В споре одно поднимает другое над собой1. М. Хайдеггер 1 Хайдеггер М.Исток художественного творения // Хайдеггер М. Работы и размышления разных лет. М., 1993. С. 81.
Стремительное техническое и технологическое развитие, начавшееся на рубеже тысячелетий, оказывает колоссальное влияние на все без исключения области мировых социально-экономических процессов. В этом смысле одной из актуальных тенденций, характеризующих мировую экономику, становится внедрение информационных технологий во всемирный торговый оборот, информатизация макроэкономических процессов и развитие электронной торговли. В то же время, несмотря на все позитивные последствия указанных процессов, одним из их неминуемых спутников являются юридические споры, возникновение которых во многом обусловлено усложнением общественных отношений, коллизиями в их правовом регулировании, а также неизбежным появлением пробелов в позитивном праве вследствие формирования новых, ранее неизвестных социальной практике отношений. При этом особое значение имеет совершенствование механизмов урегулирования международных и национальных коммерческих споров как в правовом, так и в технологическом аспекте.
Указанные факторы обусловили появление такого метода альтернативного урегулирования споров, как онлайн-арбитраж. Институт онлайн-арбитража возник сравнительно недавно. Так, С. Н. Миронова указывает, что первый онлайн-арбитраж был организован в США в 1996 году; к 2003 году онлайн-арбитражи были образованы при 76 организациях (из них 20 были инкорпорированы в Европе)2. Согласно статистическим данным Гонконгского центра международного арбитража за 2016 год 49,1% всех дел, поступивших на рассмотрение в данный арбитраж, были рассмотрены в режиме онлайн3. 2 См.: Миронова С. Н. Использование возможностей сети Интернет при разрешении гражданско-правовых споров. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 65. 3 См.: HKIAC 2016 Case Statistics [Электронный ресурс] // www.hkiac.org/about-us/statistics (дата обращения: 09.05.18).
Итак, онлайн-арбитраж в современном мире становится одним из наиболее распространенных методов несудебного урегулирования споров (возникающих как из отношений электронной торговли и иных трансграничных коммерческих отношений, так и из отношений между резидентами одного и того же государства). В этой связи особую актуальность приобретает теоретическая концептуализация проблемных вопросов, связанных с правовым регулированием онлайн-арбитража.
Одна из базовых проблем правового регулирования онлайн-арбитража состоит в его определении как юридической категории. Законодательные акты России и иностранных государств, посвященные нормативному регулированию арбитражного разбирательства, не оперируют термином «онлайн-арбитраж» и, соответственно, не раскрывают содержания обозначаемого им понятия. По этой причине исследовательские подходы к определению содержания данной правовой категории характеризуются вариативностью. Как подчеркивает А. А. Панов, чаще всего содержанием соответствующего понятия охватывается описание «арбитражного разбирательства, проводимого с использованием технологий удаленной коммуникации между участниками процесса»4. Такой подход, в частности, демонстрируют Н. Г. Галковская и В. Е. Вутын, указывая, что онлайн-арбитраж — это «арбитраж, при котором применяются онлайн-технологии»5. Схожим образом определяет онлайн-арбитраж бельгийский исследователь P. R. Baert, который отмечает, что онлайн-арбитраж представляет собой процедуру арбитражного разбирательства, при осуществлении которой стороны не взаимодействуют друг с другом и с арбитражем непосредственно, а реализуют свои процессуальные права и обязанности посредством электронного документооборота6. 4 Панов А. А. Онлайн-арбитраж: проблемы, решения, перспективы // Новые горизонты международного арбитража. Вып. 2: Сб. ст. / Под. ред. А. В. Асоскова, А. И. Муранова, Р. М. Ходыкина. М., 2014. С. 111. 5 Галковская Н. Г., Вутын В. Е. Онлайн-арбитраж как средство разрешения трансграничных экономических споров. Проблемы принудительного исполнения онлайн-арбитражных решений // Вестник Томского государственного университета. Право. 2017. № 24. С. 134. 6 См.: Baert P. R. The Potential of Online Arbitration (OARB) in Resolving Disputes at the Lower End of Value: Justice Without the State, or a State of Injustice? Brussel, 2017. P. 11.
Prima facie приведенные выше исследовательские позиции представляются обоснованными; более того, проблему определения понятий традиционно относят к юридико-методологической области, к тому исследовательскому полю, которое непосредственно не связано с прикладными вопросами7, на разрешение которых правоведение нацелено прежде всего. Однако следует подчеркнуть, что в отношении онлайн-арбитража такая проблема имеет не только теоретико-методологическое, но и существенное прикладное значение — прежде всего в аспекте применения специальных правил разрешения споров к онлайн-арбитражу как явлению правовой действительности8. 7 См.: Васильев А. М.Правовые категории: Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М.: Юридическая литература, 1976. С. 50–60. 8 О прикладном значении категорий процессуально-цивилистической науки см.: Пучков В. О. Объект и предмет науки международного гражданского процесса: теоретико-методологическое исследование // Российское право: образование, практика, наука. 2018. № 1 (103). С. 49–51.
Как мы уже подчеркивали ранее, понятие онлайн-арбитража практически не раскрывается в законодательных актах иностранных государств. Вследствие этого соответствующие пробелы в нормативном аспекте восполняются судебной практикой. Так, в постановлении Верховного суда Индийского союза по делу Shakti Bhog Foods Ltd. v. Kola Shipping Ltd.9 подчеркивается, что онлайн-арбитраж представляет собой процедуру разрешения спора с использованием информационно-телекоммуникационных сетей и видеоконференц-связи, осуществляемую постоянно действующим арбитражным учреждением, созданным на территории Индии. В решении Высокого суда Гонконга по делу William Co. v. Chu Kong Agency Co. and Guangzhou Ocean Shipping Co.10 указывается, что онлайн-арбитраж означает совокупность процедур арбитражного разбирательства, осуществляемых в соответствии с законодательством Гонконга об арбитраже постоянно действующим арбитражным учреждением, личным законом которого является право Гонконга. Кассационный суд Франции в деле Polyclinique des fleurs11 определил онлайн арбитраж как форму внутреннего или международного арбитража, при которой процессуальные действия совершаются с использованием сети Интернет и которая регулируется правом Французской Республики на основании lex loci arbitri. 9 Shakti Bhog Foods Ltd. v. Kola Shipping Ltd., AIR 2009 SC 12. 10 William Co. v. Chu Kong Agency Co. and Guangzhou Ocean Shipping Co., H.K. L. Dig B7 (1993). 11 Polyclinique des fleurs, Cass. 2nd civ., July 6, 2000.
Таким образом, национальные судебные органы иностранных государств исходят из того, что онлайн-арбитраж осуществляется постоянно действующими арбитражными учреждениями; основное отличие онлайн-арбитража от традиционной процедуры, как усматривается из приведенных судебных постановлений, состоит в том, что участники данных отношений не взаимодействуют друг с другом непосредственно, а реализуют свои права, обязанности и правомочия через информационно-телекоммуникационные сети. К такому арбитражу применяется право государства, на территории которого создано соответствующее постоянно действующее арбитражное учреждение.
Полагаем, что подобная концептуализация сущности онлайн-арбитража применима и в российском правовом поле. Так, системное толкование пунктов 2, 9 и 21 статьи 2 и части 4 статьи 27 Федерального закона от 29.12.15 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»12 (далее — Закон об арбитраже) позволяет сделать вывод о том, что процедура арбитражного разбирательства в постоянно действующем арбитражном учреждении может осуществляться в электронной форме (посредством электронного документооборота по каналам связи). К такому арбитражу, соответственно, применяется российское право согласно части 1 статьи 1 Закона об арбитраже. 12 Российская газета. 2015. 31 декабря.
В связи с вышеизложенным под онлайн-арбитражем предлагается понимать процедуру урегулирования спора в арбитражном порядке, осуществляемую через информационно-телекоммуникационные сети (сеть Интернет, видеоконференц-связь и др.) в целях реализации процессуальных прав и обязанностей сторон и правомочий арбитража и не предполагающую непосредственного участия субъектов арбитражного разбирательства в слушаниях.
В то же время спорным в данном аспекте является вопрос о правовом регулировании онлайн-арбитража ad hoc. Как известно, арбитраж ad hoc создается сторонами конкретного спора для его разрешения, что отражено в пункте 17 статьи 2 Закона об арбитраже. В части 2 статьи 20 данного закона определено, что в отсутствие договоренности сторон спора об ином третейский суд (в том числе арбитраж ad hoc) может собраться «в любом месте, которое он посчитает надлежащим для проведения совещания между арбитрами, заслушивания свидетелей, экспертов или сторон либо для осмотра товаров, другого имущества или документов». При проведении арбитража ad hoc в режиме онлайн может сложиться ситуация, когда арбитры находятся в разных государствах и для осуществления своих функций взаимодействуют друг с другом посредством использования сети Интернет. В этом случае вопрос о праве, применимом к такому арбитражу, остается открытым.
При этом, как мы уже отмечали ранее, в российском праве к третейскому разбирательству применяется коллизионная привязка lex loci arbitri, в соответствии с которой к арбитражу применяется право того государства, территория которого является местом арбитража, то есть местом, в котором арбитры собираются для осуществления своей деятельности. Следовательно, если при проведении онлайн-арбитража ad hoc арбитры не собираются совместно на территории конкретного государства, данная коллизионная привязка не может быть применена.
Отечественный Закон об арбитраже не регламентирует данную ситуацию и не дает ответа на вопрос о том, право какого государства следует применять к такому арбитражу. По мнению O. Cachard, в случае если арбитры находятся на территории различных государств, то к арбитражу должно быть применено право того из них, которое допускает ведение арбитража в электронной форме13. Подход названного автора видится, однако, не вполне обоснованным, так как может сложиться ситуация, при которой правом двух или более государств, на территории которых находятся арбитры, допускается ведение арбитража в режиме онлайн; в этой связи предлагаемая автором концепция коллизионного регулирования онлайн-арбитража ad hoc не разрешает рассматриваемую проблему. 13 Cachard O. International Commercial Arbitration: Electronic Arbitration. New York, Geneva: United Nations, 2003. P. 48.
Один из вариантов решения указанной проблемы состоит в применении к такому арбитражу статута коллизионной привязки lex voluntatis. В частности, на это указывает содержание статьи 52 английского Закона «Об арбитраже»14 и пункта 1 статьи 189 Федерального закона Швейцарии «О международном частном праве»15. Согласно положениям названных законодательных актов стороны арбитражного соглашения вправе самостоятельно определить, право какого государства следует применять к процедуре арбитража (в том числе арбитража ad hoc в онлайн-режиме); при этом если соответствующее положение не регламентируется арбитражным соглашением, то к онлайн-арбитражу ad hoc указанные законы признают применимым статут коллизионной привязки lex loci contractus. 14 Arbitration Act 1996 // С. 23. 15 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18 Dezember 1987 // AS 1988 1776.
Вследствие сказанного представляет особый интерес позиция Высокого суда Лондона, сформулированная в постановлении по делу Exmek Pharmaceuticals SAC v. Alkem Laboratories Ltd.16. Обстоятельства дела заключались в следующем. Между истцом и ответчиком был заключен коммерческий контракт, содержащий оговорку, в соответствии с которой все споры, возникающие из данного договора, подлежат рассмотрению судами Соединенного Королевства и в то же время могут быть разрешены в порядке онлайн-арбитража по английскому праву. Когда между сторонами возник спор, истец обратился в суд с иском, в котором просил дать толкование указанной оговорке. Разрешая данный вопрос, суд отметил, что условия, содержащиеся в оговорке, не исключают друг друга и должны толковаться системно. Суд пришел к выводу, что указание на арбитраж и на ординарный судебный порядок как процедуры, применяемые к разрешению спора, означает, что приоритет отдается именно арбитражу-онлайн, а определение в оговорке государственных судов как компетентных означает, что в данном случае суды Великобритании будут осуществлять функции содействия в отношении третейского разбирательства в режиме онлайн. При этом суд особо подчеркнул в своем постановлении: «Процедура в суде ad hoc, даже если арбитры будут находиться в различных частях света, также будет регулироваться английским правом, так как именно его стороны признали применимым к арбитражу». 16 Exmek Pharmaceuticals SAC v. Alkem Laboratories Ltd. [2016] 1 Lloyd's Rep. 239.
Такая позиция видится вполне обоснованной, поскольку она соответствует политико-правовой аксиологии арбитража как правового института, основанного на принципах диспозитивности и автономии воли сторон. В связи с этим представляется, что к онлайн-арбитражу ad hoc применяется право, согласованное сторонами, а в случае отсутствия такого положения в договоре — право того государства, на территории которого был заключен договор, содержащий арбитражную оговорку17. 17 См.: Wolff R. E-Arbitration Agreements and E-Awards — Arbitration Agreements Concluded in an Electronic Environment and Digital Arbitral Awards // M. Piers and C. Aschauer (eds.). Arbitration in the Digital Age: The Brave New World of Arbitration. Cambridge: Cambridge University Press, 2018. P. 2.
Проблема права, применяемого к онлайн-арбитражу ad hoc, тесно связана с проблемой функций содействия в отношении такого арбитража, осуществляемых государственными судами. Так, в части 5 статьи 427.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации18 (далее — ГПК РФ) определено, что «заявление о содействии подается в районный суд по месту осуществления соответствующего третейского разбирательства». Сходное правило содержится в части 5 статьи 240.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации19 (далее — АПК РФ). То есть для целей осуществления судами России функций содействия в отношении онлайн-арбитража ad hoc место такого арбитража должно быть определено. Практика арбитражных судов России свидетельствует о том, что в этом случае для определения компетентного суда место арбитража ad hoc (в том числе и онлайн-арбитража) должно быть определено в арбитражном соглашении (даже если арбитры находятся в разных государствах) (см., например, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.09 № 10718/08, Арбитражного суда СевероЗападного округа от 17.02.16 по делу № А56-9227/2015, определение Арбитражного суда города Москвы от 05.05.17 по делу № А40-219464/16-52-430). В этом смысле место онлайн-арбитража ad hoc понимается как юридическая фикция, поскольку в действительности арбитры не собираются в конкретном месте. Сходный подход отражен в законодательстве иностранных государств, к примеру Швеции20. 18 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.02 № 138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 46. Ст. 4532. 19 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.02 № 95-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 30. Ст. 3012. 20 См.: Андерссон Ф., Исакссон Т., Юханссон М., Нильссон У. Арбитраж в Швеции / Под ред. Дж. Херре; пер. с англ. Д. Васильевой, Ю. Загонек, М. Петрика, А. Ульи; отв. ред. пер. Н. Петрик. М.: Статут, 2014. С. 116.
Полагаем, что в случае, если место онлайн-арбитража ad hoc не определено в арбитражном соглашении, то для целей осуществления содействия арбитражу со стороны государственных судов оно должно определяться в зависимости от предмета спора. Так, если в качестве такового выступают права на недвижимое имущество, то наиболее удобным с практической точки зрения выглядит определение места арбитража по месту нахождения спорного имущества в соответствии с коллизионной привязкой lex rei sitae (по аналогии с соответствующими правилами российского судопроизводства согласно части 1 статьи 30 ГПК РФ и части 1 статьи 38 АПК РФ). По нашему мнению, в целом при возникновении подобной ситуации место арбитража должно быть определено самими арбитрами исходя из критериев целесообразности (в частности, путем применения правил об исключительной подсудности в порядке аналогии), поскольку в этом случае проблема, связанная с осуществлением функций содействия онлайн-арбитражу со стороны государственных судов, будет нивелирована.
Не менее важной проблемой коллизионно-правового регулирования онлайн-арбитража является проблема квалификации процессуальных действий сторон и арбитров компетентным государственным судом. Обратимся к постановлению Арбитражного суда Московского округа от 22.02.12 по делу № А40-89595/11-8-756. Согласно материалам дела мальтийская фирма обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании и приведении в исполнение решения Лондонского международного арбитражного суда. Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал, мотивировав свою позицию тем, что арбитражное соглашение между сторонами является незаключенным, так как заявитель не представил доказательств извещения заинтересованного лица об арбитражном разбирательстве в установленном законом порядке. Кассационная инстанция поддержала позицию суда первой инстанции. Свою позицию арбитражный кассационный суд обосновал тем, что арбитражное соглашение, будучи заключенным путем обмена электронными сообщениями, недействительно, поскольку «в электронных сообщениях нет сведений о том, что стороны пришли к какому-либо окончательному соглашению по его условиям, так как после фразы в конце текста электронного соглашения „пожалуйста, подтвердите“ отсутствует какой-либо текст о соглашении с условиями электронного сообщения».
Таким образом, арбитражные суды признали арбитражное соглашение недействительным в связи с отсутствием в электронных сообщениях прямо и однозначно выраженного согласия на рассмотрение дела в соответствующем порядке. Вместе с тем подход судебных органов России применительно к анализируемому делу представляется не вполне корректным с юридико-герменевтической точки зрения. Так, суды обеих инстанций в обоснование своей позиции ссылались на положения Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года)21 (далее — Нью-Йоркская конвенция). В соответствии с пунктом 2 статьи II данной конвенции письменное соглашение «включает арбитражную оговорку в договоре, или арбитражное соглашение, подписанное сторонами, или содержащееся в обмене письмами или телеграммами». На момент заключения цитируемого международного договора сеть Интернет не существовала как явление, что prima facie позволяет судить о том, что заключение арбитражного соглашения посредством обмена электронными сообщениями недопустимо. Однако политико-правовой смысл пункта 2 статьи II Нью-Йоркской конвенции состоит в том, что использование средств дистанционного обмена информацией для целей заключения арбитражного соглашения допускается; по нашему мнению, с учетом стремительного технического и технологического развития как глобальной тенденции современности данное положение следует толковать расширительно, понимая под «обменом письмами» также обмен электронными сообщениями. Полагаем, что в случае возникновения в практике государственных судов вопросов, касающихся квалификации процессуальных действий участников онлайн-арбитража в качестве недействительных, должна применяться презумпция действительности арбитражного соглашения, отраженная в части 8 статьи 7 Закона об арбитраже. В этом смысле такую презумпцию в порядке аналогии закона представляется возможным распространять и на прочие процессуальные действия участников онлайн-арбитража (например, вынесение арбитражного решения). 21 Ведомости Верховного Совета СССР. 23.11.1960. № 46. Ст. 421.
В настоящей статье были проанализированы некоторые коллизионные проблемы правового регулирования онлайн-арбитража. Учитывая большое количество вопросов, охватывающих правовой институт онлайн-арбитража, проведенное исследование объективно не может претендовать на их всестороннее освещение. Данная работа является дискуссионной и направлена прежде всего на актуализацию проблематики онлайн-арбитража в российской процессуально-цивилистической науке.
