в розлив, осуществляемые при оказании услуг общественного питания.

Согласно пункту 3.1 ГОСТ 30389-2013 «Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Предприятия общественного питания. Классификация и общие требования», введенного в действие с 1 января 2016 года (далее — ГОСТ 30389-2013), и пункту 3 ГОСТ 31985-2013 «Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Термины и определения», введенного в действие с 1 января 2015 года (далее — ГОСТ 31985-2013), под предприятием общественного питания понимается имущественный комплекс, используемый юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем для оказания услуг общественного питания, в том числе изготовления продукции общественного питания, создания условий для потребления и реализации продукции общественного питания и покупных товаров как на месте изготовления, так и вне его по заказам, а также для оказания разнообразных дополнительных услуг, в том числе по организации досуга потребителей.

ГОСТ 30389-2013 и ГОСТ 31985-2013 выделяют следующие виды (типы) предприятий (объектов) общественного питания³: рестораны, кафе, бары, буфеты, кафетерии, столовые, закусочные, кофейни и предприятия быстрого обслуживания, допуская возможность реализации алкогольных напитков в ресторанах, кафе, барах, буфетах, кофейнях и закусочных.³Под типом предприятия (объекта) общественного питания понимается вид предприятия (объекта) с характерными условиями обслуживания, ассортиментом реализуемой продукции общественного питания и технической оснащенностью (пункт 3.11 ГОСТ 30389-2013).

Однако пунктом 4 статьи 16 Закона № 171-ФЗ предусмотрено, что розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется только в объектах организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей. При этом организации на основании лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания вправе осуществлять данный лицензируемый вид деятельности в таких объектах общественного питания, как рестораны, бары, кафе, буфеты.

Таким образом, законом розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания допускается только в ресторанах, барах, кафе и буфетах. Интересно отметить, что в соответствии со статьей 16 Закона № 171-ФЗ (в редакции Федерального закона от 03.07.16 № 261-ФЗ, действовавшей в период с 31 марта по 30 июля 2017 года включительно) розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания допускалась в ресторанах, барах, кафе, столовых и закусочных, но не разрешалась в буфетах.

Осуществление такого вида деятельности в иных объектах общественного питания с 31 июля 2017 года законом не предусмотрено, на что обращено внимание в пункте 5 письма Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка (Росалкогольрегулирование) от 06.10.17 № 19182/03-04 «О направлении ответов на часто задаваемые вопросы».

На практике это означает, что, например, в кофейнях теперь не допускается продажа напитков с добавлением алкогольной продукции (кофе с коньяком или ликером, ирландский кофе (с добавлением виски), глинтвейна и т. д.), поскольку действия по изготовлению алкогольной продукции путем ее смешения с иной пищевой продукцией хотя и не признаются производством алкогольной продукции (пункт 15 статьи 2 Закона № 171-ФЗ), но для использования алкогольной продукции для изготовления алкогольных напитков и иной пищевой продукции необходимо наличие лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, которая не может быть выдана на такой объект общественного питания, как кофейня.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что на основании статьи 7 Федерального закона от 29.07.17 № 278-ФЗ в закусочных, столовых и иных объектах общественного питания (в том числе и кофейнях) допускается розничная продажа алкогольной продукции до истечения срока действия лицензий, выданных до 31 июля 2017 года.

Рестораном является предприятие (объект) питания, предоставляющее потребителю услуги по организации питания и досуга или без досуга, с широким ассортиментом блюд сложного изготовления, включая фирменные блюда и изделия, алкогольных, прохладительных, горячих и других видов напитков, кондитерских и хлебобулочных изделий, покупных товаров (пункт 3.2 ГОСТ 30389-2013, пункт 25 ГОСТ 31985-2013).

Под кафе понимается предприятие (объект) питания, предоставляющее потребителю услуги по организации питания и досуга или без досуга, с предоставлением ограниченного, по сравнению с рестораном, ассортимента продукции и услуг, реализующее фирменные блюда, кондитерские и хлебобулочные изделия, алкогольные и безалкогольные напитки, покупные товары (пункт 3.3 ГОСТ 30389-2013, пункт 26 ГОСТ 31985-2013).

Бар представляет собой предприятие (объект) питания, оборудованное барной стойкой и реализующее, в зависимости от специализации, алкогольные и (или) безалкогольные напитки, горячие и прохладительные напитки, блюда, холодные и горячие закуски в ограниченном ассортименте, покупные товары (пункт 3.4 ГОСТ 30389-2013, пункт 27 ГОСТ 31985-2013).

Наконец, буфет — это предприятие (объект) общественного питания, реализующее с потреблением на месте ограниченный ассортимент продукции общественного питания из полуфабрикатов высокой степени готовности, в том числе холодные и горячие блюда, закуски, мучные кулинарные, хлебобулочные и кондитерские изделия, алкогольные и безалкогольные напитки, покупные товары (пункт 3.6 ГОСТ 30389-2013, пункт 31 ГОСТ 31985-2013).

В таблице Б.1 ГОСТ 30389-2013 приведены минимальные требования к предприятиям общественного питания различных типов и классов, в том числе ресторанам, кафе, барам и буфетам, в частности требования к помещениям для потребителей (наличие входной зоны (вестибюля, холла, аванзала), гардероба, зала обслуживания, туалетных комнат).

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что ГОСТ 30389-2013 применительно к буфетам не устанавливает требование о наличии зала обслуживания, однако в силу пункта 4 статьи 16 Закона № 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется только в объектах организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей.

Под залом обслуживания понимается специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для реализации и организации потребления продукции общественного питания и покупных товаров с организацией досуга или без него (пункт 16 ГОСТ 31985-2013).

Пунктом 10 статьи 16 Закона № 171-ФЗ предусмотрено, что организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции в городских и (или) сельских населенных пунктах (за исключением алкогольной продукции с содержанием этилового спирта не более 16,5 процента объема готовой продукции), при оказании услуг общественного питания должны иметь для таких целей в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, срок которой определен договором и составляет один год и более, стационарные объекты общественного питания по каждому месту осуществления указанной деятельности.

В свою очередь, согласно пункту 3.2-2 статьи 19 Закона № 171-ФЗ для получения лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания заявитель среди прочих документов должен представить в лицензирующий орган документы, подтверждающие наличие у него стационарного объекта общественного питания в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, срок которой определен договором и составляет один год и более, а также копию уведомления о начале предоставления услуг общественного питания.

Следовательно, для получения лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания (в том числе и в буфете) организация должна располагать помещением, имеющим зал обслуживания посетителей.

Пунктом 5 статьи 16 Закона № 171-ФЗ предусмотрено, что в объектах общественного питания не допускается розничная продажа алкогольной продукции, за исключением розничной продажи такой продукции, связанной с оказанием услуг общественного питания.

В пункте 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ (в редакции Федерального закона от 29.07.17 № 278-ФЗ) также установлен запрет на розничную продажу алкогольной продукции в случае осуществления розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания по одному месту осуществления лицензируемой деятельности, если иное не установлено названным федеральным законом.

Данным нормам корреспондируют положения пункта 4 статьи 16 Закона № 171-ФЗ, в соответствии с которым розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется при условии вскрытия лицом, непосредственно осуществляющим отпуск алкогольной продукции (продавцом), потребительской тары (упаковки), а также положения пункта 7 той же статьи о том, что потребление (распитие) алкогольной продукции, приобретенной в объекте общественного питания, допускается только в данном объекте.

С учетом приведенных требований статей 16 и 26 Закона № 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания без вскрытия потребительской тары (упаковки) и (или) на вынос⁴является нарушением правил розничной продажи алкогольной продукции и влечет привлечение к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ.⁴Под выносом алкогольной продукции в региональном законодательстве обычно понимается перемещение алкогольной продукции за пределы помещения для обслуживания потребителей на предприятии общественного питания.

Кроме того, согласно подпункту 21 пункта 3.1 статьи 20 Закона № 171-ФЗ (в редакции Федерального закона от 28.12.17 № 433-ФЗ) розничная продажа алкогольной продукции при осуществлении розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания по одному месту осуществления лицензируемой деятельности является основанием для аннулирования лицензии в судебном порядке.

Завершая рассмотрение вопросов, связанных с регулированием розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, следует отметить, что согласно пункту 9 статьи 16 Закона № 171-ФЗ применительно к такому виду деятельности органы государственной власти субъектов Российской Федерации не вправе устанавливать дополнительные ограничения времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции, а также требования к минимальному размеру оплаченного уставного капитала (уставного фонда).

Ряд субъектов Российской Федерации достаточно оперативно отреагировали на подобные изменения федерального законодательства.

В частности, Законом Архангельской области от 07.11.17 № 565-38-ОЗ «О внесении изменений в отдельные областные законы в сфере производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» из компетенции Правительства Архангельской области исключено полномочие устанавливать дополнительные ограничения врем ени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

Законом Тверской области от 07.11.17 № 71-ЗО признана утратившей силу статья 2 Закона Тверской области от 06.11.15 № 95-ЗО «Об установлении дополнительных ограничений времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции на территории Тверской области», которой были установлены дополнительные запреты и ограничения розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

В качестве еще одного примера оперативного реагирования региональных властей можно назвать постановление Администрации Псковской области от 13.09.17 № 374 «О внесении изменений в постановление Администрации области от 28 января 2015 года № 29 „О дополнительных ограничениях розничной продажи алкогольной продукции на территории Псковской области“».

Однако в большинстве субъектов Российской Федерации дополнительные ограничения в отношении розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания сохраняются и после 31 июля 2017 года.

Например, в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона Забайкальского края от 26.12.11 № 616-ЗЗК «Об отдельных вопросах реализации Федерального закона „О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции“ на территории Забайкальского края» (в редакции Закона Забайкальского края от 18.07.17 № 1492-ЗЗК) не допускается розничная продажа алкогольной продукции, осуществляемая организациями, и розничная продажа пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемая индивидуальными предпринимателями, при оказании этими организациями и индивидуальными предпринимателями услуг общественного питания, в случае если не соблюдены следующие условия:

— наличие на предприятии общественного питания производства, реализации и организации потребления продукции общественного питания;

— наличие в помещении для обслуживания потребителей на предприятии общественного питания не менее 8 столов и не менее 32 посадочных мест, оборудованных для обслуживания потребителей.

Схожие требования к объектам общественного питания (ресторанам и кафе) установлены в Калужской области — в залах обслуживания должно быть не менее 6 столов и 24 мест для обслуживания потребителей с потреблением на месте (пункт 1 статьи 2.2 Закона Калужской области от 06.04.06 № 182-ОЗ «О регулировании отдельных правоотношений в сфере оборота алкогольной продукции на территории Калужской области»).

В Хабаровском крае стационарные объекты общественного питания, расположенные в многоквартирных домах, пристроенных, встроенных, встроенно-пристроенных помещениях к многоквартирным домам, должны иметь залы обслуживания посетителей площадью не менее 36 квадратных метров в городских поселениях и 24 квадратных метров в сельских поселениях (статья 5 Закона Хабаровского края от 25.11.15 № 143 «Об ограничениях розничной продажи алкогольной продукции в Хабаровском крае»).

В Вологодской области розничная продажа алкогольной продукции в период с 23 часов до 8 часов следующего дня допускается не во всех организациях общественного питания, а только в ресторанах (пункт 1 статьи 2 Закона Вологодской области от 14.10.14 № 3437-ОЗ «Об установлении ограничений в сфере розничной продажи алкогольной продукции и безалкогольных тонизирующих напитков»).

Исключительно в ресторанах разрешена розничная продажа алкогольной продукции в период с 20 часов до 14 часов по местному времени и в Республике Саха (Якутия) (статья 1 Закона Республики Саха (Якутия) от 05.12.13 № 1248-З № 51-V «Об установлении дополнительных ограничений времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции в Республике Саха (Якутия)»).

В Калужской области и Новгородской области, помимо ресторанов, розничная продажа алкогольной продукции в ночное время разрешена в кафе (пункт 1 статьи 2.2 Закона Калужской области от 06.04.06 № 182-ОЗ «О регулировании отдельных правоотношений в сфере оборота алкогольной продукции на территории Калужской области», пункт 1.5 постановления Правительства Новгородской области от 24.06.13 № 36 «Об установлении дополнительных ограничений розничной продажи алкогольной продукции»).

На основании подпункта 1 пункта 2 статьи 6 Закона Ненецкого автономного округа от 15.06.06 № 731-ОЗ «Об упорядочении оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Ненецкого автономного округа и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» при оказании организациями услуг общественного питания розничная продажа алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 16,5 процента объема готовой продукции не допускается с 24 часов до 11 часов следующего дня, то есть в данном субъекте Российской Федерации розничная продажа «крепкой» алкогольной продукции в ночное время не разрешена даже в ресторанах и кафе.

Таким образом, в упомянутых субъектах Российской Федерации и после 31 июля 2017 года сохраняются дополнительные запреты и ограничения розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

Вместе с тем арбитражным судам при разрешении после 31 июля 2017 года споров, связанных с подобного рода дополнительными ограничениями (в том числе по делам о привлечении к административной ответственности или об оспаривании решений об отказе в выдаче / продлении лицензий), на основании части 2 статьи 13 Арбит ражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом ее толкования, приведенного в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации (далее — КС РФ) от 06.12.17 № 37-П, необходимо применять положения пункта 9 статьи 16 Закона № 171-ФЗ и, напротив, отказывать в применении соответствующих региональных нормативных правовых актов (независимо от того, что после 31 июля 2017 года в них не внесены изменения или они не признаны недействующими судебными актами судов общей юрисдикции).

Организации, имеющие лицензии на розничную продажу алкогольной продукции и являющиеся плательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, до 1 июля 2018 года не могут быть привлечены к административной ответственности по части 1 статьи 14.17 КоАП РФ за отсутствие контрольно-кассовой техники.

Пунктом 6 статьи 16 Закона № 171-ФЗ (в редакции, действовавшей до 31 марта 2017 года) было предусмотрено, что организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции (за исключением пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) в городских поселениях, должны иметь для таких целей в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, срок которой определен договором и составляет один год и более, стационарные торговые объекты и складские помещения общей площадью не менее 50 квадратных метров, а также контрольно-кассовую технику.

Организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции (за исключением пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) в сельских поселениях, должны иметь для таких целей в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, срок которой определен договором и составляет один год и более, стационарные торговые объекты и складские помещения общей площадью не менее 25 квадратных метров, а также контрольно-кассовую технику, если иное не установлено федеральным законом.

«Иное» было установлено пунктом 2.1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее — Закон № 54-ФЗ), в соответствии с которым организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)).

Таким образом, из взаимосвязанных положений пункта 6 статьи 16 Закона № 171-ФЗ и пункта 2.1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ следовало, что до 31 марта 2017 года организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции в сельских поселениях и являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, могли не применять контрольно-кассовую технику при осуществлении денежных расчетов с населением.

Следует отметить, что подобное правило не применялось к организациям, осуществляющим розничную продажу алкогольной продукции в городских поселениях, — вне зависимости от применяемого режима налогообложени я они обязаны были применять контрольно-кассовую технику (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 11.07.14 № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции“» (далее — постановление Пленума ВАС РФ № 47)).

Однако в соответствии с пунктом 10 статьи 16 Закона № 171-ФЗ (в редакции Федерального закона от 03.07.16 № 261-ФЗ, действовавшей в период с 31 марта по 30 июля 2017 года включительно) розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляются с применением контрольно-кассовой техники.

Приведенной нормой для организаций, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции в сельских поселениях, каких-либо исключений предусмотрено не было, в связи с чем с 31 марта 2017 года такие организации обязаны были применять контрольно-кассовую технику.

Невыполнение подобного требов ания, относящегося к лицензионным (неоснащение торгового объекта контрольно-кассовой техникой), служило основанием для привлечения организаций к административной ответственности по части 1 статьи 14.17 КоАП РФ (решение Арбитражного суда Забайкальского края от 24.07.17 по делу № А78-9365/2017).

Федеральным законом от 29.07.17 № 278-ФЗ статья 16 Закона № 171-ФЗ изложена в новой редакции.

В силу пункта 10 статьи 16 Закона № 171-ФЗ (в редакции Федерального закона от 29.07.17 № 278-ФЗ, действующей с 31 июля 2017 года) розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляются с применением контрольно-кассовой техники в соответствии с законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

Согласно части 1 статьи 1.2 Закона № 54-ФЗ (в редакции Федерального закона от 03.07.16 № 290-ФЗ) контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных названным федеральным законом.

Вместе с тем частью 7 статьи 7 Федерального закона от 03.07.16 № 290-ФЗ предусмотрено, что организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) в порядке, установленном Законом № 54-ФЗ (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Федерального закона от 03.07.16 № 290-ФЗ), до 1 июля 2018 года.

Кроме того, согласно части 9 статьи 7 Федерального закона от 03.07.16 № 290-ФЗ в случае, если организации в соответствии с Законом № 54-ФЗ (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Федерального закона от 03.07.16 № 290-ФЗ) вправе не применять контрольно-кассовую технику, такое право сохраняется за ними до 1 июля 2018 года.

Как уже отмечалось выше, на основании пункта 2.1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Федерального закона от 03.07.16 № 290-ФЗ) организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Таким образом, из взаимосвязанных положений пункта 10 статьи 16 Закона № 171-ФЗ (в редакции Федерального закона от 29.07.17 № 278-ФЗ), частей 7 и 9 статьи 7 Федерального закона от 03.07.16 № 290-ФЗ следует, что организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции (как в городских, так и в сельских поселениях) и являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, до 1 июля 2018 года могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя соответствующего документа.

Данный вывод подтверждается и официальной позицией Федеральной налоговой службы (письмо от 21.08.17 № СА-4-20/16409@).

В определениях КС РФ от 08.12.15 № 2735-О и от 27.09.16 № 2017-О указано, что изменение (пересмотр) правил, несоблюдение которых образует объективную сторону административных правонарушений, предусмотренных бланкетными диспозициями законодательства об административных правонарушениях, не может не оказывать влияния и на оценку противоправности соответствующего деяния, а потому положения части 2 статьи 1.7 КоАП РФ должны подлежать учету при внесении изменений не только в данный Кодекс и принимаемые в соответствии с ним законы субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, но и в законы и иные нормативные правовые акты, устанавливающие правила и нормы, за нарушение которых предусмотрено наступление административной ответственности.

По нашему мнению, с учетом изменившегося правового регулирования с 31 июля 2017 года в отношении организаций, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции в городских поселениях и являющихся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подлежит применению правовая позиция, выраженная в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ № 47.

Именно из этого исходил Четвертый арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела об оспаривании постановления налогового органа о привлечении организации к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ (постановление от 21.12.17 по делу № А78-11537/2017).

Предоставление организациям, осуществляющим розничную продажу алкогольной продукции и являющимся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, права не применять до 1 июля 2018 года контрольно-кассовую технику не освобождает их от обязанности фиксации оборота алкогольной продукции в ЕГАИС, за несоблюдение которой организации могут быть привлечены к административной ответственности по статье 14.19 КоАП РФ.

Пунктом 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ установлен запрет на оборот алкогольной продукции, информация о которой не зафиксирована в ЕГАИС.

На основании пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 29.06.15 № 182-ФЗ с 1 июля 2016 года организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции в городских поселениях, а с 1 июля 2017 года — и в сельских поселениях, обязаны фиксировать и передавать в ЕГАИС информацию об обороте такой продукции.

Согласно пункту 2 статьи 8 Закона № 171-ФЗ оборудование для учета объема оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции должно быть оснащено техническими средствами фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в ЕГАИС.

Абзацем шестнадцатым пункта 2 статьи 8 Закона № 171-ФЗ преду смотрено, что программно-аппаратные средства организаций, использующих оборудование для учета объема оборота (за исключением импорта) маркируемой алкогольной продукции, должны обеспечивать считывание с федеральных специальных марок и (или) акцизных марок сведений о такой продукции, указанных в пункте 3.1 статьи 12 названного федерального закона, а также прием и передачу информации об обороте (за исключением импорта) такой продукции.

В развитие положений статьи 8 Закона № 171-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 09.07.16 № 650 утверждены Требования к техническим средствам фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота алкогольной продукции в единую государственную автоматизированную информационную систему учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (далее — Требования № 650).

Согласно пункту 1 Требований № 650 технические средства фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота алкогольной продукции в ЕГАИС включают в себя: а) программные средства единой информационной системы Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка; б) программно-аппаратные средства организаций, осуществляющих производство и (или) оборот алкогольной продукции.

Программные средства обеспечивают прием, фиксацию и передачу информации об объеме производства и (или) оборота алкогольной продукции, а также хранение указанной информации до даты розничной продажи алкогольной продукции, но не менее 5 лет (пункт 3 Требований № 650).

На основании пункта 11 Требований № 650 комплекс технических устройств, используемых организациями, осуществляющими оборот (за исключением импорта) маркируемой алкогольной продукции, должен обеспечивать считывание сведений об алкогольной продукции, нанесенных на акцизные марки и федеральные специальные марки, а также идентификацию и авторизацию организаций в ЕГАИС.

Пунктом 13 Требований № 650 предусмотрено, что программное обеспечение должно, помимо прочего, осуществлять: прием и передачу информации об объеме оборота алкогольной продукции в ЕГАИС с использованием программных средств в соответствии с заявкой о фиксации информации об организации, об алкогольной продукции каждого вида и наименования, об объеме оборота продукции каждого вида и наименования.

Порядок функционирования ЕГАИС определен Правилами функционирования единой государств енной автоматизированной информационной системы учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.15 № 1459 (далее — Правила ЕГАИС).

Организации, осуществляющие оборот алкогольной продукции (включая розничную ее продажу), являются одними из участников ЕГАИС (пункт 4 Правил ЕГАИС).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 5 Правил ЕГАИС ведение ЕГАИС осуществляется в электронном виде с использованием программных средств этой единой информационной системы и включает в себя внесение информации, указанной в пункте 6 данных Правил, в единую информационную систему и ее обработку.

На основании пункта 16 Правил ЕГАИС организации, использующие оборудование для учета объема розничной продажи маркированной алкогольной продукции, помимо информации, указанной в пункте 7 данных Правил, представляют в единую информационную систему с использованием программно-аппаратных средств информацию, указанную в подпунктах 18, 20, 23–26 и 30 пункта 6 данных Правил.

В свою очередь, подпунктами 23 и 24 пункта 6 Правил ЕГАИС предусмотрено, что в ЕГАИС включаются сведения о продаже каждой единицы алкогольной продукции (дата и время продажи, номер контрольно-кассовой машины, номер смены, номер кассового чека), а также сведения об алкогольной продукции, нанесенные на федеральную специальную марку или акцизную марку, которой маркирована реализованна я алкогольная продукция.

Приказом Росалкогольрегулирования от 06.07.17 № 216 установлено, что факт фиксации в ЕГАИС информации о розничной продаже алкогольной продукции подтверждается следующими сведениями, содержащимися в штриховом коде предоставляемого покупателю документа:

— адрес информационного ресурса в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для проверки сведений о факте фиксации информации о розничной продаже алкогольной продукции в ЕГАИС;

— уникальный идентификационный номер документа в ЕГАИС;

— дата и время продажи алкогольной продукции: число месяца, месяц, год, часы, минуты, часовой пояс (является необязательным реквизитом);

— наименование организации, осуществившей розничную продажу алкогольной продукции, маркированной федеральными специальными или акцизными марками.

Таким образом, предоставление организациям, осуществляющим розничную продажу алкогольной продукции и являющимся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, права не применять до 1 июля 2018 года контрольно-кассовую технику не освобождает их от обязанности фиксации оборота алкогольной продукции в ЕГАИС, в том числе от предусмотренной подпунктом 13 пункта 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ (в редакции Федерального закона от 29.07.17 № 278-ФЗ) обязанности предоставлять покупателю документ с наличием на нем штрихового кода, содержащего сведен ия по перечню, утвержденному приказом Росалкогольрегулирования от 06.07.17 № 216, о факте фиксации информации о розничной продаже алкогольной продукции в ЕГАИС.

Однако за несоблюдение такой обязанности организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции, могут быть привлечены к административной ответственности по статье 14.19 КоАП РФ (в случае нефиксации информации о розничной продаже алкогольной продукции в ЕГАИС и невыдачи по этой причине указанного документа) или части 3 статьи 14.16 КоАП РФ (в случае фиксации информации в ЕГАИС, но невыдачи покупателю документа с наличием на нем штрихового кода, содержащего сведения о факте фиксации информации о розничной продаже алкогольной продукции в ЕГАИС), а не по части 1 статьи 14.17 этого Кодекса.

Необходимо отметить, что Федеральным законом от 29.07.17 № 265-ФЗ статья 14.19 КоАП РФ изложена в новой редакции и прямо устанавливает административную ответственность за нефиксацию информации в ЕГАИС в установленном законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции порядке⁶.⁶В постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.08.17 по делу № А20-3631/2016 новая редакция статьи 14.19 КоАП РФ, действующая с 30 июля 2017 года, применена к правоотношениям, возникшим в 2016 году, что вряд ли можно признать обоснованным.

До 30 июля 2017 года объективную сторону данного административного правонарушения составляло лишь нарушение установленного порядка учета этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции при их производстве или обороте, что, однако, не мешало арбитражным судам квалифицировать действия, связанные с розничной продажей (оборотом) алкогольной продукции без фиксации в ЕГАИС, именно по статье 14.19 КоАП РФ, а не по части 1 статьи 14.17 этого же Кодекса, как это делали административные органы.

В пользу такого толкования свидетельствовали и положения пункта 4 статьи 2 Федерального закона от 29.06.15 № 182-ФЗ, в соответствии с которым до 1 июля 2016 года непередача организациями, осуществляющими производство и оборот пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими закупку пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи в целях последующей розничной продажи такой продукции, информации об объеме производства и оборота такой продукции в ЕГАИС не может рассматриваться как нарушение установленного порядка учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Из приведенной нормы (пусть и носящей временный характер и относящейся к алкогольной продукции, оборот которой не подлежит лицензированию) определенно следует, что непередача информации об объеме производства и оборота алкогольной продукции в ЕГАИС рассматривается законодателем как нарушение именно установленного порядка учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Обоснованность предложенного подхода (применительно к оптовому обороту алкогольной продукции) подтверждена в пункте 18 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВС РФ) 6 декабря 2017 года (далее — Обзор от 06.12.17), из которого следует, что действия организации, осуществившей фиксацию в ЕГАИС сведений об объемах оборота (закупки) алкогольной продукции не в полном объеме, подлежат квалификации по статье 14.19 КоАП РФ, а не по части 1 статьи 14.17 данного Кодекса.

С 30 июля 2017 года действия индивидуальных предпринимателей по розничной продаже алкогольной продукции (за исключением пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) подлежат квалификации по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

На основании пункта 1 статьи 11 и пункта 1 статьи 16 Закона № 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания (за исключением розничной продажи пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) осуществляются только организациями.

Индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи. Индивидуальные предприниматели, признаваемые сельскохозяйственными товаропроизводителями, кроме того, вправе осуществлять розничную продажу произведенных ими вина, игристого вина (шампанского).

Однако на практике нередки случаи, когда индивидуальные предприниматели в нарушение требований Закона № 171-ФЗ осуществляют деятельность по обороту (чаще всего розничную продажу и хранение) иной алкогольной продукции.

В целях пресечения такой незаконной деятельности Федеральным законом от 29.07.17 № 265-ФЗ КоАП РФ дополнен новой статьей 14.17.1, частью 2 которой установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния⁷.⁷Интересно отметить, что в дореволюционной России корчемством признавалась не только продажа алкогольных напитков лицами, не имеющими на это права, но и покупка у таких лиц алкоголя. Подробнее см.: Пронина Н. В. Указ. соч. С. 214.

Введение данной нормы устраняет имевшиеся на протяжении последних лет противоречия в судебно-арбитражной практике, когда большинство арбитражных судов привлекали индивидуальных предпринимателей за розничную продажу алкогольной продукции без лицензии к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, но имелись нередкие примеры квалификации арбитражными судами подобных противоправных действий по статье 14.2 КоАП РФ⁸.⁸Подробнее об этом см.:Ячменёв Г. Г. О некоторых спорных вопросах квалификации административных правонарушений в области оборота алкогольной продукции // Арбитражные споры. 2015. № 4. С. 26–30.

Учитывая, что административная ответственность за рассматриваемое правонарушение может быть применена только в случае, если противоправное действие (незаконная продажа алкогольной продукции) не содержит уголов но наказуемого деяния, при квалификации административного правонарушения по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ необходимо принимать во внимание положения статьи 171.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ), введенной Федеральным законом от 26.07.17 № 203-ФЗ и действующей с 26 августа 2017 года, в соответствии с которой незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, если это деяние совершено неоднократно, влечет уголовную ответственность.

Примечанием 1 к этой статье предусмотрено, что под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции понимается в том числе розничная продажа такой продукции (за исключением пива, напитков, изготавливаемых на основе пива, сидра, пуаре и медовухи) лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Согласно примечанию 2 к данной статье под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, совершенной неоднократно, понимается продажа такой продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию.

В свою очередь, на основании статьи 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Таким образом, ответственность по статье 171.4 УК РФ наступает при условии, если на момент незаконной розничной продажи алкогольной продукции, имевшей место после 25 августа 2017 года, индивидуальный предприниматель является лицом, подвергнутым административному наказанию по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (до 30 июля 2017 года) или части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ (после 30 июля 2017 года).

Имея в виду практику Пленума и Президиума ВС РФ по статье 264.1 УК РФ⁹, следует признать, что для целей статьи 171.4 УК РФ будет учитываться административное наказание, назначенное индивидуальному предпринимателю до 26 августа 2017 года за незаконную продажу алкогольной продукции, если на момент совершения нового правонарушения не истек срок, установленный статьей 4.6 КоАП РФ, поскольку лицо, подвергнутое административному наказанию за указанное правонарушение до 26 августа 2017 года, совершая аналогично е правонарушение после названной даты, осознает, что совершает тем самым уголовно наказуемое деяние, запрещенное статьей 171.4 УК РФ.⁹См. пункт 10.3 постановления Пленума ВС РФ от 09.12.08 № 25 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения»; Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 159.4 в связи с постановлением КС РФ от 11.12.14 № 32-П и статьи 264.1 УК РФ (утверждены Президиумом ВС РФ 31 июля 2015 года).

Принимая во внимание, что в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.17.1 этого Кодекса, при рассмотрении таких дел арбит ражным судам необходимо выяснять среди прочего и вопросы о том, привлекался ли индивидуальный предприниматель к административной ответственности за незаконную розничную продажу алкогольной продукции (до 30 июля 2017 года — по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, после 30 июля 2017 года — по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ), исполнено ли вступившее в законную силу решение арбитражного суда о привлечении к административной ответственности и не истек ли годичный срок со дня окончания исполнения им соответствующего решения арбитражного суда.

Однако анализ немногочисленной пока судебно-арбитражной практики применения части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ показывает, что в случае совершения рассматриваемого административного правонарушения после 25 августа 2017 года суды не включают в предмет доказывания названные вопросы, имеющие важное значение для правильной квалиф икации противоправного деяния, ограничиваясь указанием на квалификацию, данную административным органом в заявлении о привлечении индивидуального предпринимателя к ответственности и протоколе об административном правонарушении (см., например, решение Арбитражного суда Иркутской области от 16.11.17 по делу № А19-17800/2017).

Между тем право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи (арбитражного суда).

В этой связи возникает немаловажный вопрос: как поступить арбитражному суду в случае, если при рассмотрении дела им будет установлено, что индивидуальный предприниматель уже привлекался к административной ответственности за незаконную продажу алкогольной продукции и на момент совершения нового правонарушения считается подвергнутым административному наказанию?

Пунктом 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ предусмотрено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о возбуждении уголовного дела.

На обязательность применения судами названной нормы обращено внимание в Обзоре судебной практики ВС РФ за первый квартал 2013 года, утвержденном Президиумом ВС РФ 3 июля 2013 года, в котором со ссылкой на постановление Европейского Суда по правам человека от 10.02.09 по делу «Сергей Золотухин против Российской Федерации» указано, что статья 4 протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод запрещает преследование или предание суду за второе преступление (правонарушение), «если они вытекают из идентичных фактов или фактов, которые в значительной степени являются теми же».

Следовательно, если арбитражный суд установит, что в отношении индивидуального предпринимателя возбуждено уголовное дело по статье 171.4 УК РФ (за тот же самый факт незаконной розничной продажи алкогольной продукции), он на основании пунк та 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ должен отказать в привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Сложнее обстоит дело в том случае, когда арбитражным судом достоверно установлено, что на момент совершения правонарушения индивидуальный предприниматель уже был привлечен к административной ответственности за незаконную продажу алкогольной продукции и считается подвергнутым административному наказанию, однако по тем или иным причинам уголовное дело по статье 171.4 УК РФ в отношении него не возбуждено.

Такая ситуация не охватывается разъяснениями, содержащимися в пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмот рении дел об административных правонарушениях» и пункте 20 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.05 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Вместе с тем, по нашему мнению, при установлении арбитражным судом того факта, что противоправное деяние индивидуального предпринимателя содержит признаки преступления, предусмотренного статьей 171.4 УК РФ, и при отсутствии постановления о возбуждении уголовного дела арбитражный суд также должен отказать в привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, поскольку противоправные действия предпринимателя квалифицированы административным органом неверно. В таком случае, на наш взгляд, в судебном акте необходимо ограничиться констатацией факта неоднократности незаконной розничной продажи алкогольной продукции, не вдаваясь в обсуждение вопросов о виновности или невиновности индивидуального предпринимателя.

При этом факт неоднократного привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности за незаконную розничную продажу алкогольной продукции не имеет значения для квалификации его противоправных действий по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, если арбитражным судом рассматривается вопрос о привлечении к ответственности за подобное правонарушение, совершенное до 26 августа 2017 года, то есть до вступления в силу статьи 171.4 УК РФ (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.12.17 по делу № А19-18216/2017).

Например, если индивидуальный предприниматель был привлечен к административной ответственности за незаконную продажу алкогольной продукции 26 мая 2017 года, уплатил административный штраф 10 июня 2017 года, после чего 24 августа 2017 года вновь совершил правонарушение, он может быть привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Не имеется препятствий для привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ и в том случае, если индивидуальный предприниматель допустил незаконную продажу алкогольной продукции до и после 26 августа 2017 года, но на момент совершения второго правонарушения еще не был привлечен к административной ответственности за первое правонарушение.

Санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ предусматривает наказание в виде административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции, что существенно строже, чем наказание по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (административный штраф в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией алкогольной продукции или без таковой).

В силу части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации и части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Следовательно, за незаконную розничную продажу алкогольной продукции, имевшую место до 30 июля 2017 года, индивидуальные предприниматели не могут быть привлечены к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, в том числе и в тех случаях, когда протокол об административном правонарушении составлен и/или заявление о привлечении к административной ответственности подано в арбитражный суд после указанной даты.

Напротив, совершение подобного правонарушения после 30 июля 2017 года исключает иную квалификацию (решение Арбитражного суда Иркутской области от 21.11.17 по делу № А19-17063/2017).

Необходимо иметь в виду, что частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ административная ответственность индивидуального предпринимателя установлена только за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, в то время как на практике встречаются и случаи осуществления ими иной незаконной деятельности (в частности, хранение, оптовые закупки и поставки алкогольной продукции).

Как разъяснено в пункте 2 Обзора от 06.12.17, то обстоятельство, что для индивидуального предпринимателя установлен запрет на осуществляемую им деятельность, не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных Законом № 171-ФЗ требований и правил.

В пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ № 47 разъяснено, что в том случае, если индивидуальный предприниматель, в нарушение пункта 1 статьи 11 и пункта 1 статьи 16 Закона № 171-ФЗ, осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в пункте 2 статьи 18 данного закона, он может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

Вместе с тем с 30 июля 2017 года за хранение алкогольной продукции без лицензии, равно как и за иные виды деятельности (закупки и поставки алкогольной продукции), индивидуальные предприниматели подлежат привлечению к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 29.07.17 № 265-ФЗ), субъектом которой теперь признаются и должностные лица, на что прямо указано в пункте 2 Обзора от 06.12.17.

Санкция данной нормы предусматривает для должностных лиц (то есть и для индивидуальных предпринимателей) наказание в виде административного штрафа в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или дисквалификацию на срок от двух до трех лет.

При сравнении санкций части 3 статьи 14.17 и части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ нетрудно заметить, что за хранение алкогольной продукции законодателем предусмотрено более строгое наказание, чем за розничную продажу алкогольной продукции потребителям, хотя последнее нарушение, несомненно, представляет гораздо большую общественную опасность.

При этом в отличие от установления факта розничной продажи алкогольной продукции доказывание факта ее хранения не представляет особой сложности — достаточно выявить и зафиксировать нахождение алкогольной продукции в складском (подсобном) помещении, что может сориентировать административные органы на квалификацию противоправных действий индивидуальных предпринимателей именно по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

По нашему мнению, с учетом разъяснений, содержащихся в пунк те 19 постановления Пленума ВС РФ от 24.10.06 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в случае обнаружения алкогольной продукции в торговом помещении (на витринах, стеллажах, за торговыми прилавками) действия предпринимателей должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ без дополнительной квалификации по части 3 статьи 14.17 этого же Кодекса, поскольку при выявлении факта незаконной продажи отсутствуют какиелибо сомнения в том, что хранящаяся в подсобных или складских помещениях алкогольная продукция тоже предназначена для розничной продажи.

При этом, с нашей точки зрения, само по себе хранение индивидуальным предпринимателем принадлежащей ему же алкогольной продукции в складском или подсобном помещении (без выставления ее на витринах или иного размещения в торговом помещении) не во всех случаях является противоправным. Так, в постановлении КС РФ от 17.12.96 № 20-П указано, что гражданин (в случае, если он является индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица) использует свое имущество не только для занятия предпринимательской деятельностью, но и в качестве собственно личного имущества, необходимого для осуществления неотчуждаемых прав и свобод. Имущество гражданина в этом случае юридически не разграничено.

Поэтому если предприниматель не занимается розничной продажей алкогольной продукции, не выставляет ее на витрины или иным образом не предлагает к розничной продаже, а просто хранит принадлежащую ему алкогольную продукцию в принадлежащем ему же складском помещении (для личных нужд, — например, для празднования юбилея, свадьбы и т. д.), то привлечение его к административной ответственности вряд ли правомерно. Более того, в подобной ситуации нет собственно хранения алкогольной продукции как вида предпринимательской деятельности. Если же рассуждать иначе, то покупка гражданином, имеющим статус индивидуального предпринимателя, алкогольной продукции в достаточно большом количестве (например, 50–100 бутылок) для праздничных торжеств может быть расценена как закупка алкогольной продукции и квалифицирована по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Однако в таких случаях, как представляется, именно на предпринимателе лежит бремя доказывания предназначения находящейся в его помещении алкогольной продукции для личных (бытовых, семейных) нужд.

Необходимо отметить, что существенно строже стало наказание за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, и для юридических лиц — административный штраф в размере не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Таким образом, с 30 июля 2017 года в случае оборота (в том числе розничной продажи) алкогольной продукции без соответствующей лицензии минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет три миллиона рублей (до 30 июля 2017 года размер административного штрафа составлял от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей), в связи с чем и с учетом требований части 2 статьи 1.7 КоАП РФ арбитражные суды при определении меры административной ответственности должны выяснять, когда было совершено административное правонарушение — до или после 30 июля 2017 года.

Кроме того, с 26 августа 2017 года должностные лица организаций, осуществляющих без соответствующей лицензии деятельность, связанную с производством и оборотом (в том числе розничной продажей) алкогольной продукции в крупном размере (когда стоимость алкогольной продукции превышает сто тысяч рублей) или особо крупном размере (стоимость алкогольной продукции превышает один миллион рублей), могут быть привлечены к уголовной ответственности по статье 171.3 УК РФ.

Федеральным законом от 29.07.17 № 278-ФЗ, вступившим в силу с 31 июля 2017 года, усилена административная ответственность и за нарушение особых требований и правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции (часть 3 статьи 14.16 КоАП РФ): если раньше за совершение подобного правонарушения индивидуальные предприниматели могли быть привлечены к ответственности в виде штрафа в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей, а юридические лица — в виде штрафа в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей с конфискацией алкогольной продукции или без таковой, то теперь размер административного штрафа для индивидуальных предпринимателей составляет от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей, а для юридических лиц — от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В одной из работ нами обращалось внимание на то, что в судебно-арбитражной практике определенные трудности вызывают вопросы, связанные с квалификацией нарушений организациями требований статьи 16 Закона № 171-ФЗ: некоторые арбитражные суды считают, что в таких ситуациях применению подлежит часть 3 статьи 14.16 КоАП РФ, другие полагают, что более правильным является привлечение к административной ответственности по части 1 статьи 14.17 того же Кодекса¹⁰.¹⁰См.: Ячменёв Г. Г. О некоторых спорных вопросах квалификации административных правонарушений в области оборота алкогольной продукции // Арбитражные споры. 2015. № 4. С. 30–36.

Напомним, что статьей 16 Закона № 171-ФЗ установлены особые требования к розничной продаже алкогольной продукции, в том числе запрет на ее продажу в детских, образовательных, медицинских организациях, на объектах спорта, на прилегающих к ним территориях; в организациях культуры; на вокзалах и в аэропортах; на автозаправочных станциях и всех видах общественного транспорта; на объектах военного назначения и на прилегающих к ним территориях; в нестационарных торговых объектах, на оптовых и розничных рынках, в ночное время и т. д.

На основании подпункта 1 пункта 9 статьи 19 и пункта 4 статьи 23.2 Закона № 171-ФЗ статья 16 этого же закона отнесена к нормам, содержащим лицензионные требования. Данное обстоятельство служит контролирующим органам и некоторым арбитражным судам основанием для вывода о том, что любое нарушение требований статьи 16 Закона № 171-ФЗ одновременно означает и нарушение лицензионных требований. Соответственно, за такое нарушение наступает административная ответственность по части 1 статьи 14.17 КоАП РФ.

Однако в пункте 17 Обзора от 06.12.17 разъяснено, что осуществление лицом розничной продажи алкогольной продукции в ночное время в нарушение пункта 9 статьи 16 Закона № 171-ФЗ подлежит квалификации по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ.

При этом ВС РФ исходит из того, что в соответствии с пунктом 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается в том числе розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 Закона № 171-ФЗ и нарушением установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

Пунктом 9 статьи 16 Закона № 171-ФЗ установлено, что не допускается розничная продажа алкогольной продукции с 23 часов до 8 часов по местному времени, за исключением розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой организациями, и розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальными предпринимателями, при оказании такими организациями и индивидуальными предпринимателями услуг общественного питания, а также розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой магазинами беспошлинной торговли.

Исходя из положений подпункта 1 пункта 9 статьи 19, пункта 4 статьи 23.2 Закона № 171-ФЗ, установленные статьей 16 Закона № 171-ФЗ требования, в том числе запрет на розничную продажу алкогольной продукции в ночное время, являются одновременно особыми требованиями к розничной продаже алкогольной продукции и лицензионными требованиями.

Следовательно, любое нарушение указанных требований Закона № 171-ФЗ или правил одновременно будет являться нарушением лицензионных требований и подлежит квалификации по соответствующей статье (части статьи) КоАП РФ.

Вместе с тем часть 3 статьи 14.16 КоАП РФ предусматривает самостоятельную административную ответственность за нарушение особых требований и правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В связи с этим действия организации по реализации алкогольной продукции в ночное время свидетельствуют о нарушении ею правил розничной продажи алкогольной продукции и подлежат квалификации по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ, которой предусмотрена административная ответственность за нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции¹¹.¹¹В дореволюционной России также предусматривалась ответственность за розничную торговлю алкогольными напитками в неустановленное время. Подробнее см.: Пронина Н. В. Указ. соч. С. 214.

Полагаем, что предложенный ВС РФ правовой подход подлежит применению арбитражными судами при разграничении составов административных правонарушений, предусмотренных частью 3 статьи 14.16 и частью 1 статьи 14.17 КоАП РФ и связанных с нарушением иных требований статьи 16 Закона № 171-ФЗ.

На основании подпункта 14 пункта 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ не допускается розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания дистанционным способом.

До появления в Законе № 171-ФЗ подобной нормы запрет на продажу алкогольной продукции дистанционным способом был установлен пунктом 5 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.07 № 612.

На обеспечение указанного запрета направлены требования пункта 2.1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ, введенного Федеральным законом от 29.07.17 № 278-ФЗ, и статьи 4 Закона Российской Федерации от 27.12.91 № 2124-1 «О средствах массовой информации», согласно которым запрещается распространение в средствах массовой информации, а также в информационно-телекоммуникационных сетях информации, содержащей предложения о розничной продаже дистанционным способом алкогольной продукции и (или) спиртосодержащей пищевой продукции.

С 31 июля 2017 года за несоблюдение указанных запретов организации и индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ (за собственно факт розничной продажи алкогольной продукции дистанционным способом), а также по части 8 статьи 13.15 КоАП РФ (введена Федеральным законом от 29.07.17 № 278-ФЗ) — за распространение в средствах массовой информации, а также в информационно-телекоммуникационных сетях информации, содержащей предложения о розничной продаже дистанционным способом алкогольной продукции и (или) спиртосодержащей пищевой продукции (санкция данной нормы предусматривает наложение штрафа в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей на должностных лиц и от ста тысяч до трехсот тысяч рублей — на юридических лиц).

Отметим, что в судебно-арбитражной практике встречаются примеры привлечения к ответственности за продажу алкогольной продукции дистанционным способом по статье 14.2 КоАП РФ (например, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.17 по делу № А56-88210/2016 ). По нашему мнению, такая квалификация является ошибочной.

Федеральным законом от 03.07.16 № 261-ФЗ в статьи 20, 25 и 26 Закона № 171-ФЗ были внесены изменения, действующие с 4 августа 2016 года, согласно которым:

— запрещается оборот алкогольной продукции с фальсифицированными документами, удостоверяющими легальность производства и (или) оборота такой продукции, в том числе изготовленными путем их дублирования (пункт 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ);

— алкогольная продукция, оборот которой сопровождается фальсифицированными доку ментами, удостоверяющими легальность производства и (или) оборота такой продукции, в том числе изготовленными путем их дублирования, признается находящейся в незаконном обороте (подпункт 1 пункта 1статьи 25 Закона № 171-ФЗ);

— установление подобного обстоятельства влечет за собой изъятие алкогольной продукции из незаконного оборота и (в случае, если осуществлялась деятельность, связанная с оборотом алкогольной продукции, подлежащая лицензированию) применение к нарушителю меры государственного принуждения в виде приостановления действия лицензии (пункт 1 статьи 20 Закона № 171-ФЗ).

По смыслу приведенных взаимосвязанных положений Закона № 171-ФЗ и статьи 9 Федерального закона от 06.12.11 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» предусмотренные статьей 10.2 Закона № 171-ФЗ документы (товарно-транспортная накладная (далее — ТТН) и справка к ней), содержащие недостоверные сведения, равно как и такие документы, изготовленные путем дублирования, не могут подтверждать легальность производства и оборота алкогольной продукции.

Отметим, что до принятия Федерального закона от 03.07.16 № 261-ФЗ в ряде случаев арбитражные суды не находили оснований для привлечения организаций к административной ответственности в похожих ситуациях, ссылаясь на правовую позицию, выраженную в постановлении Президиума ВАС РФ от 19.02.08 № 13646/07, в соответствии с которой один лишь факт ненадлежащего оформления справки к ТТН не свидетельствует о нелегальности оборота алкогольной продукции и в связи с этим не образует состава правонарушения по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ (постановления Четвертого арбитр ажного апелляционного суда от 28.01.16 и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.04.16 по делу № А58-5107/2015).

В судебно-арбитражной практике возникали вопросы о том, правомерно ли привлечение юридических лиц к административной ответственности и по части 2 статьи 14.16, и по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ¹².¹²Подробнее об этом см.: Ячменёв Г. Г. О некоторых спорных вопросах квалификации административных правонарушений в области оборота алкогольной продукции // Арбитражные споры. 2015. № 4. С. 45–47

Применительно к индивидуальным предпринимателям, незаконно осуществляющим розничную продажу крепких алкогольных напитков без документов, подтверждающих легальность их производства и оборота, некоторые арбитражные суды считают недопустимым привлечение к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ по тому мотиву, что такие документы не могли быть ими получены (постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.07.15 по делу № А70-14975/2014 и Восемнадцатого арбитражного апел ляционного суда от 04.09.15 по делу № А07-10466/2015).

Другие арбитражные суды, напротив, находили возможным привлечение таких индивидуальных предпринимателей к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ (постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.08.17 по делу № А19-6351/2017 и от 07.09.17 по делу № А78-8680/2017, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.06.16 по делу № А42-5715/2015).

В пункте 2 Обзора от 06.12.17 дан положительный ответ на вопрос о том, возможно ли привлечение индивидуальных предпринимателей к ответственности одновременно и по части 2 статьи 14.16, и по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Такой подход ВС РФ применим и к организациям. Ранее на возможность привлечения организаций, не имеющих лицензии на осуществление деятельности по обороту алкогольной продукции, к ответственности как по части 2 статьи 14.16, так и по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ, было указано, например, в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 04.09.15 по делу № А17-2719/2015.

На основании пункта 6.1 статьи 11 Закона № 171-ФЗ с 1 января 2017 года не допускаются производство и (или) оборот (за исключением розничной продажи) алкогольной продукции в полимерной потребительской таре (потребительской таре либо упаковке, полностью изготовленных из полиэтилена, полистирола, полиэтилентерефталата или иного полимерного материала) объемом более 1500 миллилитров.

Розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в полимерной потребительской таре (потребительской таре либо упаковке, полностью изготовленных из полиэтилена, полистирола, полиэтилентерефталата или иного полимерного материала) объемом более 1500 миллилитров запрещена с 1 июля 2017 года (подпункт 15 пункта 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ).

За несоблюдение указанного запрета частью 2.2 статьи 14.16 КоАП РФ (введена Федеральным законом от 23.06.16 № 202-ФЗ) установлена административная ответственность в виде наложения штрафа на должностных лиц (индивидуальных предпринимателей) в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой, а на юридических лиц — в виде штрафа в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой.

За оптовый оборот (закупки и поставки) алкогольной продукции в полимерной потребительской таре (потребительской таре либо упаковке, полностью изготовленных из полиэтилена, полистирола, полиэтилентерефталата или иного полимерного материала) объемом более 1500 миллилитров административная ответственность предусмотрена иной нормой, а именно частью 4 статьи 14.17 КоАП РФ.

Следует отметить, что на основании части 1 статьи 23.49 и пункта 63 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ полномочиями осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по части 2.2 статьи 14.16 КоАП РФ, включая полномочия на составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение таких дел, наделены исключительно должностные лица органов Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор), за исключением случаев, когда дело направляется на рассмотрение судье в целях назначения дополнительного наказания в виде конфискации предметов правонарушения.

При этом часть 3 статьи 23.1 КоАП РФ не относит к компетенции арбитражных судов рассмотрение дел о привлечении к административной ответственности за совершение названного правонарушения, поэтому в случае обращения административных органов с заявлениями о привлечении к такой ответственности арбитражные суды на основании пункта 1 части 1 статьи 127.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывают в принятии таких заявлений либо в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прекращают производство по делу (определение Арбитражного суда Иркутской области от 17.08.17 по делу № А19-13558/2017).

На основании пункта 8 статьи 11 Закона № 171-ФЗ (в редакции Федерального закона от 29.07.17 № 278-ФЗ) с 1 января 2018 года не допускаются производство (за исключением производства в целях вывоза за пределы территории Российской Федерации (экспорта)) и (или) оборот (за исключением закупки, поставок, хранения и (или) перевозок в целях вывоза за пределы территории Российской Федерации (экспорта)) алкогольной продукции с содержанием этилового спирта менее 15 процентов объема готовой продукции, содержащей тонизирующие вещества (компоненты).

Перечень тонизирующих веществ (компонентов) устанавливается уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Под приведенное определение алкогольной продукции с содержанием этилового спирта менее 15 процентов объема готовой продукции, содержащей тонизирующие вещества (компоненты), подпадают в том числе слабоалкогольные тонизирующие напитки (ГОСТ Р 52845-2007 «Напитки слабоалкогольные тонизирующие. Общие технические условия», утвержденный и введенный в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Ростехрегулирование) от 27.12.07 № 477-ст).

Как указано в определениях КС РФ от 09.11.17 № 2511-О и 2512-О, запрет на оборот данной алкогольной продукции распространяется и на розничную продажу слабоалкогольных тонизирующих напитков на территории Российской Федерации.

Учитывая, что положения статьи 11 Закона № 171-ФЗ относятся к лицензионным требованиям¹³, нарушение указанного запрета может послужить основанием для привлечения организации к административной ответственности по части 1 статьи 14.17 КоАП РФ.¹³Подпункт 1 пункта 9 статьи 19 и пункт 4 статьи 23.2 Закона № 171-ФЗ.

В связи с существенным усилением административной ответственности (часть 3 статьи 14.16 КоАП РФ), а также появлением новых составов административных правонарушений (часть 2.2 статьи 14.16 КоАП РФ) и отмеченных выше новых оснований для привлечения к ответственности по части 1 статьи 14.17 КоАП РФ организациям, осуществляющим розничную продажу алкогольной продукции, необходимо иметь в виду, что в соответствии с пунктом 1 статьи 20 Закона № 171-ФЗ (в редакции Федерального закона от 29.07.17 № 278-ФЗ) неуплата лицензиатом в установленный срок административного штрафа, назначенного за правонарушение, предусмотренное КоАП РФ, совершенное в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, является основанием для приостановления действия лицензии.

Таким образом, в случае неуплаты административного штрафа в полном размере в течение шестидесяти дней со дня вступления постановления (судебного акта) о наложении административного штрафа в законную силу (часть 1 статьи 32.2 КоАП РФ) лицензия на розничную продажу алкогольной продукции может быть приостановлена по решению лицензирующего органа.

При этом некоторые арбитражные суды, исходя из буквального толкования абзаца первого пункта 1 статьи 20 Закона № 171-ФЗ («действие лицензии... приостанавливается решением лицензирующего органа»), полагают, что в случае выявления предусмотренного законом основания лицензирующий орган не просто вправе, а обязан принять решение о приостановлении действия лицензии (частное определение Четвертого арбитражного апелляционного суда от 04.09.17 по делу № А78-2052/2017).

По общему правилу действие лицензии приостанавливается на срок, необходимый для устранения выявленных нарушений, но не превышающий шести месяцев.

Однако необходимо иметь в виду, что последним абзацем пункта 1 статьи 20 Закона № 171-ФЗ, введенным Федеральным законом от 29.07.17 № 278-ФЗ, предусмотрено, что в случае непредставления лицензиатом в установленный срок заявления об устранении обстоятельств, повлекших за собой приостановление действия лицензии (в рассматриваемом случае — в случае непредставления документов, подтверждающих уплату административного штрафа), лицензирующий орган принимает решение о приостановлении действия лицензии лицензиата до принятия решения о направлении в суд заявления об аннулировании лицензии.

Кроме того, на основании подпункта 7 пункта 9 статьи 19 Закона № 171-ФЗ (в редакции Федерального закона от 29.07.17 № 278-ФЗ, действующей до 1 января 2019 года) наличие у организации на дату поступления в лицензирующий орган заявления о выдаче лицензии не уплаченного в установленный срок административного штрафа, назначенного за правонарушения, предусмотренные КоАП РФ и совершенные в области производства и оборота алкогольной продукции, является основанием для отказа в выдаче (прод лении) лицензии.

Не можем не отметить и появление в пункте 1 статьи 20 Закона № 171-ФЗ еще одного нового основания для приостановления действия лицензии на производство и оборот алкогольной продукции, хотя и распространяющегося только на производителей алкогольной продукции, а именно наличие поступившей из налоговых органов информации о совершении налогового правонарушения в виде указания в налоговой декларации по акцизам на алкогольную продукцию недостоверных (ложных) сведений, повлекших занижение исчисленной суммы акциза¹⁴.¹⁴Очевидно, что здесь имеются в виду налоговые правонарушения, предусмотренные пунктами 1 и 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Такая информация представляется налоговыми органами по межведомственному запросу лицензирующего органа.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ № 47, Закон № 171-ФЗ не содержит положений, которые позволяли бы в случае возникновения задолженности по налогам и сборам в процессе осуществления деятельности, связанной с производством и оборотом алкогольной продукции, квалифицировать данное обстоятельство в качестве нарушения лицензионных требований и основания аннулирования или приостановления действия лицензии.

С учетом новой редакции пункта 1 статьи 20 Закона № 171-ФЗ следует признать, что в настоящее время для производителей алкогольной продукции введен не предусмотренный главой 11 Налогового кодекса Российской Федерации способ обеспечения исполнения обязанности по уплате акцизов и налоговых санкций за их неполную уплату¹⁵.¹⁵Подробнее о косвенных (не предусмотренных НК РФ) способах обеспечения исполнения налоговой обязанности см.: Ячменёв Г. Г. Проблема обеспечения исполнения налоговой обязанности // Налоговед. 2012. № 4. С. 77–85; Он же. Комментарий к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.14 № 47 // Арбитражные споры. 2014. № 4. С. 92–94.

Завершая настоящую статью, отметим, что не все новеллы Закона № 171-ФЗ ухудшают положение организаций, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции.

В частности, согласно пункту 5 статьи 20 Закона № 171-ФЗ (в редакции Федерального закона от 29.07.17 № 278-ФЗ) в течение двух месяцев с момента аннулирования лицензии или прекращения действия лицензии лицензиат имеет право на хранение остатков алкогольной продукции, на возврат их поставщику, на поставку остатков алкогольной продукции иной имеющей лицензию на закупку, хранение и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции организации, которые осуществляются под контролем лицензирующего органа, за исключением случаев, если такая продукция подлежит изъятию в соответствии с пунктом 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ.

Напомним, что до 31 июля 2017 года предусмотренные пунктом 5 статьи 20 Закона № 171-ФЗ правила не распространялись на случаи аннулирования или прекращения действия лицензии на розничную продажу алкогольной продукции.

Подобная ситуация приводила к тому, что в случае прекращения действия лицензии на розничную продажу алкогольной продукции организация уже на следующий день могла быть привлечена к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ за хранение в магазине остатков алкогольной продукции без лицензии (постановления Четвертого арбитражного апелляционного с уда от 17.05.17 и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.09.17 по делу № А58-6854/2016).

Кроме того, имеющаяся у организации в собственности алкогольная продукция после прекращения действия лицензии на розничную продажу алкогольной продукции признавалась арбитражными судами находящейся в незаконном обороте, изымалась из оборота и направлялась на уничтожение (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.09.16 по делу № А78-5531/2016).

После 31 июля 2017 года (в связи с корректировкой законодателем пункта 5 статьи 20 Закона № 171-ФЗ) судебно-арбитражная практика изменилась.

По сути, к аналогичным выводам пришли Четвертый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 21.12.17 по делу № А19-13340/2017 и Шестой арбитражный апелляционный суд в постановлении от 07.11.17 по делу № А73-9538/2017.

Несомненно, позитивным нововведением для организаций, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции, является и установленный пунктом 8 статьи 23.2 Закона № 171-ФЗ (в редакции Федерального закона от 28.12.17 № 433-ФЗ, действующей с 1 июля 2018 года) запрет на проведение в отношении них плановых проверок.

Следует, однако, отметить, что с 29 декабря 2017 года контролирующие и надзорные органы получили право без предварительного уведомления проверяемых юридических лиц и индивидуальных предпринимателей проводить контрольные закупки при наличии оснований, предусмотренных частью 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.08 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Еще одним позитивным нововведением для организаций, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции, является пункт 11 статьи 16 Закона № 171-ФЗ, в соответствии с которым если место нахождения стационарного торгового объекта организации, осуществляющей розничную продажу алкогольной продукции, или место нахождения объекта общественного питания организации, осуществляющей розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, в период действия лицензии перестает соответствовать особым требованиям к розничной продаже алкогольной продукции, указанным в подпункте 10 пункта 2 данной статьи, то такие организации вправе продолжать осуществлять деятельность по розничной продаже алкогольной продукции или розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в данных стационарном торговом объекте или объекте общественного питания и возникшие ограничения к ним не применяются. В этом случае дальнейшее продление срока действия лицензии производится лицензирующим органом без учета возникших в течение срока действия лицензии ограничений в порядке, установленном Законом № 171-ФЗ для выдачи, продления и переоформления лицензии на розничную продажу алкогольной продукции или лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, но не более чем на пять лет.

Напомним, что на основании подпункта 10 пункта 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания не допускаются на территориях, прилегающих:

— к зданиям, строениям, сооружениям, помещениям, находящимся во владении и (или) пользовании образовательных организаций (за исключением организаций дополнительного образования, организаций дополнительного профессионального образования) и в которых непосредственно осуществляется образовательная деятельность;

— к зданиям, строениям, сооружениям, помещениям, находящимся во владении и (или) пользовании организаций, осуществляющих обучение несовершеннолетних и в которых непосредственно осуществляется такая деятельность;

— к зданиям, строениям, сооружениям, помещениям, находящимся во владении и (или) пользовании юридических лиц независимо от организационно-правовой формы и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих в качестве основного (уставного) вида деятельности медицинскую деятельность или осуществляющих медицинскую деятельность наряду с основной (уставной) деятельностью на основании лицензии, выданной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, за исключением видов медицинской деятельности по перечню, утвержденному Правительством Российской Федерации;

— к спортивным сооружениям, которые являются объектами недвижимости и права на которые зарегистрированы в установленном порядке (запрет не распространяется на розничную продажу алкогольной продукции, осуществляемую организациями, и розничную продажу пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемую индивидуальными предпринимателями, при оказании этими организациями и индивидуальными предпринимателями услуг общественного питания, за исключением времени проведения детско-юношеских спортивных мероприятий (подпункт 5 пункта 6 статьи 16 Закона № 171-ФЗ). — Прим. авт.);

— к боевым позициям войск, полигонам, узлам связи, расположениям воинских частей, специальным технологическим комплексам, к зданиям и сооружениям, предназначенным для управления войсками, размещения и хранения военной техники, военного имущества и оборудования, испытания вооружения, а также к зданиям и сооружениям производственных и научно-исследовательских организаций Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, обеспечивающих оборону и безопасность Российской Федерации;

— к вокзалам и аэропортам;

— к местам нахождения источников повышенной опасности, определяемым органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 статьи 16 Закона № 171-ФЗ границы прилегающих территорий, указанных в подпункте 10 пункта 2 данной статьи, определяются с учетом результатов общественных обсуждений органами местного самоуправления муниципальных районов и городских округов, органами местного самоуправления внутригородских муниципальных образований городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в соответствии с правилами, установленными Правительством Российской Федерации.

Органы государственной власти и органы местного самоуправления одновременно с официальным опубликованием муниципального правового акта об определении границ прилегающих территорий информируют о нем расположенные на их территориях организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную продажу пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную продажу пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, при оказании этими организациями и индивидуальными предпринимателями услуг общественного питания.

В развитие положений пункта 4 статьи 16 Закона № 171-ФЗ (в прежней редакции) постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.12 № 1425 утверждены Правила определения органами местного самоуправления границ прилегающих к некоторым организациям и объектам территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, действующие и в настоящее время¹⁶.¹⁶Из апелляционного определения ВС РФ от 05.07.17 № 74-АПГ17-5 следует, что эти Правила не противоречат новой редакции статьи 16 Закона № 171-ФЗ.

Практика применения пункта 4 статьи 16 Закона № 171-ФЗ (в редакции, действовавшей до 31 марта 2017 года) показала, что органы местного самоуправления довольно активно используют свои полномочия по определению границ территорий, прилегающих к детским, образовательным, медицинским организациям, объектам спорта.

В отсутствие до 31 марта 2017 года правового регулирования, аналогичного пункту 11 статьи 16 Закона № 171-ФЗ, арбитражные суды признавали законными решения лицензирующих органов об отказе в продлении срока действия лицензий на розничную продажу алкогольной продукции в тех случаях, когда в связи с принятием муниципальных правовых актов место нахождения торгового объекта в период действия лицензии переставало соответствовать особым требованиям к розничной продаже алкогольной продукии, указанным в подпункте 10 пункта 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ (в прежней редакции — в пункте 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ).

К таким выводам пришел, например, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 22.11.17 по делу № А12-22298/2017, особо отметив, что решение лицензирующего органа об отказе в продлении лицензии было принято 28 марта 2017 года, то есть до вступления в силу новой редакции статьи 16 Закона № 171-ФЗ.

Нельзя забывать, что с учетом правовой позиции, выраженной в постановлении КС РФ от 23.05.13 № 11-П и пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ № 47, в случае принятия лицензирующим органом решения об отказе в продлении срока действия лицензии (в том числе по мотиву реализации органом местного самоуправления полномочий, предоставленных ему пунктом 4 статьи 16 Закона № 171-ФЗ в прежней редакции, и изменения границ прилегающих территорий) организации несли существенные финансовые потери, поскольку уплаченная государственная пошлина возврату не подлежит¹⁷.¹⁷Подробнее об этой проблеме см.: Ячменёв Г. Г. Об экономическом основании госпошлины за выдачу лицензий на производство и оборот алкогольной продукции // Налоговед. 2015. № 12. С. 26–37; Он же. Комментарий к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.14 № 47 // Арбитражные споры. 2014. № 4. С. 110–116.

Кроме того, в судебно-арбитражной практике имеются примеры, когда принятие (уже после выдачи лицензии) муниципального правового акта, в соответствии с которым место нахождения стационарного торгового объекта организации, осуществляющей розничную продажу алкогольной продукции, переставало соответствовать особым требованиям к розничной продаже алкогольной продукции, указанным в пункте 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ (в редакции, действовавшей до 31 марта 2017 года), служило основанием для привлечения организации к административной ответственности по части 1 статьи 14.17 КоАП РФ (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.08.16 по делу № А78-1836/2016) или части 3 статьи 14.16 КоАП РФ (постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.15 по делу № А59-5727/2014 и Арбитражного суда Уральского округа от 25.11.14 по делу № А76-3108/2014).

С учетом изложенного анализируемое нововведение (пункт 11 статьи 16 Закона № 171-ФЗ) не только привнесет элемент стабильности в правоотношения в области лицензирования розничной продажи алкогольной продукции, но и оградит участников розничного рынка алкогольной продукции от отмеченных негативных последствий правотворчества органов местного самоуправления (пусть и направленного на соблюдение требований подпункта 10 пункта 2 статьи 16 этого же закона).