Как отмечает Е. А. Суханов, государство не должно использовать свои властные прерогативы для того, чтобы произвольно менять в своих интересах гражданско-правовые нормы или навязывать контрагентам свою волю в конкретных правоотношениях, иначе рыночный (имущественный) оборот не сможет нормально функционировать, а необходимая ему частноправовая форма будет разрушена1. 1 Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 285.
Полагаем, что понятие «преференция» шире, чем ранее использовавшееся в Федеральном законе от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) понятие «помощь», и больше подходит для правового регулирования воздействия публично-правовых образований на рыночные отношения. Если помощь выражается в предоставлении хозяйствующему субъекту какого-либо имущества, имущественных прав, то есть имеет овеществленный результат, то преференция предполагает также создание хозяйствующему субъекту выгодных по сравнению с его конкурентами условий, например налоговых льгот, которые не выражаются в передаче определенного имущества, но могут существенным образом повлиять на положение хозяйствующего субъекта на рынке.
В связи с этим считаем, что государственные и муниципальные преференции можно подразделить на прямые и косвенные. Прямые заключаются в предоставлении конкретному хозяйствующему субъекту, как правило в результате конкурса, благ (денежных средств, имущества). Косвенные преференции заключаются, к примеру, в льготном режиме налогообложения, арендной платы. Такие преференции не сопровождаются наращиванием имущественной базы хозяйствующего субъекта, однако позволяют ему получить преимущество по сравнению с другими участниками рынка.
Прямые преференции адресованы конкретному хозяйствующему субъекту или определенной группе лиц, которые указываются в распоряжении органа государственной власти или органа местного самоуправления. Косвенные преференции предоставляются не определенной организации, а хозяйствующему субъекту, отвечающему определенным требованиям (например, организационно-правовой формы, вида собственности).
С. Ю. Кашкин отмечает, что в практике Европейского союза сложность представляет разграничение между государственной помощью в определенном секторе экономики и мерами общего экономического характера, предпринимаемыми в рамках государственной политики. По мнению Еврокомиссии — антимонопольного органа Европейского союза, определяющим в данном случае является дискриминационный характер государственной помощи2. 2Право Европейского союза: Учебник для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Юрайт; Высшее образование, 2010. С. 545.
Для удобства нами выделена судебная практика по нарушениям, связанным с дискриминацией хозяйствующих субъектов; с проведением торгов, конкурсов, аукционов; с предоставлением имущества в аренду, уплатой налогов; с наделением хозяйствующих субъектов властными полномочиями; с заключением антиконкурентных соглашений между органами публичной власти и хозяйствующими субъектами. Также в статье приводится судебная практика о доказывании нарушений антимонопольного законодательства со стороны органов публичной власти и примеры их правомерных действий и решений.
Нарушения, приводящие к дискриминации хозяйствующих субъектов
Пунктом 1.9 Положения о порядке возведения, сдачи в эксплуатацию, учета, изменения и сноса временных объектов на территории Великого Новгорода, утвержденного решением Думы Великого Новгорода от 23.06.05 № 147, установлено, что возведение временных объектов не допускается на прилегающих территориях торговых центров, универмагов, универсамов, иных крупных магазинов, крытых рынков.
Как установлено судом и подтверждается материалами дела, оспариваемый пункт нормативного акта создает препятствия в осуществлении хозяйственной деятельности заявителя, поскольку именно на основании его положений принято распоряжение администрации, которым отказано в предоставлении заявителю земельного участка для эксплуатации торгового павильона на том основании, что названный торговый павильон находится на прилегающей территории крупного магазина. Данный пункт создает дискриминационные условия для деятельности заявителя по сравнению с хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговлю в крупных магазинах (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.03.07 по делу № А44-184/2006-103). 3 Вестник ВАС РФ. 2007. № 6. С. 244–247.
Создание дискриминационных условий в значительной степени совпадает с навязыванием хозяйствующему субъекту невыгодных для него условий договора.
Постановлением органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации возможность розничной продажи алкогольной продукции в крупных, средних и мелких населенных пунктах ставилась в зависимость от размера оплаченного уставного капитала хозяйствующего субъекта — продавца. Антимонопольный орган обязал своим предписанием устранить допущенное нарушение. Предписание было обжаловано в суде.
По мнению высшей судебной инстанции, у антимонопольного органа отсутствовала обязанность доказывать, что установление дифференцированных требований к размеру уставного капитала повлекло ограничение конкуренции, ущемление интересов конкретных хозяйствующих субъектов; опровергать довод противоположной стороны о том, что такая дифференциация не имеет цели ограничить конкуренцию, а, напротив, уравнивает для организаций с различным финансовым положением возможности осуществлять данную деятельность и учитывает специфику организации торговли на локальных рынках.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее — ВАС РФ), признавая нормы названного постановления незаконными, указал, что реализация хозяйствующим субъектом права на осуществление предпринимательской деятельности ставится в зависимость от размера оплаченного уставного капитала. Такое требование создает неравные условия для организаций, искусственно сужает сферу их деятельности, ограничивает их право осуществления предпринимательской деятельности в различных муниципальных образованиях, допускает не предусмотренное федеральным законодательством ограничение конкуренции и свободы предпринимательской деятельности на рынке алкогольной продукции на территории субъекта Российской Федерации (постановление Президиума ВАС РФ от 02.09.08 № 872/044). 4 Вестник ВАС РФ. 2008. № 11. С. 143–147.
В приведенном постановлении Президиума ВАС РФ также отклонен довод об обязанности антимонопольного органа доказывать ограничение конкуренции в случае принятия публично-правовым образованием незаконного нормативного правового акта.
Арбитражным судом признано незаконным постановление сельской администрации, которым утвержден режим работы торговых организаций всех форм собственности с 9 до 19 часов. Суд указал, что в силу статьи 11 Закона Российской Федерации от 07.02.92 № 2300-1 «О защите прав потребителей» режим работы организаций, находящихся в частной собственности, устанавливается ими самостоятельно. Таким образом, обжалуемое постановление принято с превышением полномочий и ущемляет конституционные и гражданские права индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, находящихся на территории сельского поселения, на свободу экономической деятельности (решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.07.09 по делу № А07-11106/20095). 5 Вестник ВАС РФ. Приложение. I квартал 2010 года. Решения арбитражных судов по делам об оспаривании нормативного правового акта. С. 140–142.
В отдельных случаях федеральный закон предоставляет субъектам Российской Федерации право принимать нормативные правовые акты, ограничивающие конкуренцию. Поскольку данные акты приняты на основании федерального закона, они не могут быть признаны нарушающими антимонопольное законодательство.
Так, субъекты Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции (пункт 3.1 статьи 16 Федерального закона от 22.11.95 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»).
Руководствуясь данной нормой, в субъекте Российской Федерации был принят закон, запрещающий розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции в объектах торговли с 24 до 7 часов по местному времени, за исключением организаций общественного питания, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции.
(Следует отметить, что аналогичная норма действует и в других субъектах Российской Федерации, в частности в Республике Татарстан6. — Примечание автора) 6 См.: Закон Республики Татарстан от 22.11.10 № 80-ЗРТ «Об установлении ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции на территории Республики Татарстан» // Республика Татарстан. № 237. 2010. 26 ноября.
Прокурор области обратился в арбитражный суд с заявлением о признании закона в данной части недействующим, поскольку его нормы противоречат Федеральному закону «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и Закону о защите конкуренции.
Орган законодательной власти субъекта Российской Федерации не согласился с данным заявлением и указал, что оспариваемая норма не содержит дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции в объектах торговли. Организации торговли и организации общественного питания относятся к различным группам субъектов предпринимательской деятельности. По мнению представителей субъекта Российской Федерации, предпринимательская деятельность субъектов розничной торговли не создает конкуренции для организаций общественного питания (как и наоборот), поскольку они находятся в разных сегментах товарного рынка и осуществляют хозяйственную деятельность разного вида.
Арбитражный суд из содержания оспариваемой нормы усмотрел, что орган государственной власти субъекта Российской Федерации противопоставил организации общественного питания, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции в объектах торговли, иным организациям, действующим на данном рынке. Ограничив время продажи алкогольной продукции для всех хозяйствующих субъектов, за исключением организаций общественного питания, органы государственной власти субъекта Российской Федерации создали дискриминационные условия, поставив организации общественного питания в преимущественное положение по отношению к другим конкурентам. Оспариваемая норма признана несоответствующей федеральному законодательству и недействующей (решение Арбитражного суда Сахалинской области от 23.06.09 по делу № А59-1872/097). 7 Вестник ВАС РФ. Приложение. IV квартал 2009 года. Решения арбитражных судов по делам об оспаривании нормативного правового акта. С. 140–146.
Таким образом, полагаем, что в случае распространения ограничений времени розничной продажи алкогольной продукции на все хозяйствующие субъекты на территории области правовой акт субъекта Российской Федерации соответствовал бы Федеральному закону «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Однако, поскольку ограничивалось время продажи лишь для определенной категории хозяйствующих субъектов, правовой акт признан недействующим.
Суд признал недействующим закон субъекта Российской Федерации, в соответствии с которым размеры сборов за выдачу лицензии на розничную продажу алкогольной продукции были определены в зависимости от места ее осуществления, то есть по критерию, не предусмотренному федеральным законом. Указанные положения закона носят дискриминационный характер и приводят к ограничению осуществления хозяйствующими субъектами своей деятельности (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВС РФ) от 03.10.07 № 72-Г07-12).
Согласно решению ВС РФ от 01.09.09 № ГКПИ09-819 предоставление государственной помощи в зависимости от страхования хозяйствующим субъектом сельскохозяйственных культур в определенной публично-правовым образованием страховой организации признано незаконным, поскольку ограничивается свобода выбора хозяйствующими субъектами страховых организаций.
Арбитражный суд обращает внимание, что по смыслу, заключенному в определении конкуренции пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция возможна лишь там, где соперничество хозяйствующих на рынке субъектов при дозволенном для них поведении ограничивается только их действиями, но не актами, действиями и (или) бездействием, в частности органа местного самоуправления, имеющими место в рамках дозволений федерального законодателя. Произвольное сужение такого дозволенного поведения хозяйствующих субъектов, в пределах которого последние вынуждены избирать исходя из этого способ поведения, допускаемый федеральным законодателем, не означает наличие между ними конкуренции в значении, имеющемся у данного понятия по смыслу Закона о защите конкуренции (решение Арбитражного суда Омской области от 15.04.11 по делу № А46-953/20118). 8 Вестник ВАС РФ. Приложение. III квартал 2011 года. Решения арбитражных судов по делам об оспаривании нормативного правового акта. С. 135–136.
Нарушения, связанные с проведением торгов, конкурсов, аукционов
Согласно Критериям по определению организации коммунального комплекса, заключающей на конкурсной основе договор аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда, утвержденным решением Волгоградской городской Думы от 20.12.07, хозяйствующий субъект, намеренный победить в открытом конкурсе на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда, должен заключить соглашение с предыдущим коммунальным оператором и его кредиторами о переводе на себя в случае признания его победителем открытого конкурса просроченной кредиторской задолженности предыдущего коммунального оператора в размере не менее 700 млн руб. в порядке и на условиях, определенных >§ 2 главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).
В соответствии со статьей 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Арбитражный суд пришел к выводу, что данные положения противоречат статьям 15 и 17 Закона о защите конкуренции, так как создают препятствия к осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, приводят к ограничению конкуренции, направлены фактически на ограничение доступа к участию в конкурсе, а также противоречат статьям 1 и 391 ГК РФ.
Дополнительные требования обжалуемого акта к участникам конкурса, в частности об обязательном наличии в уставах предприятий сведений об осуществлении ими отдельных видов деятельности, признаны несоответствующими требованиям статей 15 и 17 Закона о защите конкуренции, поскольку необоснованно ограничивают право юридических лиц с общей правоспособностью на участие в открытом конкурсе и создают препятствия к доступу на рынки коммунальных услуг.
Довод представителей органа местного самоуправления о том, что решение Волгоградской городской Думы было принято в целях реализации полномочий собственника — муниципального образования «Город Волгоград», подлежит отклонению, так как упомянутые дополнительные требования к участникам конкурса создают необоснованные препятствия для их доступа к торгам (постановление Президиума ВАС РФ от 17.02.09 № 12012/089). 9 Вестник ВАС РФ. 2009. № 6. С. 165–168.
В статье 17.1 Закона о защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень исключений, позволяющих заключить договор аренды муниципального имущества без проведения конкурсов и аукционов.
Однако в абзаце первом пункта 4.2 Положения о порядке предоставления в пользование и изъятия муниципального недвижимого имущества, утвержденного постановлением Волгоградского городского Совета народных депутатов от 15.12.2000 № 21/297, допускается предоставление в аренду недвижимого имущества без проведения конкурсов и аукционов в случаях, не являющихся указанными исключениями.
Так, в силу названной нормы допускается передача в аренду муниципального имущества как на новый срок, так и впервые всем организациям, учреждениям, муниципальным унитарным предприятиям, общественным и некоммерческим организациям и другим юридическим лицам без ограничения срока действия таких договоров. При этом основанием для предоставления в аренду муниципального имущества без проведения торгов является осуществление определенного вида деятельности в соответствии с функциональным назначением объекта и (или) с целью реализации программ городского развития.
(Между тем согласно позиции Федеральной антимонопольной службы, содержащейся в письме от 02.04.08 № ИА/7334, пролонгация (увеличение срока действия) договора по передаче в пользование хозяйствующим субъектам объектов коммунальной инфраструктуры, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется в том же порядке, что и первоначальное заключение договора, поскольку в течение периода действия договора иные хозяйствующие субъекты, которые предложат более выгодные для собственника имущества условия, могут изъявить желание обладать правом на указанные объекты. — Примечание автора)
Таким образом, суд по заявлению прокуратуры признал абзац первый пункта 4.2 вышеуказанного Положения не соответствующим статье 17.1 Закона о защите конкуренции.
При вынесении решения суд также учитывал, что введение статьи 17.1 Закона о защите конкуренции является составляющей комплекса мер, предусмотренных Национальным планом противодействия коррупции, утвержденным Президентом Российской Федерации 31.07.08 № Пр-1658 и направленным на улучшение государственного управления в социально-экономической сфере.
В связи с этим передача хозяйствующим субъектам муниципального имущества в пользование без проведения торгов в форме аукциона или конкурса является предоставлением преимущества отдельным хозяйствующим субъектам, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02.03.09 по делу № А12-712/200910). 10 Вестник ВАС РФ. Приложение. II квартал 2009 года. Решения арбитражных судов по делам об оспаривании нормативного правового акта. С. 71–72.
Постановлением главы города Волгограда государственному учреждению здравоохранения «Волгоградское областное бюро судебно-медицинской экспертизы» без проведения аукциона или конкурса предоставлено в аренду сроком на шесть лет муниципальное нежилое помещение.
Суд установил, что данным постановлением нарушены права ООО «СП «Память» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку указанное общество неоднократно обращалось с заявлением о предоставлении этого же нежилого помещения в аренду, однако конкурс или аукцион на право заключения договора аренды муниципального нежилого помещения органом местного самоуправления не проводился.
При этом государственное учреждение здравоохранения «Волгоградское областное бюро судебно-медицинской экспертизы» не является государственным органом либо религиозной организацией, которым допускается предоставлять в аренду муниципальное имущество на внеконкурсной основе. Данное учреждение не соответствует и критериям, установленным частью 4 статьи 53 Закона о защите конкуренции, поскольку не является субъектом малого и среднего предпринимательства.
Суд не согласился с мнением руководителя Федеральной антимонопольной службы, изложенным в письме от 12.08.08 № ИД/20133, о том, что под действие Закона о защите конкуренции в части обязательного проведения конкурсов и аукционов при передаче в аренду муниципального имущества не подпадают государственные учреждения, политические партии, общественные и некоммерческие организации, уставная деятельность которых направлена на социальную защиту граждан, развитие образования, культуры, здравоохранения, спорта, а также детско-юношеские, молодежные общественные организации, поскольку переданное таким организациям муниципальное имущество не будет вовлечено в хозяйственный оборот. Суд признал данное мнение не соответствующим Закону о защите конкуренции (решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09.10.08 по делу № А12-13537/08-С611). 11 Вестник ВАС РФ. Приложение. II квартал 2009 года. Решения арбитражных судов по делам об оспаривании нормативного правового акта. С. 72–73.
Постановлением Президиума ВАС РФ от 23.11.04 № 6262/0412 признан незаконным нормативный правовой акт органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, определивший без проведения открытого конкурса финансовую организацию, привлекаемую для осуществления отдельных операций со средствами соответствующего бюджета. Суд указал, что для признания незаконным нормативного правового акта не требуется рассчитывать оборот и границы рынка финансовых услуг, поскольку в данном случае не рассматривается вопрос о злоупотреблении доминирующим положением либо об изменении концентрации на рынке лизинговых услуг. Антимонопольный закон обязует органы исполнительной власти проводить конкурсный отбор финансовых организаций, привлекаемых для отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, независимо от доли, занимаемой финансовой организацией на рынке финансовых услуг. 12 Вестник ВАС РФ. 2005. № 4. С. 31.
Полагаем, что в случае предоставления публично-правовыми образованиями преференций без проведения конкурса антимонопольный орган, признавая данную практику незаконной, не обязан проводить изучение товарного рынка и выявлять долю хозяйствующего субъекта, которому предоставляется преференция на данном рынке.
Решением антимонопольного органа правительство субъекта Российской Федерации признано нарушившим часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Своим предписанием антимонопольный орган обязал правительство прекратить нарушение и привести в соответствие с антимонопольным законодательством распоряжение правительства, исключив возможность выделения земельного участка для закрытого акционерного общества под строительство многофункционального жилого комплекса без проведения аукциона (конкурса). Арбитражные суды кассационной и надзорной инстанций в данном случае согласились с позицией антимонопольного органа (определение ВАС РФ от 15.05.08 № 5899/08).
В постановлении Президиума ВАС РФ от 05.04.11 № 14686/1013 отмечено, что в тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающего состязательность хозяйствующих субъектов, его непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем. 13 Вестник ВАС РФ. 2001. № 7. С. 177.
Достаточным основанием для вывода о принятии органами государственной власти или органами местного самоуправления антиконкурентных актов или совершении антиконкурентных действий является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.
В силу пункта 4.1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.11 № 73 (в редакции от 25.01.13 № 13) заключение договора аренды государственного или муниципального имущества с прежним арендатором на новый срок без проведения торгов возможно, если иное не установлено договором и срок действия договора не ограничен законодательством Российской Федерации.
Полагаем, что предоставление государственного или муниципального имущества без проведения торгов нарушает права не только определенного хозяйствующего субъекта, имевшего намерение пользоваться данным имуществом, но и неопределенного круга лиц, которые потенциально могли бы участвовать в торгах.
Нарушения, связанные с предоставлением имущества в аренду, уплатой налогов
Положением о порядке передачи имущества, находящегося в государственной собственности Республики Карелия, в аренду и безвозмездное пользование, утвержденным постановлением правительства данного субъекта Российской Федерации, для государственных унитарных предприятий республики установлен сниженный размер арендной платы за пользование государственным имуществом по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Антимонопольный орган оспорил данную норму в арбитражном суде, указав на ее несоответствие статье 15 Закона о защите конкуренции.
Решением Арбитражного суда Республики Карелия от 12.09.07 по делу № А26-3838/200714 доводы представителей Правительства Республики Карелия со ссылкой на статьи 125 и 214 ГК РФ о том, что сдача имущества в аренду является одним из способов распоряжения собственником своим имуществом, то есть реализацией гражданско-правовой правоспособности, а не реализацией властных полномочий, были отвергнуты. 14 Вестник ВАС РФ. 2007. № 12. С. 238–243.
Суд указал, что рассматриваемое постановление регулирует публичные отношения, поскольку их публичность определена характером собственности, в отношении которой принят нормативный акт. Государственная собственность Республики Карелия имеет социальное значение и предполагает свободный доступ к ее использованию неограниченным кругом лиц, то есть носит публичный характер.
Для признания нормативного акта не соответствующим части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции не требуется наступления негативных последствий для участников рынка, а у заявителя нет обязанности доказывать наличие такого рода последствий. В судебном заседании представители Правительства Республики Карелия не смогли дать экономическое обоснование снижения размера арендной платы лишь в отношении государственных унитарных предприятий республики.
Кроме того, согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы от 15.08.07 № ИА/13955 предоставление льгот по арендной плате (в форме снижения или уменьшения ставок арендной платы) должно оцениваться как запрещенная государственная или муниципальная помощь.
Таким образом, оспариваемое постановление создает дискриминационные условия для деятельности неограниченного круга хозяйствующих субъектов по сравнению с субъектами, являющимися государственными унитарными предприятиями Республики Карелия, получающими льготу по арендным платежам, ставящую их в преимущественное положение, что свидетельствует о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.
Решением органа местного самоуправления установлено, что при расчете размера арендной платы за земельные участки, арендуемые иностранными юридическими лицами и организациями с иностранными инвестициями, подлежит применению повышенный коэффициент. Решением арбитражного суда первой инстанции данные положения акта органа местного самоуправления признаны недействительными. Согласно позиции суда нормы действующего гражданского и земельного законодательства не предусматривают, что размер арендной платы за земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, устанавливается органами местного самоуправления в зависимости от наличия (отсутствия) в составе участников арендатора иностранного инвестора.
Закон о защите конкуренции запрещает органам местного самоуправления принимать акты или совершать действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных законом, а также устанавливать запреты или вводить ограничения в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров (пункт 1 части 1 статьи 15 данного закона).
Учитывая изложенное, арбитражный суд пришел к выводу, что оспариваемые положения решения органа местного самоуправления ограничивают права арендаторов земельных участков, являющихся организациями с иностранными инвестициями, на получение доходов от использования арендуемого имущества. Ограничение прав и законных интересов указанных субъектов проявляется в возложении на них обязанности по внесению арендной платы за земельные участки в большем размере, чем другими арендаторами, не являющимися организациями с иностранными инвестициями. Кроме того, представитель органа местного самоуправления в судебном заседании признал, что при принятии оспариваемого решения отсутствовало какое-либо экономическое обоснование.
Арбитражный суд учел правовую позицию, изложенную Конституционным Судом Российской Федерации в постановлениях от 21.11.02 № 15-П, от 30.07.01 № 13-П и заключающуюся в том, что деятельность органов местного самоуправления не должна подавлять экономическую самостоятельность, инициативу граждан и юридических лиц и произвольно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности, а также право частной собственности (решение Арбитражного суда Архангельской области от 01.09.08 по делу № А05-6027/200815). 15 Вестник ВАС РФ. 2008. № 12. С. 230–235.
На наш взгляд, позиция арбитражного суда по последнему делу носит спорный характер. Имеются основания предположить, что принятие органом местного самоуправления акта, предусматривающего повышенный размер арендной платы для организаций с иностранными инвестициями, не приводит к ограничению конкуренции, поскольку способствует развитию отечественного производства и конкурентоспособности российской продукции.
В земельном законодательстве, в частности в пункте 3 статьи 1 и в статье 3 Федерального закона от 24.07.02 № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», предусмотрены особенности предоставления земельных участков иностранным организациям или организациям, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан или иностранных юридических лиц составляет более чем 50 процентов. Данные условия, по всей видимости, так же как и оспариваемое решение органа местного самоуправления, не имеют экономического обоснования.
При таких обстоятельствах оспариваемое решение органа местного самоуправления может быть расценено как способствующее укреплению российской экономики путем снижения размера арендной платы за пользование земельными участками российским организациям по сравнению с иностранными.
Суд установил, что решение органа местного самоуправления «Об установлении с 2006 года арендной платы за земли Озерского городского округа Челябинской области» нарушает права хозяйствующего субъекта — арендатора в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности при внесении арендной платы за пользование предоставленными ему земельными участками, так как согласно установленному оспариваемым актом коэффициенту кратности расчета земельных платежей размер арендной платы за 2006 год за размещение автозаправочной станции для заявителя — общества вырос в три раза по сравнению с 2005 годом.
Материалами дела подтверждается, что плата за пользование земельными участками на территории Озерского городского округа для аналогичных целей — эксплуатации АЗС — субъектами одного товарного рынка: арендаторами (общество) и владельцами (муниципальное унитарное предприятие и закрытое акционерное общество) на праве бессрочного пользования отличается в 15 раз. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что при определении размера арендных платежей за землю на территории Озерского городского округа Челябинской области по видам разрешенного использования земель и категориям арендаторов, с установлением коэффициента кратности к налоговой ставке по автозаправочным станциям в размере 15-кратной налоговой ставки, органами местного самоуправления производилось экономическое обоснование названных коэффициентов.
Следовательно, оспариваемое решение ставит муниципальное унитарное предприятие и закрытое акционерное общество в преимущественное положение по отношению к обществу, работающему на рынке того же товара, и ущемляет интересы заявителя в нарушение пункта 1 статьи 7 Закона РСФСР от 22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.12.06 по делу № А76-28646/2006-53-2116). 16 Вестник ВАС РФ. 2007. № 3. С. 266–272.
(Более того, решение органа местного самоуправления ставит общество в дискриминационное положение по сравнению с указанными хозяйствующими субъектами. — Примечание автора)
Государственные или муниципальные преференции, действия и акты, носящие антиконкурентный характер, по общему правилу, сходны с теми, что предоставляют преимущества определенным хозяйствующим субъектам и при этом ставят в дискриминационное положение других хозяйствующих субъектов — конкурентов по сравнению с получателями преимуществ.
По одному из дел суд указал, что, предусмотрев для субъектов предпринимательской деятельности различные значения коэффициентов в зависимости от площади земельных участков, исполнительный орган местного самоуправления создал благоприятствующие условия деятельности хозяйствующим субъектам, имеющим большие арендные площади земельных участков, по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынке того же товара и имеющим в пользовании меньшие площади. В этой связи довод заявителя о нарушениях органом местного самоуправления при принятии оспариваемых правовых актов запретов, установленных пунктом 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, был признан обоснованным (решение Арбитражного суда Ставропольского края от 03.11.06 по делу № А63-11434/2006-С7).
Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 13.01.10 по делу № А33-14597/2009 пришел к выводу, что установление органом местного самоуправления различных ставок арендной платы за пользование муниципальным имуществом в зависимости от вида деятельности арендатора не являлось нарушением статьи 15 Закона о защите конкуренции, поскольку согласно пункту 2 статьи 209 ГК РФ, пункту 2 статьи 51 Федерального закона от 06.10.03 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее — Закон об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации) орган местного самоуправления вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц. При этом установление различных ставок арендной платы за пользование муниципальным имуществом для арендаторов, не являвшихся субъектами одного и того же товарного рынка, не могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Согласно указанному постановлению размер арендной платы за пользование муниципальным имуществом может устанавливаться органом местного самоуправления в зависимости от вида деятельности хозяйствующего субъекта — арендатора. Данное обстоятельство само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства.
Таким образом,конкурентами являются хозяйствующие субъекты, действующие на рынке одного товара.
В соответствии с определением ВАС РФ от 31.01.12 № ВАС-77/12 в компетенцию органов местного самоуправления не входит принятие нормативных правовых актов, регулирующих гражданские правоотношения, направленные на установление, изменение максимальных сроков договора аренды имущества, в том числе и земельных участков, а акты, принимаемые органами местного самоуправления в этой области правоотношений, должны быть направлены на применение норм гражданского законодательства, а не на его изменение или дополнение.
С учетом правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 11.05.04 № 209-О, ставки земельного налога при отсутствии единых нормативов не могут устанавливаться органами местного самоуправления произвольно, а должны основываться на анализе и оценке экономических, природных и иных факторов, влияющих в том числе на уровень доходности земельного участка в конкретной зоне. Данное положение применимо и к расчету арендных платежей.
В письме Федеральной антимонопольной службы от 12.09.07 № ИА/16263 антимонопольный орган со ссылкой на пункт 20 статьи4 Закона о защите конкуренции и пункт 1 статьи 56 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ) указал, что предоставление льгот по уплате налогов по своей экономической природе также является предоставлением преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, однако в настоящее время в рамках действующего законодательства не может быть отнесено к государственной или муниципальной помощи.
Факты предоставления налоговых льгот, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, или предоставления налоговых льгот с нарушением установленных НК РФ требований Федеральная антимонопольная служба рекомендует рассматривать на предмет соответствия статье 15 Закона о защите конкуренции.
Согласно определению ВС РФ от 17.05.06 по делу № 10-Г06-13 налоговая льгота, установленная законом субъекта Российской Федерации только для средств автотранспорта общего пользования, выполняющих перевозки пассажиров (кроме такси) по установленным городским, пригородным, междугородным и межреспубликанским маршрутам, не приводит к ограничению конкуренции и ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов, поскольку объект налогообложения транспортным налогом не связан с хозяйственной деятельностью.
Само по себе положение, которое предусматривает необходимость предоставления справки об отсутствии задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам (для участия в конкурсе на право размещения объектов мелкорозничной сети на территории города), никаким образом не может ограничить конкуренцию, поскольку этой обязанностью поставлены равные условия участия в торгах всем хозяйствующим субъектам (решение Арбитражного суда Пермского края от 27.10.09 по делу № А50-31040/200917). 17 Вестник ВАС РФ. Приложение. III квартал 2010 года. Решения арбитражных судов по делам об оспаривании нормативного правового акта. С. 93.
В определении ВС РФ от 12.05.2000 № 58Г00-8 указано, что нормы Закона о защите конкуренции о запрете органам государственной власти и органам местного самоуправления принимать акты и совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, к вопросу об определении ставок арендной платы не относятся. Ставки арендной платы определены положением органа местного самоуправления для всех хозяйствующих субъектов, и никаких благоприятствующих условий для отдельных или группы хозяйствующих субъектов в обжалуемом акте не содержится.
Муниципальным правовым актом города Владивостока в список налогоплательщиков, освобожденных от уплаты земельного налога, включены предприятия, организации и учреждения в отношении земельных участков под объектами строительства, находящимися в ведении Управления делами Президента Российской Федерации; антимонопольный орган оспорил данную норму в судебном порядке. По мнению заявителя, применение нормативного акта в оспариваемой части ущемляет интересы хозяйствующих субъектов, действующих на территории города Владивостока, в отношении земельных участков, не находящихся в ведении Управления делами Президента Российской Федерации.
Суд полагает, что антимонопольный орган не указал конкретных признаков, свидетельствующих о наличии ограничения конкуренции, конкретных субъектов рынка, в отношении которых может иметь место ограничение конкуренции, не привел доказательств нахождения данных субъектов в одном сегменте рынка с организациями, которым предоставлена налоговая льгота, свидетельствующих о наличии между ними конкуренции.
(Приводя этот пример, необходимо обратить внимание на расхождение в судебной практике. Так, в рассматриваемом деле на антимонопольный орган возлагается обязанность доказать негативные последствия для конкуренции; по мнению же другого суда, для признания акта органа местного самоуправления об установлении ставок арендной платы незаконным не требуется доказывать наступление негативных последствий18. — Примечание автора) 18 См.: решение Арбитражного суда Республики Карелия от 12.09.07 по делу № А26-3838/2007 // Вестник ВАС РФ. 2007. № 12. С. 238–243.
Перечень, устанавливающий категории налогоплательщиков, которым предоставляется льгота по уплате земельного налога, предусмотрен в статье 395 НК РФ и является открытым. Льготы по местным налогам устанавливаются и отменяются нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований о налогах.
Согласно статье 3 НК РФ запрещается устанавливать дифференцированные ставки налогов и сборов, налоговые льготы в зависимости от форм собственности. Поскольку в данном случае налоговые льготы устанавливаются не отдельному хозяйствующему субъекту, а неопределенному кругу лиц — предприятиям, организациям и учреждениям, осуществляющим строительство объектов федеральной собственности, то действие статьи 3 НК РФ на данный случай не распространяется (решение Арбитражного суда Приморского края от 19.11.08 по делу № А51-9508/2008-1-29619). 19 Вестник ВАС РФ. Приложение. II квартал 2009 года. Решения арбитражных судов по делам об оспаривании нормативного правового акта. С. 74–78.
Полагаем, что с указанным решением суда имеются основания не согласиться. Оспариваемая норма предоставляет налоговую льготу хозяйствующим субъектам в отношении земельных участков под объектами строительства, находящимися в ведении Управления делами Президента Российской Федерации. Если земельный участок находится в ведении Управления делами Президента Российской Федерации, то, по всей видимости, он находится в федеральной собственности.
В силу статьи 3 НК РФ запрещается устанавливать налоговые льготы в зависимости от форм собственности. В данной норме не указано, что она действует только в отношении налоговых льгот, носящих индивидуальный характер. Следовательно, вывод суда о применении статьи 3 НК РФ только в случае установления индивидуальных налоговых льгот не основан на законе.
Вместе с тем суд учел, что строительство на земельных участках, находящихся в ведении Управления делами Президента Российской Федерации, направлено на реализацию федеральных целевых программ (Федеральная целевая программа экономического и социального развития Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года, программа «Развитие города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе»). Согласно пункту 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции акт органа местного самоуправления, фактически ограничивающий конкуренцию, признается допустимым в случаях, предусмотренных законом. Видимо, данное обстоятельство и явилось основанием для оставления правового акта органа местного самоуправления в силе.
Нарушения, связанные с наделением хозяйствующих субъектов властными полномочиями
Одним из концептуальных положений Закона о защите конкуренции является принцип недопустимости переплетения функций органов власти и хозяйствующих субъектов.
Согласно пункту 7 части 1 статьи 14 Закона об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации к вопросам местного значения относится организация транспортного обслуживания населения в границах поселения.
На основании Правил организации пассажирских перевозок транспортом общего пользования на маршрутах регулярного сообщения в границах городского округа «Город-герой Волгоград», утвержденных решением Волгоградской городской Думы от 25.10.07 № 51/1244 (далее — Правила), создан рабочий орган, уполномоченный обсуждать вопросы, связанные с непосредственной организацией транспортного обслуживания населения на маршрутах регулярного сообщения, — Межведомственная транспортная комиссия.
К полномочиям данного органа относятся:
1) выдача заключения, которое учитывается организатором при формировании маршрутов регулярного сообщения;
2) выдача заключения, на основании которого производится оценка соответствия маршрута регулярного сообщения условиям социальной необходимости, генеральному плану города Волгограда, пропускной способности улично-дорожной сети и дорожных коммуникаций.
При рассмотрении заявления антимонопольного органа об оспаривании названного акта суд исходил из того, что наделение Межведомственной транспортной комиссии функциями, которые подменяют конкурентный рыночный механизм хозяйствования перевозчиков, приводит к недопущению конкуренции. Создание органа, действующего в сфере транспортного обслуживания населения, с перечисленными выше контрольными полномочиями к отношениям с участием предпринимателей не предусмотрено федеральным законодательством.
Согласно Правилам для организации или изменения транспортного маршрута необходимо положительное волеизъявление администраций соответствующих районов города Волгограда. Данная норма, по мнению суда, ограничивает конкуренцию и является незаконной.
Право перевозчиков определять тип транспортного средства не ограничено федеральным законодательством, также не устанавливается предпочтение определенному типу транспортных средств. Хозяйствующий субъект, открывая маршрут, самостоятельно определяет вид транспорта, его количество, исходя из необходимости удовлетворения спроса на вновь открываемом маршруте. Отказ в открытии маршрута на основании несоответствия транспортных средств виду перевозок, предусмотренных в пункте 2.6 Правил, неправомерен, поскольку ограничивает право хозяйствующих субъектов самостоятельно решать вопросы предпринимательской деятельности.
Порядок открытия маршрута регулярного сообщения в части «последующего вынесения на конкурс права заключения договора об организации регулярных перевозок на открываемом маршруте регулярного сообщения» противоречит федеральному законодательству. Перевозчику устанавливаются необоснованные препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку, исполнив всю процедуру — от разработки маршрута, требующей прохождения разрешительных процедур, в том числе с участием специально созданной Межведомственной транспортной комиссии, до оформления паспорта маршрута, затратив собственные средства, перевозчик обязан принять участие в конкурсе. Кроме того, суд отмечает, что Правилами не установлено преимущественное право лица претендовать на маршрут, разработанный им (решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20.08.08 по делу № А12-866/08-С2220). 20 Вестник ВАС РФ. 2008. № 12. С. 236–249.
Наделение хозяйствующего субъекта функциями по организации транспортного обслуживания признано незаконным в следующем примере из судебной практики.
На основании распоряжения администрации города Кургана от 11.03.03 № 1079-р «Об утверждении муниципальной маршрутной сети города Кургана и договора об организации перевозок пассажиров» администрация города Кургана, определив муниципальное предприятие уполномоченным органом по организации работы городского пассажирского транспорта на муниципальной маршрутной сети, поручила данному хозяйствующему субъекту, выполняющему перевозки пассажиров, помимо этого, осуществлять координацию и организацию аналогичных перевозок на муниципальной маршрутной сети другими хозяйствующими субъектами, осуществлять доступ последних на маршрутную сеть и утверждать отдельные рейсы (графики) движения, наделив тем самым муниципальное предприятие — одного из конкурирующих на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров субъектов — функциями и правами органа местного самоуправления.
Следовательно, действия администрации по изданию указанного распоряжения нарушают требования пункта 3 статьи 7 Закона о защите конкуренции и не соответствуют положениям пункта 1 и подпункта 20 пункта 2 статьи 6 Закона об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации и статьи 72 Закона Российской Федерации от 06.07.91 № 1550-1 «О местном самоуправлении в Российской Федерации» (постановление Президиума ВАС РФ от 10.08.04 № 2727/0421). 21 Вестник ВАС РФ. 2004. № 12.
Наделение хозяйствующего субъекта функциями органа государственной власти или органа местного самоуправления запрещено в силу части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Между тем органы государственной власти и органы местного самоуправления зачастую нарушают данное требование закона.
Так, постановлением главы города от 15.01.02 создано муниципальное унитарное предприятие «Городской центр по земельноимущественным отношениям» и постановлением от 20.03.02 разграничены полномочия по вопросам управления и распоряжения земельно-имущественным комплексом города.
Антимонопольный орган установил, что данными постановлениями хозяйствующий субъект — муниципальное унитарное предприятие наделено функциями и правами органов государственного контроля и надзора. Действия администрации города по изданию постановлений признаны нарушающими нормы части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции; в отношении органа местного самоуправления вынесено решение и предписание об устранении нарушений.
Орган местного самоуправления обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа.
При рассмотрении дела по данному заявлению суд надзорной инстанции указал следующее.
Исходя из положений ГК РФ (§ 4 главы 4) и Федерального закона от 14.11.02 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» муниципальное унитарное предприятие как коммерческая организация (хозяйствующий субъект) и самостоятельное юридическое лицо не может входить в структуру органов власти.
Согласно постановлениям главы города муниципальное унитарное предприятие участвует в установленном порядке в приватизации земельных участков, которые находятся в муниципальной собственности; подготавливает проекты постановлений главы города, администраций районов по вопросам предоставления и изъятия земель; выполняет работы по составлению и ведению списков плательщиков земельного налога и арендной платы за землю.
Между тем подготовка проектов актов администрации города в области земельно-имущественных отношений, проектов постановлений главы города, администраций районов по вопросам предоставления и изъятия земель является функцией администрации города.
Выполнение работ по составлению и ведению списков плательщиков земельного налога и арендной платы за землю является контрольной функцией органа власти, которая не может быть передана хозяйствующему субъекту.
Наделение муниципального унитарного предприятия полномочиями на участие в приватизации земельных участков, которые находятся в муниципальной собственности, противоречит действующему законодательству.
С учетом изложенного в удовлетворении заявления органа местного самоуправления об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа в данном случае было отказано (постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.10 № 11390/0922). 22 Вестник ВАС РФ. № 5. 2010.
Согласно постановлению Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.01.10 по делу № А43-17082/2009 включение учреждений здравоохранения в состав комиссии, контролирующей деятельность медицинских организаций, приводит к ограничению конкуренции, поскольку предоставляет данным учреждениям властные полномочия в отношении их конкурентов — медицинских организаций.
Передача функций органа местного самоуправления хозяйствующим субъектам, нарушающая требования антимонопольного законодательства, имеет место и в сфере ритуальных услуг.
Согласно решению Арбитражного суда Свердловской области от 08.07.10 по делу № А60-16694/2010-С823 деятельность по эксплуатации, содержанию муниципальных кладбищ является конкурентным видом деятельности.
23 Вестник ВАС РФ. Приложение. I квартал 2011 года. Решения арбитражных судов по делам об оспаривании нормативного правового акта. С. 151.Как установлено Федеральным законом от 12.01.96 № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» (далее — Закон о погребении), общественные кладбища находятся в ведении органа местного самоуправления; порядок их деятельности определяется органами местного самоуправления (статья 18). Возможность передачи общественных кладбищ в ведение какого-либо хозяйствующего субъекта, в том числе и обладающего статусом специализированной службы, законом не предусмотрена.
Постановлением главы администрация города Красноярска от 11.07.96 № 676 «О порядке реализации Федерального закона „О погребении и похоронном деле“» в ведение муниципального предприятия «Ритуальные услуги» переданы муниципальные кладбища и земельные территории с документами.
Суд надзорной инстанции согласился с позицией антимонопольного органа о наличии в действиях администрации нарушения статьи 7 Закона РСФСР от 22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (часть 3 статьи 15 ныне действующего Закона о защите конкуренции. — Примечание автора), выразившегося в передаче в ведение предприятия общественных кладбищ и наделении его функциями органа местного самоуправления в части выделения земельных участков под захоронения, осуществления контроля за соблюдением порядка захоронений на кладбищах, установления режима работы кладбищ, что создает преимущественные условия для деятельности предприятия как хозяйствующего субъекта по отношению к другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на том же рынке услуг (постановление Президиума ВАС РФ от 23.09.08 № 12027/0724). 24 Вестник ВАС РФ. 2008. № 12. С. 172–177.
Согласно решению Арбитражного суда Московской области от 16.11.07 по делу № А41-К2-14008/0725 из буквального толкования статьи 29 Закона о погребении следует, что органы местного самоуправления вправе лишь создавать специализированные службы по вопросам похоронного дела, а не присваивать данный статус уже действующим хозяйствующим субъектам, пусть даже занимающимся эксплуатацией и содержанием кладбищ. 25 Вестник ВАС РФ. 2008. № 2. С. 249–255.
Системный анализ норм Закона о погребении свидетельствует, что, устанавливая гарантии, связанные с погребением умерших, в частности возлагая обязанность по осуществлению погребения умерших на специальные службы, названный закон в статьях 9 и 10 не исключает возможности выполнения данной деятельности другими коммерческими организациями.
Лицам, взявшим на себя обязанность по погребению умершего, предоставлено право выбора организации, осуществляющей услуги по погребению.
Указанная позиция подтверждается решением Арбитражного суда Московской области от 16.11.07 по делу № А41-К2-14008/0726, согласно которому родственники или иные лица могут получать ритуальные услуги (в том числе и погребение) у любого лица, осуществляющего оказание данных услуг. Иначе следовало бы признать, что у родственников умершего отсутствует право выбора организации, оказывающей такие услуги. Положение нормативного правового акта органа местного самоуправления о том, что услуги по погребению могут быть оказаны только специализированной организацией, не соответствует положениям Закона о защите конкуренции и нарушает права лиц, оказывающих услуги по погребению на платной основе, на свободную конкуренцию в осуществляемой ими сфере деятельности. 26 Вестник ВАС РФ. 2008. № 2. С. 254.
Однако по данному вопросу имеется и противоположная судебная практика.
В решении Арбитражного суда Приморского края от 08.06.07 по делу № А51-12687/06-4-48927 указано, что положения статей 9 и 12 Закона о погребении не могут нивелировать общую норму, предусмотренную пунктом 2 статьи 25 закона. Лица, не являющиеся специализированной службой по вопросам похоронного дела, не вправе оказывать услуги по погребению. 27 Вестник ВАС РФ. 2008. № 3. С. 222.
Изложенная позиция находит подтверждение и в постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.10.07 № Ф03-А51/07-2/355428, согласно которому право оказывать услуги по погребению имеют только специализированные службы, создаваемые органами местного самоуправления, и поскольку акционерное общество не обладает статусом подобной организации, то между ними не могут возникать конкурентные отношения. 28 Вестник ВАС РФ. 2008. № 3. С. 210–216.
В соответствии с определением Московского областного суда от 06.12.11 по делу № 33-24428 отсутствие в сельском поселении специализированной службы по вопросам похоронного дела и назначение специалиста для решения вопросов, связанных с организацией ритуальных услуг и содержанием мест захоронения на территории сельского поселения, не ограничивает права граждан по выбору организации, оказывающей ритуальные услуги, и не нарушает Закона о защите конкуренции.
Заключение антиконкурентных соглашений между органом публичной власти и хозяйствующим субъектом
Обратимся к международной практике. Так, поставщик одной марки пива обвинил дистрибьюторов другой марки пива и напитка в согласовании условий продажи их продукции. В ходе расследования был установлен факт заключения этими предприятиями письменного соглашения с муниципией одного из районов города Лимы, в силу которого муниципия брала на себя обязательство по выдаче весной 1994 года только 30 разрешений на розничную торговлю продуктами питания и напитками на находящихся в пределах ее юрисдикции пляжах района, которые согласятся распространять лишь напитки предприятий-ответчиков.
Антимонопольный орган Перу квалифицировал такое соглашение как входной барьер, ограничивающий возможности доступа на рынок продуктов питания и напитков на указанных пляжах. Торговец, отказывавшийся продавать определенные напитки ответчиков, не получал разрешение на торговлю, то есть имел место связывающий контракт. Иными словами, выдача разрешения была обусловлена предварительной дачей согласия на продажу только названных напитков. Разрешение на торговлю выдавалось лишь при принятии хозяйствующими субъектами обязательства продавать исключительно напитки, распространяемые ответчиками.
Антимонопольный орган Перу указал, что предприятия, заключившие соглашение с муниципией, сами по себе не обладают доминирующим положением на рынке выдачи соответствующих разрешений, так как их выдачей занимается исключительно муниципия Пунта Негра. Однако, поскольку, подписав указанное соглашение, муниципия обусловила выдачу разрешений непременным условием продажи названных напитков, контроль за доступом на рынок перешел к ответчикам. Муниципия наделила последних рыночной властью, достаточной для того, чтобы исключить с рынка тех продавцов, которые не пожелают торговать их продукцией. Учитывая, что пляжи Пунта-Рокас и Лас-Покитас считаются местами, открытыми для публики, а возможности торговли розничных торговцев были ограничены указанными напитками, конкуренты указанных предприятий, распространяющие другие напитки, были исключены с рассматриваемого рынка из-за того, что дистрибьюторские каналы были закрыты. Антимонопольный орган Перу признал данную практику незаконной29. 29 Беликова К. М. Правоприменительная практика Европейского союза и стран Южноамериканского общего рынка о вертикальных соглашениях, ограничивающих торговлю (на примере связывающих контрактов, отказа в продаже товара или предоставлении услуг и установления цен перепродажи) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. № 3. С. 88.
Следует не согласиться с выводом антимонопольного органа Перу о наличии такого рынка, как рынок выдачи разрешений на продажу товаров в пределах муниципального района или иной территории, поскольку выдача разрешений носит публичный (властный) характер, производится только публично-правовыми образованиями. Выдача разрешения по итогам конкурса не изменяет публичного (властного) характера данного действия. Рынок товара, по нашему мнению, определяется сферой его обращения и действиями хозяйствующих субъектов и потребителей по его реализации и приобретению. Решения, принимаемые публично-правовыми образованиями, не могут рассматриваться в качестве товара.
В России заключения соглашений между государством или муниципальным образованием и хозяйствующими субъектами крайне редки. В то же время встречающееся в российской практике наделение хозяйствующего субъекта властными полномочиями путем издания нормативного правового акта также можно рассматривать в качестве некоего соглашения. Объединяет оба вида дискриминационный характер данной практики по отношению к хозяйствующим субъектам — конкурентам.
Характерно, то если соглашения между хозяйствующими субъектами могут соответствовать антимонопольному законодательству, то соглашения между хозяйствующим субъектом и публично-правовым образованием в сфере конкурентных отношений во всех случаях являются незаконными.
Судебная практика о доказывании нарушений органом публичной власти антимонопольного законодательства
Согласно позиции Пленума ВАС РФ, высказанной в постановлении от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) публично-правовых образований приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), то заявленные требования о признании недействующими или недействительными таких актов публично-правовых образований подлежат удовлетворению.
В соответствии с постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.01.10 по делу № А56-13018/2009 для признания действий публично-правовых образований антиконкурентными антимонопольному органу необходимо установить последствия данных действий в виде ограничения конкуренции либо доказать возможность их наступления, установить создание определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявить причинную связь между принятым актом и (или) совершенными действиями и наступившими последствиями.
По делам о признании органов государственной власти или органов местного самоуправления нарушающими законодательство о защите конкуренции в одних случаях антимонопольный орган должен доказать наступление негативных последствий в виде ограничения конкуренции, например при оспаривании условий конкурса, утвержденных нормативным правовым актом органа публичной власти30. В других случаях данная обязанность у антимонопольного органа отсутствует, например при передаче в аренду государственного или муниципального имущества без проведения конкурса. 30 См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.11 № 13371/10 // Вестник ВАС РФ. 2011. № 9. С. 263–268.
Получается, что действия, решения, нормативные правовые акты органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере применения антимонопольного законодательства можно подразделять на незаконные изначально (per se) и незаконные на основании правила разумности (rule of reason). Примером изначально незаконного действия, нормативного правового акта органов публичной власти является передача государственного или муниципального имущества в аренду без проведения конкурса, наделение хозяйствующего субъекта функциями органа публичной власти. На основании правила разумности оцениваются условия конкурса по распоряжению государственным или муниципальным имуществом и других конкурсов, проводимых на основании нормативного правового акта публично-правового образования.
Правомерные действия и решения органов публичной власти
Согласно нижеприведенному примеру судебной практики при оспаривании предоставления государственных или муниципальных преференций заинтересованная сторона обязана доказать дискриминационный характер данного предоставления.
Так, решением законодательного органа местного самоуправления утвержден перечень категорий арендаторов муниципального имущества, имеющих право на получение субсидий из бюджета города и муниципальной помощи для компенсации расходов по арендной плате за муниципальное имущество в течение года.
Общество не было включено органом местного самоуправления в указанный перечень и оспорило соответствующий отказ в судебном порядке.
Арбитражный суд указал, что оказание муниципальной помощи является правом органа местного самоуправления, а не его обязанностью. В удовлетворении требования заявителя о признании незаконным вышеуказанного решения органа местного самоуправления было отказано (решение Арбитражного суда Пермского края от 28.05.08 по делу № А50-3425/200831). 31 Вестник ВАС РФ. Приложение. I квартал 2009 года. Решения арбитражных судов по делам об оспаривании нормативного правового акта. С. 134–137.
Организация транспортного маршрута в заявительном порядке не запрещена федеральным законодательством.
Суд указал, что конкурсный отбор перевозчиков сам по себе не оказывает влияние на конкуренцию, так как каждый хозяйствующий субъект самостоятельно принимает решение об участии в конкурсе, все участники конкурса равны между собой, самостоятельные действия каждого из участников конкурса будут влиять на результаты конкурса и победителем будет определен лучший из перевозчиков, то есть более конкурентоспособный.
Кроме того, осуществление перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам сопряжено с использованием перевозчиками объектов городской инфраструктуры (в частности, остановочных пунктов и посадочных площадок), право на использование которых должно осуществляться на основании гражданско-правового договора, заключаемого в том числе путем проведения торгов. При этом заключение такого договора с победителем конкурса не создает препятствий для иных лиц, осуществляющих перевозку пассажиров по самостоятельно разработанным маршрутам, оборудованным и согласованным в установленном порядке (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.09.05 № Ф03-А04/05-2/259232). 32 Вестник ВАС РФ. 2006. № 1. С. 128.
В дополнение к излагаемой проблеме о разграничении частных интересов стороны по договору и государственных общественных интересов по защите конкуренции следует отметить, что антимонопольный орган вправе требовать признания недействительными только тех актов органов государственной власти, за исключением федеральных органов законодательной власти, и органов местного самоуправления, которые ограничивают или не допускают конкуренцию на товарном рынке. К примеру, акт о лицензировании служебных перевозок юридических лиц собственным автотранспортом не ущемляет интересов хозяйствующих субъектов в сфере конкуренции33. 33 См.: пункт 19 информационного письма ВАС РФ от 30.03.98 № 32 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 5.
Арбитражным судом отмечается, что само по себе положение конкурсной документации, которое предусматривает необходимость представления определенного документа, никаким образом не может ограничивать конкуренцию, поскольку этой обязанностью поставлены равные условия в торгах всем хозяйствующим субъектам (решение Арбитражного суда Пермского края от 27.10.09 по делу № А50-31040/200934). 34 Вестник ВАС РФ. Приложение. III квартал 2010 года. Решения арбитражных судов по делам об оспаривании нормативного правового акта. С. 98.
Согласно определению ВС РФ от 01.06.04 № КАС04-202 прейскурант № 10-01 «Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами» (Тарифное руководство № 1, части 1 и 2), утвержденный постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 17.06.03 № 47-т/5, устанавливает одинаковые тарифы для всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих экспортные перевозки грузов по одному и тому же избранному ими маршруту. Каких-либо льгот отдельным или нескольким хозяйствующим субъектам не предоставляется. Поэтому утверждение заявителя о нарушении требований антимонопольного закона не соответствует действительности. Его право поставлять товары на экспорт через морские порты, доставка грузов до которых осуществляется железными дорогами по более низким тарифам, обжалуемый нормативный правовой акт не ограничивает.
Установление различных тарифов на перевозки экспортных грузов и грузов, поставляемых на внутренний рынок Российской Федерации, не может расцениваться как создание дискриминационных условий деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов, а является лишь проявлением метода ценового регулирования, предусмотренного вышеупомянутым законом.
В соответствии с позицией ВАС РФ, приведенной в решении от 28.12.11 № ВАС-7986/11, Правительство Российской Федерации не является органом, чьи акты можно оспаривать в порядке Закона о защите конкуренции.
Согласно определению ВС РФ от 05.12.12 № 77-АПГ12-2 органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные ограничения времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции, в том числе полный запрет на розничную продажу алкогольной продукции (пункт 5 статьи 16 Федерального закона от 22.11.95 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»).
Очевидно, что данный запрет (равно как и любой другой) обладает двойственной юридической природой, выполняет не только функцию правоохраны (направлен на защиту нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, экономических интересов Российской Федерации, обеспечение безопасности), но и собственно функцию правоограничения. Поэтому адресованное федеральным законодателем органам государственной власти полномочие устанавливать запрет на розничную торговлю алкогольной продукцией отнюдь не предполагает его (запрета) установления подзаконным актом субъекта Российской Федерации, что прямо вытекает из предписаний части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, в силу которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом.
Данное универсальное правило является обязательным к исполнению как федеральным законодателем, так и законодателем субъекта Российской Федерации в случае делегирования субъекту Российской Федерации полномочий по установлению запрета. Следовательно, запрет на продажу алкогольной продукции не может быть установлен нормативным правовым актом органа местного самоуправления.
В заключение хотелось бы отметить, что законодатель, запрещая антиконкурентные действия, соглашения, перечисляет их виды. В нормах о предоставлении государственных или муниципальных преференций законодатель указывает правомерные цели их предоставления. Таким образом, по общему правилу, в отношении антиконкурентных действий, соглашений действует принцип «разрешено все, что не запрещено законом», в отношении преференций действует принцип «запрещено все, что не предусмотрено законом».
Анализ судебной практики по спорам о признании недействительными решений и действий публично-правовых образований, ограничивающих конкуренцию, показывает, что суды и антимонопольный орган, по общему правилу, не применяют штрафных санкций в отношении публично-правовых образований, нарушивших законодательство о защите конкуренции, ограничиваясь лишь признанием незаконными решений и действий указанных образований полностью или в части.
Как отмечает Ю. А. Борко, если Комиссия ЕС установит, что помощь какого-либо государства является незаконной, она примет меры против соответствующего правительства, а не против компании, получающей ее. Однако к компаниям могут быть предъявлены требования о возмещении незаконно полученной помощи35. 35 Конкурентная политика ЕЭС в едином рынке / Отв. ред. Ю. А. Борко. М.: Международно-издательская группа «Право», 1995. С. 15.
