Статья посвящена критическому анализу двух основных концепций обеспечительных обязательств, утвердившихся в российской цивилистике (концепции обеспечения как стимула к надлежащему исполнению и концепции «банкротного теста» как критерия обеспечительного характера обязательства). Показывается, что семантический смысл «обеспечения», как правило, не артикулируется в соответствующих разработках; итогом этого является то, что к обеспечению относятся конструкции, не дающие ни гарантий исполнения основного обязательства, ни возможности удовлетворения имущественного интереса кредитора альтернативным способом. Обосновывается необходимость методологического обновления исследовательских подходов к определению понятия обеспечительных обязательств.
Ключевые слова: обеспечительное обязательство, обеспечение, гарантии исполнения, стимулирование, «банкротный тест», неустойка, залог.
I. Востребованность конструкции обеспечительных обязательств обусловлена тем, что таковые способствуют покрытию финансовых рисков и тем самым стабилизируют имущественный оборот, защищая кредитора от неблагоприятных последствий неисправности должника1. Экономический смысл обеспечения состоит в нивелировании долга, то есть в создании такого правового режима, который сам по себе исключает дефолт по основному обязательству (или, по крайней мере, ставит должника в такие условия, при которых ему будет крайне невыгодно допустить неисполнение).
Закономерно, что участники гражданского оборота еще с древнейших времен стремились разработать такой обеспечительный механизм, который достигал бы этой цели. История являет нам множество примеров обеспечительных конструкций, актуализированных в тех или иных обществах. Так, право Древнего Египта допускало гарантию исполнения путем принесения клятвы, за нарушение которой должнику грозило возмездие богов2; античные спартиаты практиковали долговое рабство — как самого должника, так и членов его семьи3; английский король Кнуд Могучий предписывал обеспечивать денежный долг отсечением руки неисправного заемщика4. Весьма примечательные способы обеспечения обязательств знало и Новое время: по свидетельству С. В. Пахмана, приволжские крестьяне Российской империи практиковали обрезание хвоста лошади, принадлежащей должнику, в случае неисполнения им обязательства. Эффект столь экзотического обеспечения состоял в том, что таким способом до сведения третьих лиц доводилась недобросовестность должника и последний под страхом того, что никто не пожелает состоять с ним в делах, мотивировался к надлежащему исполнению5.
Вероятно, и в нынешнем столетии поиск эффективных способов обеспечения останется одной из ключевых практических задач теории обязательственного права6. Решение ее, впрочем, осложняется тем обстоятельством, что наука гражданского права по-прежнему не разрешила вопрос о понятии обеспечительных обязательств. Свидетельством этому являются споры цивилистов о том, носит ли та или иная конструкция обеспечительный...
