Субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов

Институт привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в последние годы получил довольно широкое распространение на практике и является важнейшим инструментом защиты прав кредиторов должника.

Между тем при всей сложности данного института правовое регулирование механизма привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника до 30 июля 2017 года осуществлялось лишь общегражданскими нормами, в частности статьями 56, 67.3 и 399 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), а также нормами статьи 10 Федерального закона от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве).

В 2017 году в целях совершенствования механизма привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц правовое регулирование данного института было существенно изменено.

Федеральным законом от 29.07.17 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О несостоятельности (банкротстве)“ и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», вступившим в силу с 30 июля 2017 года (за исключением отдельных положений), были внесены изменения в Закон о банкротстве, в результате которых статья 10 Закона о банкротстве утратила силу. В настоящее время правовое регулирование рассматриваемого института осуществляется главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве» Закона о банкротстве, состоящей из 13 статей, посвященных вопросам ответственности контролирующих должника лиц.

В целях обеспечения единства практики применения судами норм о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.17 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — постановление № 53) были даны разъяснения главы III.2 Закона о банкротстве.

В настоящей статье предлагается обратить внимание на некоторые положения, касающиеся субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве), с учетом разъяснений постановления № 53.

Несмотря на кажущуюся идентичность оснований для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, предусмотренных статьей 61.11 Закона о банкротстве в действующей редакции и пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей ранее, необходимо отметить отличия между ними.

Так, пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве было предусмотрено, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Данная норма предусматривала в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности факт доведения должника до банкротства.

Под несостоятельностью (банкротством) понимается признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (абзац второй статьи 2 Закона о банкротстве).

Таким образом, привлечение контролирующего лица к субсидиарной ответственности было возможно в случае, если арбитражный суд признает должника неспособным в полном объеме удовлетворить требования всех кредиторов и при недостаточности у должника имущества для расчетов с кредиторами, заявившими свои требования в рамках дела о банкротстве.

Пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве предусматривает, что если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, то такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В данной норме возможность привлечения к субсидиарной ответственности связана непосредственно с фактом невозможности удовлетворить требования кредиторов.

На принятую формулировку можно посмотреть с нескольких ракурсов. Во-первых, учитывая определение несостоятельности (банкротства), данное в Законе о банкротстве, можно прочитать пункт 1 статьи 61.11 названного закона следующим образом: в силу действий (бездействия) контролирующего должника лица организация стала отвечать признакам банкротства, вследствие чего у нее отсутствует возможность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов.

При ином прочтении можно считать, что полное погашение требований кредиторов невозможно на стадии проведения расчетов с кредиторами в рамках дела о банкротстве, и если в таком случае будет установлено, что эта невозможность стала последствием действий (бездействия) контролирующего лица, то оно может быть привлечено к субсидиарной ответственности.

Разъясняя формулировку статьи 61.11 Закона о банкротстве, в абзаце первом пункта 16 постановления № 53 Верховный Суд Российской Федерации предусмотрел, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве), следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Из данного разъяснения усматривается, что в качестве необходимого элемента для привлечения лица к субсидиарной ответственности выступает причинно-следственная связь между действиями (бездействием) контролирующего должника лица и фактически наступившим объективным банкротством.

То есть согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации субсидиарная ответственность по статье 61.11 Закона о банкротстве может наступать только при доведении должника до объективного банкротства.

Каким же образом соотносятся понятие «доведение до банкротства», использовавшееся ранее, и понятие «доведение до объективного банкротства», используемое в настоящее время, а также признаки банкротства, устанавливаемые при признании должника банкротом?

Пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве предусматривал порядок, когда при недостаточности имущества должника для расчетов с кредиторами имелась возможность привлечь к субсидиарной ответственности контролирующее лицо, которое своими действиями (бездействием) довело должника до банкротства, факт которого был установлен арбитражным судом. Согласно пункту 1 статьи 53 Закона о банкротстве арбитражный суд, принимая решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, устанавливает признаки банкротства должника, предусмотренные статьей 3 Закона о банкротстве (неисполнение денежных обязательств в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены). В данном случае суд фактически устанавливает наличие у должника признака неплатежеспособности. В некоторых случаях суд может также устанавливать и наличие у должника признака недостаточности имущества или наличие двух признаков одновременно.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника, а под неплатежеспособностью — прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (при этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное).

Так, например, наличие признака неплатежеспособности у должника устанавливалось при рассмотрении дел № А56-82196/2016 (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.17), № А05-13135/2015 (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.12.16).

Согласно статье 224 Закона о банкротстве ликвидируемый должник признается несостоятельным (банкротом) в силу недостаточности у него имущества (например, постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.17 по делу № А56-9533/2017 и от 26.04.17 по делу № А56-45562/2016).

В некоторых случаях арбитражные суды устанавливают наличие и неплатежеспособности, и недостаточности имущества (например, постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.17 по делу № А56-46787/2016 и от 25.12.17 по делу № А56-78086/2016). Наличие обоих признаков может устанавливаться, например, в случае, если должник сам обратился с заявлением о признании его банкротом (пункт 1 статьи 9 Закона о банкротстве).

Таким образом, можно говорить о наличии двух самостоятельных признаков банкротства — неплатежеспособности и недостаточности имущества.

«Неплатежеспособность и сверх задолженность (неоплатность) соотносятся как способность и возможность. Если способность может быть проявлена только в каждый конкретный момент времени в отношении конкретных созревших требований, то возможность — это оценка потенциального покрытия имеющимся имуществом суммы лежащих на должнике обязательств. При этом для возможности не важно, идет ли речь о созревших или нет требованиях, оценивается все. Способность же, наоборот, может быть проявлена только в реальности, когда созревшее требование предъявляется к платежу. По-другому оценить способность не получится.

Платежеспособность может проверяться только в отношении конкретных созревших на момент проверки требований. Сумма таких требований соотносится с объемом ликвидности должника. Если указанная сумма больше, это свидетельствует о неплатежеспособности, если меньше — неплатежеспособности нет.

Неоплатность же проверяется только в отношении всех имеющихся у должника обязательств. Сумма таких обязательств сравнивается со стоимостью всего принадлежащего должнику имущества. При превышении суммы всех обязательств над стоимостью всего имущества делается вывод о неоплатности, в отсутствие такого превышения неоплатности нет»^*.* Суворов Е. Д. Неплатежеспособность как основание для признания индивидуального предпринимателя банкротом, обозначение исходной позиции // Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В. В. Витрянского. М.: Статут, 2010; СПС «КонсультантПлюс».

Таким образом, при привлечении к субсидиарной ответственности по статье 10 Закона о банкротстве необходимо было установить причинно-следственную связь между действиями (бездействием) контролирующего лица и наступлением банкротства, которое могло быть признано ввиду как недостаточности имущества, так и неплатежеспособности должника.

Суды при установлении факта доведения до банкротства нередко устанавливали именно причинно-следственную связь между действиями (бездействием) контролирующего лица и возникновением признаков банкротства. Например, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.15 № 307-ЭС15-1844 указано, что совершение контролирующим лицом от имени должника сделок, на которые ссылался заявитель, само по себе не свидетельствует о виновных и противоправных действиях, повлекших неплатежеспособность должника.

Исходя из приведенных позиций, можно констатировать, что неплатежеспособность и недостаточность имущества являются признаками банкротства, учитываемыми только при принятии решения о признании должника банкротом.

Для целей же привлечения к субсидиарной ответственности необходимо установить, что действия контролирующего лица привели к критическому моменту, когда должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов.

Понятие «объективное банкротство», разработанное практикой, получило свое отражение в постановлении № 53, и более того, именно через призму доведения до объективного банкротства рассматривается возможность привлечения контролирующего лица к ответственности.

Согласно пункту 4 постановления № 53 под объективным банкротством понимается момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Однако нельзя не заметить, что в вышеприведенных определениях Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.16 № 302-ЭС14-1472 и от 20.07.17 № 309-ЭС17-1801 объективное банкротство разъяснялось через снижение стоимости чистых активов, а не через превышение размера обязательств над реальной стоимостью активов должника.

Сопоставив определение объективного банкротства, данное в постановлении № 53, и определение недостаточности имущества, можно увидеть, что под объективным банкротством понимается момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов фактически из-за недостаточности у него имущества, проверяемой на основе реальной стоимости активов должника.

Из буквальной формулировки следует, что признаки объективного банкротства могут возникнуть и до признания должника банкротом, так как при установлении наличия признаков объективного банкротства должны учитываться непросроченные обязательства, например кредитные обязательства, погашение которых осуществляется в течение нескольких лет по графику, заемные и вексельные обязательства, которые должны быть исполнены, например, только через несколько лет. Однако при надлежащем исполнении таких длящихся обязательств (и при отсутствии иных обстоятельств, свидетельствующих о кризисной ситуации у должника) говорить о банкротстве необоснованно.

Очевидно, что если организация осуществляет хозяйственную деятельность за счет кредитных средств, полученных в качестве инвестиций, и размер ее активов меньше совокупного размера заемных средств, то она, во-первых, отвечает признаку недостаточности имущества, а во-вторых, неспособна в данный конкретный момент в полном объеме погасить все требования кредиторов, так как она рассчитывает на извлечение прибыли только после реализации проекта, под который ею были получены кредитные средства.

Примером такой организации может служить строительная компания, имеющая земельный участок под строительство и получившая кредитные средства на реализацию строительного проекта.

Такая организация, хотя и погашающая все обязательства в установленный срок, неспособна в полном объеме удовлетворить требование кредитора единовременно, так как размер кредитного обязательства превышает реальную стоимость ее земельного участка.

Между тем критический момент у должника наступает не в момент, когда он не может погасить в полном объеме все имеющиеся у него требования кредиторов, а в момент, когда он не может погасить в полном объеме требования, срок исполнения по которым наступил. В противном случае можно будет говорить, что любая организация, формально отвечающая признаку недостаточности имущества, а в условиях российского оборота их достаточно много, будет отвечать признаку объективного банкротства.

Кроме того, такая формулировка осложняет для суда возможность с достаточной степенью определенности установить, когда именно наступил критический момент для должника, чтобы оценивать все предшествующие этому моменту действия контролирующего лица.

Надо также отметить, что привлечению к субсидиарной ответственности не подлежит контролирующее лицо, чьи действия привели к невозможности погашения обязательств, срок по которым наступил, из-за недостаточности денежных средств у должника и ликвидных активов, которые могут быть в кратчайшие сроки преобразованы в денежные средства.

В качестве примера можно привести организацию, которая более трех месяцев не исполняет денежное обязательство в значительном размере из-за финансовых трудностей, однако на балансе должника имеется один объект дорогостоящего недвижимого имущества (при этом реальная стоимость имущества выше, чем объем обязательств перед кредиторами). Кредитор обращается в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое впоследствии признается обоснованным, и затем вводится наблюдение. На первом собрании кредиторов принимается решение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства. При сохранении к моменту рассмотрения отчета временного управляющего задолженности у должника и при наличии соответствующего решения собрания кредиторов в соответствии со статьей 53 Закона о банкротстве суд должен признать должника банкротом, который отвечает признаку неплатежеспособности.

По смыслу постановления № 53 контролирующее лицо, которое своими действиями в такой ситуации довело должника до неплатежеспособности, не может быть привлечено к субсидиарной ответственности при установлении впоследствии недостаточности конкурсной массы для расчетов с кредитором, например если имущество будет реализовано на торгах по цене меньшей, чем сумма задолженности перед кредитором.

На такой случай постановление № 53 содержит разъяснение в пункте 20, согласно которому если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), а в том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

При этом суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно квалифицирует предъявленное требование, вне зависимости от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности.

Позиция Верховного Суда Российской Федерации, последовательно излагаемая с 2016 года, ранее нашла свое отражение в некоторых судебных актах.

Хотелось бы также обратить внимание на случаи, когда термин «объективное банкротство» фактически смешивается с иными понятиями.

В постановлении № 53 неоднократно говорится именно о доведении до объективного банкротства, например в пунктах 17, 19, 21, 22.

В свою очередь, подпунктом 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве установлено, что контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность по правилам названной статьи также в случае, если должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако после этого оно совершило действия и (или) бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника.

Названный пункт предусматривает дополнительное основание для привлечения к субсидиарной ответственности лица, чьи действия хоть и не способствовали возникновению признака неплатежеспособности, но усугубили финансовое состояние должника.

В абзаце втором пункта 17 постановления № 53 указано: «Контролирующее лицо, которое несет субсидиарную ответственность на основании подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве, и контролирующее лицо, несущее субсидиарную ответственность за доведение до объективного банкротства, отвечают солидарно».

Однако, как уже отмечалось, доведение до объективного банкротства — это доведение до ситуации, когда должник фактически стал отвечать признаку недостаточности имущества, и признак неплатежеспособности в данном случае значения не имеет.

То есть, несмотря на формулировку подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в данном случае Закон о банкротстве не предполагает возможность привлечения к ответственности лица, чьи действия (бездействие) привели только к неплатежеспособности.

Верховный Суд Российской Федерации, давая разъяснение в пунк те 17 постановления № 53, пытался устранить неточность, допущенную в указанной норме Закона о банкротстве, в связи с чем руководствоваться необходимо разъяснениями высшей судебной инстанции.

Кроме того, в постановлении № 53 употребляется сложившееся в практике словосочетание «доведение до банкротства», в частности в пунктах 19, 22, 23.

При этом, например, в абзаце первом пункта 19 постановления № 53 указано, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства; а в абзаце третьем названного пункта — «Если банкротство наступило в результате...»

В данном случае «объективное банкротство» смешивается с понятием «банкротство», установленным Законом о банкротстве. Скорее всего, такое смешение имело своей целью лишь недопущение большого количества повторений.

В пункте 4 постановления № 53 разъяснено, что для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее — объективное банкротство). То есть период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, определен как трехлетний период, предшествующий объективному банкротству.

В то же время, как уже было сказано, фактическое возникновение у должника признака неплатежеспособности (как признака банкротства) не свидетельствует само по себе о возникновении у него объективного банкротства, так как в данном случае совокупный размер его обязательств может не превышать реальную стоимость его активов. Неплатежеспособность может возникнуть вследствие отсутствия денежных средств либо ликвидных активов, которые могут быть в короткие сроки реализованы в целях погашения обязательств должника.

Данное обстоятельство подтверждается абзацем вторым пункта 9 постановления № 53, согласно которому, если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатеже способности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

Таким образом, субсидиарная ответственность по статье 61.11 Закона о банкротстве наступает за доведение должника до объективного банкротства, которое определяется как невозможность полного погашения всех требований кредиторов вследствие недостаточности имущества. То есть в данном случае недостаточность имущества выступает необходимым признаком объективного банкротства, и именно после наступления такой недостаточности должник теряет возможность полного погашения всех требований кредиторов.

При этом для целей признания должника банкротом продолжают существовать самостоятельные признаки банкротства — неплатежеспособность и недостаточность имущества, факт наступления объективного банкротства для признания должника банкротом значения не имеет.

Необходимо отметить, что при отсутствии четких критериев, с которыми связана возможность наступления субсидиарной ответственности, такая трактовка статьи 61.11 Закона о банкротстве увеличивает роль судейского усмотрения при рассмотрении данной категории споров.

В частности, суду необходимо будет установить, превысил ли совокупный размер обязательств реальную стоимость активов должника. Между тем установление реальной стоимости активов не может быть произведено судом произвольно.

Значит ли данное обстоятельство, что в целях установления размера реальной стоимости активов должника в рамках каждого дела о банкротстве лицам, участвующим в деле, нужно будет представлять суду результаты экспертиз, или такие экспертизы будут проводиться в рамках дел о банкротстве? Безусловно, проведение подобных экспертиз приведет к затягиванию судебного процесса и увеличению судебных расходов сторон.

Кроме того, остается открытым вопрос о том, каким образом действовать суду при установлении признаков объективного банкротства в том случае, если имущество должника обнаружить не удалось.

Учитывая огромное количество вопросов, возникающих при анализе норм статьи 61.11 Закона о банкротстве и разъяснений постановления № 53, в частности относительно факта наступления объективного банкротства должника, можно констатировать, что ответы на эти вопросы будут даны только судебной практикой.