Новое в регулировании залоговых отношений

В последнее время регулирование залоговых отношений претерпевает постоянные изменения. Это не удивительно. Залог — спутник кредита. Объективный процесс развития кредита в современной отечественной экономике требует развития залога. Но если сам по себе кредит способен совершенствоваться без существенных изменений в частноправовом регулировании, то залог как сложное правовое явление без таких изменений развиваться не сможет. В соответствии с Федеральным законом от 06.12.11 № 405-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество» (далее — ФЗ № 405) внесены многочисленные поправки в основные законы, содержащие нормы о залоге. Существо изменений отвечает потребностям оборота в целом и развитию постепенно усложняющейся сферы залоговых отношений в частности.

Однако с точки зрения юридической техники ФЗ № 405 не выдерживает критики. К сожалению, причастные к законотворчеству государственные органы и должностные лица с пренебрежением относятся к законопроектным работам как виду государственной деятельности. Юридически грамотное толкование нормативных актов в целях правоприменения становится все менее возможным. Поэтому анализ ФЗ № 405 будет сопряжен с рядом догадок по поводу того, что имели в виду составители закона, и с постановкой ряда вопросов, которые пока останутся без ответа.

§Законодательство о залоге

Залог движимого имущества регулируется нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), в первую очередь теми, которые содержатся в статьях 334—358. Закон Российской Федерации от 29.05.92 № 2872-1 «О залоге» (далее — Закон о залоге) применяется в части, не противоречащей ГК РФ. Правила Закона о залоге, касающиеся обращения взыскания на заложенное движимое имущество, по прямому указанию законодателя (статья 24.1 Закона о залоге) применяются, «если иное не установлено федеральным законом». Нормы о залоге движимого имущества содержатся в ряде федеральных законов (статья 27.3 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», статья 22 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и др.). Порядок применения указанных специальных норм о залоге движимого имущества определяется правилами о lex specialis и lex posterioris с учетом приоритета общих положений о залоге, установленных ГК РФ (пункт 2 статьи 3 ГК РФ).

Основным источником регулирования отношений, возникающих при залоге недвижимого имущества, являются ГК РФ и Федеральный закон от 16.07.98 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке). По прямому указанию законодателя (см. статьи 1 и 79 Закона об ипотеке, статьи 3 и 334 ГК РФ) иерархия норм, регулирующих ипотечные отношения, такова: Закон об ипотеке; в части, ему не противоречащей, — общие положения ГК РФ о залоге; в части, не противоречащей ГК РФ и Закону об ипотеке, — Закон о залоге. Коллизии между специальными законами разрешаются по правилам lex posterioris и lex specialis, а между ними, с одной стороны, и ГК РФ — с другой, — по правилам статьи 3 ГК РФ.

Учитывая, что ФЗ № 405 внес изменения в регулирование множества длящихся залоговых отношений, необходимо рассмотреть его действие во времени. Вопрос о том, какие нормы применять к гражданско-правовым отношениям, существовавшим в момент вступления нового закона в силу, решается либо на основе специальных переходных положений, включаемых в новый закон (ФЗ № 405 содержит переходные положения только в части перечня документов, представляемых для регистрации ипотеки, — пункт 4 статьи 10 ФЗ № 405), либо на основе общих правил.

Общее для всех гражданско-правовых отношений правило установлено в пункте 2 статьи 4 ГК РФ: «По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие». Специальное правило установлено для договорных отношений (пункт 1 статьи 4, пункт 2 статьи 422 ГК РФ): договорное отношение целиком, в том числе возникающие в его рамках после изменений законодательства новые права и обязанности, подчиняется тем нормам, которые существовали в момент заключения договора.

Применение этих общих положений к договору ипотеки нуждается в специальном рассмотрении. В пункте 3 статьи 79 Закона об ипотеке указано:

«Правила настоящего Федерального закона применяются к отношениям, возникающим в связи с залогом недвижимого имущества (ипотекой) после его введения в действие. По отношениям, возникшим до введения в действие настоящего Федерального закона, настоящий Федеральный закон применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения его в действие».

Правило аналогичного содержания обычно включается в нормативные акты, сопровождающие вступление в силу законов (так называемые вводные законы)¹. Цель нормы очевидна: не допустить «переживания» старого закона в длящихся отношениях в тех случаях, когда регулирование таких отношений претерпевает существенные изменения. В результате все регулируемые отношения разделяются на две части: возникшие до вступления «нового» акта в силу, с одной стороны, и возникшие позже — с другой. Первые подчиняются специальному правилу, включаемому во вводный закон, вторые — общему правилу. Если сегодня существуют ипотеки, возникшие до вступления в силу Закона об ипотеке (то есть до 20 июля 1998 года), к ним применяется правило статьи 79 Закона об ипотеке (к возникшим после введения закона в действие правам и обязанностям сторон по таким ипотекам применяются нормы этого закона). К остальным ипотекам применяются правила статей 4 и 422 ГК РФ. Это означает, что взаимные права и обязанности сторон по договору об ипотеке не испытывают влияния «нового» законодательства, их содержание остается таким, каким оно было при заключении договора. ¹ См., например, статью 5 Федерального закона от 30.11.94 № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», статью 5 Федерального закона от 26.01.96 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» и др.

Поскольку правило об обратном действии закона (пункт 3 статьи 79 Закона об ипотеке) является исключением из общего правила (пункт 1 статьи 4 ГК РФ), постольку оно не может толковаться расширительно. Поэтому пункт 3 статьи 79 Закона об ипотеке нельзя распространить на случаи включения в закон новых положений (в частности в результате вступления в силу ФЗ № 405). Указанный пункт применяется буквально, то есть только к договорам ипотеки, заключенным до 20 июля 1998 года.

В силу принципа свободы договора стороны могут дополнить или изменить ранее заключенный договор о залоге. Очевидно, что новое соглашение будет подчиняться правилам, действующим в момент его совершения. Например, стороны вольны включить в заключенный в 2011 году договор о залоге условие, ранее противоречившее законодательству, а ныне предусмотренное пунктом 3 статьи 24.1 Закона о залоге, а именно условие о порядке реализации предмета залога по решению суда.

Учитывая особые преимущества, которые нотариальная форма договора о залоге теперь предоставляет залогодержателю, можно прогнозировать, что стороны ранее заключенных договоров будут стремиться облечь их в нотариальную форму. Поскольку придание воле сторон квалифицированной формы не может отменить уже имевший место факт изъявления этой воли в простой письменной форме, на права и обязанности сторон по такому договору будут распространяться правила, действовавшие при его заключении. Но последствия придания договору нотариальной формы будут оцениваться по правилам, действующим в момент нотариального удостоверения соглашения о придании договору нотариальной формы.

Как упоминалось, ФЗ № 405 составлен на неудовлетворительном уровне и внес в законодательство много противоречий. Например, теперь в силу пункта 6 статьи 24.1 «Порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество» Закона о залоге «реализация заложенного движимого имущества не допускается ранее истечения десяти дней со дня, когда залогодатель в соответствии с настоящим Законом считается получившим соответствующее уведомление», а в силу пункта 12 той же статьи «залогодержатель вправе реализовать предмет залога в соответствии с условиями договора о залоге, если залогодатель в течение двадцати дней с даты, когда залогодатель считается получившим направленное в его адрес уведомление, не представил документы, подтверждающие факт исполнения обеспеченного залогом обязательства». В то же время статьями 94.2 и 94.3 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Верховным Советом Российской Федерации 11.02.93 № 4462-1 (далее — Основы законодательства о нотариате), нотариусу предписано извещать залогодателя об ожидаемом обращении взыскания, «предоставив ему семидневный срок <…> для исполнения своих обязательств», и обратить взыскание путем совершения исполнительной надписи, «если залогодатель в течение четырнадцати дней <…> не представил» соответствующие документы. Может быть, специальное исследование позволит найти однозначный ответ на вопрос о том, сколько дней должно пройти между уведомлением залогодателя о грядущей реализации предмета залога и началом соответствующей процедуры, но очевидно, что на практике коллизия между материально-правовыми гарантиями прав залогодателя и процедурой совершения исполнительной надписи будет решаться в пользу последней, правила которой, установленные Основами законодательства о нотариате, обязательны для нотариуса при совершении им нотариального действия². ² Сказанное mutatis mutandis может быть отнесено к регистрирующим и иным органам, действующим в рамках публичного права.

Нормы, регулирующие случаи и порядок совершения исполнительной надписи, существенно изменились в связи с принятием нового закона. Однако эти нормы не являются гражданско-правовыми, а потому их применение не подчиняется правилам статьи 4 ГК РФ. Независимо от того, на что рассчитывали стороны при заключении договора, сегодня им придется считаться с новыми правилами о совершении исполнительной надписи. 

§Договор о залоге и право залога

В законодательстве о залоге необходимо четко различать правила о взаимных обязательствах сторон договора о залоге, с одной стороны, и нормы о праве залога — с другой (статьи 339 и 341 ГК РФ, статья 11 Закона об ипотеке). Изменения коснулись и тех и других.

Статья 339 ГК РФ дополнена правилом о том, что договор ипотеки и «договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона и содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке», должны заключаться путем составления одного документа, подписанного сторонами. Это ограничение способов заключения договоров в письменной форме корреспондирует правилу статьи 550 ГК РФ «Форма договора продажи недвижимости». Кроме того, нотариальная форма (на широкое использование которой в залоговых отношениях рассчитывают составители ФЗ № 405) может быть придана только договору, заключенному между присутствующими, то есть путем подписания сторонами одного документа.

Условие о начальной продажной цене заложенного движимого имущества либо о порядке определения такой цены отнесено к существенным условиям договора о залоге, если 1) договор предусматривает право залогодержателя на удовлетворение его требований во внесудебном порядке и 2) в отношении данного вида залога отсутствует требование об обязательном привлечении оценщика (пункт 12 статьи 28.2 Закона о залоге). Странно, но аналогичное требование в отношении договора ипотеки составители ФЗ № 405 не установили. Впрочем, нелогичность такого подхода смягчается тем, что в большинстве случаев (при стоимости предмета ипотеки дороже пятисот тысяч рублей — статья 59 Закона об ипотеке) реализация ипотечных прав потребует привлечения оценщика, отчет которого и предопределит размер начальной продажной цены.

Уточнена статья 11 Закона об ипотеке: для возникновения ипотеки в силу закона необходима ее государственная регистрация. Напомним, что регистрация договорной ипотеки осуществляется при регистрации договора ипотеки (пункт 1 статьи 11 Закона об ипотеке).

Теперь в законе expressis verbis подтверждено общее правило, что при залоге недвижимости юридический состав, порождающий право залога как на основании договора, так и в силу закона, включает факт регистрации ипотеки как обременения имущества. Данное дополнение соответствует и природе прав на недвижимость в целом (в силу статьи 8 ГК РФ такие права по общему правилу возникают с момента их регистрации), и природе права залога в частности (данное право необходимо залогодержателю только для противопоставления его третьим лицам, а потому должно быть им известно).

§Реализация права залога

Несмотря на название ФЗ № 405, его действие распространяется не только на отношения по обращению взыскания на предмет залога, но и на порядок реализации прав залогодержателя в целом. Напомним, что с точки зрения материального права реализация залогодержателем права залога состоит из двух стадий: обращения взыскания на предмет залога и реализации предмета залога.

Обращение взыскания на предмет залога — процедура, в результате которой залогодержатель подтверждает свое право на преимущественное удовлетворение требований за счет стоимости заложенного имущества. Факт обращения взыскания имеет материально-правовые последствия: залогодержатель приобретает право реализовать предмет залога.

Реализация предмета залога — процедура, в результате которой залогодержатель удовлетворяет требования по основному обязательству за счет стоимости заложенного имущества, в результате чего прекращаются право залога и обеспеченное им основное обязательство (полностью или в соответствующей части). В зависимости от способа реализации предмета залога сама процедура предстает в виде совокупности различных юридических фактов. В частности, реализация предмета залога может осуществляться в рамках исполнительного производства.

§Обращение взыскания на предмет залога

Необходимым условием обращения взыскания на предмет залога является факт нарушения обеспеченного обязательства. Кроме того, в расчет принимается значительность нарушения, устанавливаемая применительно к отношениям между залогодержателем и залогодателем. В закон внесены изменения, касающиеся этих условий.

Принципиальное значение имеет поправка к статье 348 ГК РФ. Если раньше из закона следовало, что обратить взыскание на предмет залога можно только в случае нарушения должником обеспеченного залогом обязательства «по обстоятельствам, за которые он отвечает», то теперь заключенная в кавычки фраза исключена из текста статьи³. Изменение закона полностью соответствует природе обеспечительных отношений. Механизм действия обеспечительного обязательства не связан с вопросом об ответственности должника. Обеспечивается исполнение обязательства (статья 329 ГК РФ), а право на получение исполнения зависит не от того, отвечает ли должник за допущенное нарушение, а от того, существует ли обязательство между ним и кредитором. ³ В отношении ипотеки такой подход существовал и ранее (статья 50 Закона об ипотеке).

Статья 348 ГК РФ дополнена абзацем, который, по всей видимости, направлен на уточнение порядка определения момента нарушения основного обязательства: «В случаях, если обязательство, обеспеченное залогом в силу закона, не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, залогодержатель приобретает право обращения взыскания на предмет залога по истечении срока, определяемого в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 314 настоящего Кодекса». Однако введенное правило усложняет толкование, а значит может привести к неоправданному нарушению единообразия практики. Более того, в результате детального изучения правило частично лишается смысла.

Рассмотрим пример. Заем на приобретение квартиры предоставлен работнику работодателем сроком до востребования. Заем востребован 7 марта и не возвращен. Для определения момента, с которого залогодержатель имеет право обратить взыскание, достаточно определить момент нарушения заемщиком срока возврата долга. Этот срок легко определяется по правилам статьи 810 ГК РФ. 7 марта начинается 30-дневный льготный срок, который оканчивается 7 апреля. Обязательство нарушено в 00 час. 00 мин. 8 апреля. В этот момент залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога. Когда же залогодержатель приобретет право обратить взыскание на предмет залога на основании вновь включенного в статью 348 ГК РФ правила? «По истечении срока, определяемого в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 314 настоящего Кодекса». В соответствии с указанным пунктом «обязательство <…> должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства». Но, поскольку обеспеченные залогом обязательства — это денежные обязательства, для исчисления срока их исполнения (см. статьи 819, 823 и 810 ГК РФ) будет применяться специальный льготный срок, установленный статьей 810 ГК РФ, то есть тот же 30-дневный срок. В чем смысл новой нормы, остается загадкой.

В пункт 2 статьи 348 ГК РФ введено уточнение: соразмерность долга и стоимости предмета залога теперь должна определяться не по залоговой стоимости (оценке предмета залога по договору о залоге), а по стоимости заложенного имущества. Чьи интересы защищает эта норма в нашем обороте, для которого типичным является чрезмерное занижение залоговой стоимости предмета залога в договорах? Рассмотрим пример. Вещь стоит 200 000 руб., а ее залоговая оценка — 100 000 руб. В силу прежней редакции пункта 2 статьи 348 ГК РФ обращение взыскания на предмет залога не допускалось, если сумма неисполненного обязательства составляла менее чем пять процентов от размера оценки предмета залога по договору о залоге. 5% от 100 000 руб. = 5000 руб. Теперь 5% рассчитываются от стоимости предмета залога. 5% от 200 000 руб. = 10 000 руб. Как видим, новое правило защищает интересы залогодателя, поскольку повышает его шансы уберечь заложенное имущество от принудительной реализации.

В пункт 3 статьи 348 ГК РФ, содержащий специальное правило для обязательств, исполняемых периодическими платежами, введено уточнение (оно выделено курсивом ниже), которое не изменило регулирование, а лишь подтвердило верность ранее принятого практикой толкования нормы: независимо от длительности просрочки и размера долга обращение взыскания допускается при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение двенадцати месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

Рассмотрим изменения, коснувшиеся порядка обращения взыскания на предмет залога. Общим правилом по-прежнему остается судебный порядок, но изменился перечень случаев, в которых такой порядок является единственно возможным (статья 349 ГК РФ, статья 55 Закона об ипотеке). К ним теперь не относятся:

• случаи, в которых для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа;
• ипотека имущества, находящегося в общей собственности;
• ипотека предприятия как имущественного комплекса.

Прежняя формулировка «залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно» заменена на «залогодатель — физическое лицо в установленном порядке признано безвестно отсутствующим». Уточнено, что исключительно судебный порядок обращения взыскания касается ипотеки земельных участков, указанных в пункте 1 статьи 62.1 Закона об ипотеке либо входящих в состав земель сельскохозяйственного назначения, только в том случае, если на них отсутствуют какие-либо сооружения. Одновременно в перечень случаев, при которых допускается только судебный порядок обращения взыскания, добавлены:

• ипотека земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения, предоставленного гражданину для личных нужд, а также находящегося на нем сооружения;
• ипотека имущества, права залогодателя на которое не зарегистрированы в ЕГРП;
• случаи залога любого имущества, в которых налицо конкурирующие интересы нескольких лиц на предмет залога:
• заложенное имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет залога или разные способы реализации заложенного имущества;
• имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким созалогодержателям.

Приведенные нормы указывают на патерналистскую направленность законодательства о залоге. Вопрос о том, насколько это оправдано сегодня, остается открытым. Для сравнения приведем модельное правило, предложенное рабочей группой Евросоюза в качестве образца для национальных систем частного права в странах — членах ЕС:

«(1) Если не согласовано иное, обеспечительный кредитор вправе реализовать обеспечительное право залогового типа во внесудебном порядке. (2) Обеспечительное право залогового типа на имущество потребителя может быть реализовано путем обращения в суд или иной компетентный орган, за исключением случая, когда обеспечительный должник — потребитель после нарушения согласился на внесудебный порядок»⁴. ⁴ См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Munich, 2009. IX. — 7:103 «Extra-judicial and judicial enforcement». («Принципы, определения и модельные правила европейского частного права. Проект общих подходов». Мюнхен, 2009. Статья 7:103 «Внесудебный и судебный порядок принудительной реализации прав» книги IX).

Для защиты интересов залогодержателя в статью 80 Закона об исполнительном производстве включен запрет на арест заложенного имущества в целях обеспечения иска взыскателя, не имеющего перед залогодержателем преимущества в удовлетворении требований.

§Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога

В несудебный порядок обращения взыскания на предмет залога возможен только при наличии специального соглашения сторон по этому поводу. Изначально юридически не оправданное, требование о сопровождении такого соглашения нотариально удостоверенным согласием залогодателя отменено.

Мыслимы три варианта оформления соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания:

• соглашение включается в договор залога; 
• соглашение включается в договор, обязательства из которого обеспечены залогом в силу закона (например в договор куплипродажи в кредит). Такой договор будет подчиняться правилам о смешанном договоре (статья 421 ГК РФ);
• соглашение оформляется в виде самостоятельной договоренности. Самостоятельность договоренности в данном случае означает не более чем способ ее оформления: путем создания отдельного документа.

При этом возникает практический вопрос: какими должны быть содержание и форма такого соглашения?

Ответ зависит в первую очередь от вида залога. Если речь идет о договорном залоге, такое соглашение в любом случае будет являться условием договора залога, согласованным при его заключении либо позже. Отдельные части договора не могут существовать часть — в простой письменной, а часть — в нотариальной форме. Поэтому, намереваясь заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания в нотариальной форме, стороны должны придать нотариальную форму договору залога в целом. Это может быть достигнуто изначально либо путем нотариального удостоверения соглашения о придании нотариальной формы договору залога, ранее заключенному в простой письменной форме.

Если залог возникает в силу закона, соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания должно быть «привязано» к конкретному праву залога. Ссылаясь на правило пункта 3 статьи 334 ГК РФ («Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге»), можно прийти к выводу, что в соглашении достаточно с обычно требуемой степенью определенности описать 1) обеспечиваемое обязательство и 2) обременяемое имущество.

Однако в свете ФЗ № 405 от оформления соглашения в виде отдельного документа, особенно если речь идет об ипотеке, следует отказаться. В случае когда предмет залога находится у третьего лица, которое чинит препятствия реализации прав залогодержателя, истребование имущества возможно только на основании исполнительного документа. Это означает, что залогодержатель будет вынужден обратиться к нотариусу. Исполнительная надпись может быть совершена только на документах, указанных в законе, а именно в пункте 2 статьи 94.1 Основ законодательства о нотариате: «нотариально удостоверенный договор о залоге или нотариально удостоверенный договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, которые содержат условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (нотариально удостоверенный договор, обязательства по которому обеспечены залогом, или нотариально удостоверенный договор о залоге и нотариально удостоверенное соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке), и (или) если права залогодержателя по обеспеченному данной ипотекой обязательству и по договору об ипотеке удостоверены закладной, закладная». Пассаж, заключенный безвестными составителями ФЗ № 405 в скобки, делает практически невозможным толкование статьи. Поэтому приходится лишь предполагать, что в случае возникновения залога в силу закона исполнительная надпись нотариуса если и может быть совершена на нотариально удостоверенном соглашении о внесудебном обращении взыскания на предмет залога, то только при условии, что договор, из которого возникло обеспеченное обязательство, также заключен в нотариальной форме. Но даже если надпись может быть проставлена на соглашении, оформленном в виде отдельного документа, после продажи заложенного недвижимого имущества стороны обратятся к регистратору для регистрации перехода права собственности. Регистратор же будет сверять представленные ему документы с перечнем, помещенным в статье 25.4 Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о регистрации). А в этот перечень включены только нотариально удостоверенный договор об ипотеке и нотариально удостоверенный договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, которые содержат условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и отметку о совершении исполнительной надписи.

Существенно изменились детали внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога. Если стороны согласовали условие о том, что взыскание осуществляется вне судебной процедуры, возможно:

• либо обращение взыскания самостоятельно залогодержателем;
• либо обращение взыскания на основании исполнительной надписи нотариуса.

С точки зрения интересов оборота было бы логично ожидать, что залогодержателю будет предоставлено право выбрать процедуру внесудебного обращения взыскания. В зависимости от обстоятельств дела он мог бы либо обратить взыскание самостоятельно, либо обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи. Однако текст закона указывает на иное решение. Пунктом 7 статьи 24.1 Закона о залоге предусмотрено: «Если в соответствии с договором о залоге, содержащим условие о внесудебном порядке обращения взыскания, предмет залога находится у залогодержателя, обращение взыскания на такое заложенное имущество и его реализация могут осуществляться залогодержателем без совершения исполнительной надписи нотариуса». В результате толкования⁵ приведенной нормы приходим к выводу о том, что при залоге движимого имущества без передачи предмета залога залогодержателю обращение взыскания на заложенное имущество может осуществляться залогодержателем только путем «совершения исполнительной надписи нотариуса»⁶. ⁵ Речь идет о квалифицированном молчании законодателя: если при наличии двух альтернатив одна допускается законодателем, а о другой он умалчивает, это означает, что другую он молчаливо запрещает. ⁶ Мы выделяем цитату из соответствующего пункта закона кавычками, поскольку не берем на себя ответственность за буквальный смысл этого безграмотного текста. Залогодержатель в любом случае не может совершить «исполнительную надпись нотариуса».

Конечно, при нахождении заложенного имущества у должника или третьих лиц высока вероятность того, что залогодержателю в силу противодействия указанных лиц все равно придется обращаться к помощи нотариуса. Но в области частноправового регулирования статистическая вероятность может быть учтена максимум при установлении презумпции. Введение же запрета явно нерационально. Более того, в данном случае запрет противоречит принципу добросовестности участников оборота, поскольку основан на идее «все залогодатели нарушают права залогодержателей». Если у залогодержателя есть возможность самостоятельно удовлетворить свои требования, поскольку залогодатель не чинит препятствия к реализации предмета залога, на каком основании запрещать такой порядок? Разумные объяснения введенному ФЗ № 405 ограничению прав залогодержателя отсутствуют.

В основном процедура самостоятельного обращения взыскания не изменилась: залогодержатель направляет залогодателю уведомление о факте обращения взыскания. Однако в законе появились требования к порядку и срокам передачи информации (статья 28.6 «Порядок направления уведомления и требования» Закона о залоге и статья 55.2 под тем же названием Закона об ипотеке). В момент получения уведомления, определяемый по правилам указанных статей, взыскание считается обращенным. В силу принципа свободы договора стороны вправе установить другую процедуру самостоятельного обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество. Такая процедура будет обязательна для сторон в части, не лишающей залогодателя гарантий, предоставленных ему перечисленными выше нормами.

Чтобы иметь возможность обратить взыскание на предмет залога на основании исполнительной надписи нотариуса, помимо соглашения залогодержателя с залогодателем о внесудебном порядке и отсутствия в законе запрета на использование такого способа, необходимо соблюдение еще одного условия: документ, на котором будет совершаться надпись, должен выражать содержание нотариально удостоверенной сделки.

Перечень таких документов, каким он предстает в результате анализа изменений, внесенных в законы на основании ФЗ № 405 (см. статью 349 ГК РФ, статью 55 Закона об ипотеке, статью 94.1 Основ законодательства о нотариате и статью 25.4 Закона о регистрации), вызывает ряд вопросов. С уверенностью можно утверждать лишь то, что в этот перечень входит договор о залоге (будь то движимого или недвижимого имущества) и закладная, выданная на основании нотариально удостоверенного договора ипотеки. К таким документам составители закона отнесли также «нотариально удостоверенный договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона». Возникает вопрос: а что такое этот договор, «влекущий за собой»?

Ипотека в силу закона возникает в следующих случаях:

• пункт 5 статьи 488 ГК РФ — заключение договора продажи в кредит;
• пункт 1 статьи 587 ГК РФ — заключение договора ренты;
• статья 13 Федерального закона от 30.12.04 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» — заключение договора о долевом строительстве;
• статьи 64.1 и 77 Закона об ипотеке — заключение кредитного договора либо договора займа с условием об использовании заемной суммы на цели приобретения объекта недвижимости, заключение договора купли-продажи указанного объекта и приобретение права собственности на него.

С учетом положений статьи 94.1 и др. Основ законодательства о нотариате («нотариально удостоверенный договор, обязательства по которому обеспечены залогом»), а также пунктов 23—27 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 15.06.06 № 213, следует прийти к выводу о том, что под договором, «влекущим за собой», имеется в виду только такой договор, сторонами которого являются залогодержатель и залогодатель, а значит это либо договор ренты, либо договор купли-продажи в кредит, либо договор целевого кредита/ займа, но никак не договор заемщика с продавцом объекта, приобретаемого на средства целевого кредита/займа.

При этом любой из перечисленных договоров должен содержать условие о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога. Сказанное с необходимостью следует из того, что при залоге, возникшем в силу закона, и права сторон определяются законом. По общему правилу обращение взыскания осуществляется по решению суда (статья 349 ГК РФ). Для установления внесудебного порядка обращения взыскания требуется специальное соглашение.

И наконец, главный вопрос: почему для совершения исполнительной надписи годится договор, на основании которого в силу закона возникает ипотека (см. формулировку пункта 2 статьи 94.1 Основ законодательства о нотариате), но не залог движимого имущества? Ведь статья 488 ГК РФ применяется, а залог в силу закона возникает при продаже любого имущества. Разумно ожидать, что при залоге именно движимых вещей, ценных бумаг, долей в уставном капитале и т. д. процедура обращения взыскания на основании исполнительной надписи нотариуса в силу простоты и доступности будет более востребована. Но, видимо, только составители закона смогут ответить на вопрос о том, кроется ли за его положениями глубокая мысль или при подготовке законопроекта попросту забыли про такую мелочь, как движимое имущество. Мы лишь подчеркнем, что, в отличие от субъектов частного права, свободных в согласовании условий договора, в том числе условия о придании соглашению нотариальной формы, нотариус как должностное лицо публичного права уполномочен на совершение только тех действий, которые прямо предусмотрены законом. Из действующего закона не усматривается возможность совершения исполнительной надписи на договоре купли-продажи в кредит движимого имущества. Выход, впрочем, есть. Если стороны такого договора заключат договор о залоге проданного в кредит имущества и удостоверят этот договор нотариально, взыскание на заложенное движимое имущество может быть обращено на основании исполнительной надписи.

§Реализация предмета залога

Перечень способов реализации предмета залога не изменился, но существенно изменились детали регулирования соответствующих отношений. Поскольку изменения многочисленны, мы будет последовательно перечислять их без учета логической связи между ними.

1. Если взыскание на заложенное имущество обращается в судебном порядке, стороны вправе согласовать в договоре залога условие о способе реализации предмета залога, а суд, принимая решение об обращении взыскания, должен установить способ реализации в соответствии с договором (пункт 3 статьи 24.1 Закона о залоге, пункт 1.1 статьи 9 Закона об ипотеке). Это правило существенно расширяет права сторон, что в целом нужно приветствовать. Однако, учитывая зависимое положение должника, особенно после нарушения, было бы справедливым предоставить суду право принять самостоятельное решение, если избранный сторонами способ реализации явно нарушает интересы должника.

2. В пункт 5 статьи 349 ГК РФ и пункт 4 статьи 24.1 Закона о залоге включено указание на то, что стороны могут предусмотреть в договоре не только один, но и несколько способов реализации заложенного имущества. Строго говоря, установление альтернативного правила не было запрещено и раньше. Поэтому правило, по сути, является актом аутентичного толкования закона. При этом повторенное дважды (видимо, для назидательности) в разных законах, оно стало источником нового противоречия. В силу ГК РФ любой из указанных в договоре способов реализации заложенного имущества «залогодержатель вправе использовать по своему усмотрению, в том числе в определенной последовательности или в зависимости от каких-либо иных условий». В силу же Закона о залоге, если договором предусмотрены несколько способов реализации заложенного движимого имущества, право выбора способа принадлежит залогодержателю «при условии, что указанным договором не предусмотрено иное». В соответствии с установленными законодателем правилами разрешения противоречий между нормами (статья 3 ГК РФ и пункт 1 статьи 24.1 Закона о залоге) приоритет должен быть отдан норме ГК РФ. Хотя строгостью она явно проигрывает соответствующей норме Закона о залоге. Вряд ли оправдано императивно «привязывать» право выбора из альтернативных способов к фигуре залогодержателя.

3. Унифицированы правила об определении начальной продажной цены реализации предмета залога. В силу статьи 28.2 Закона о залоге и статьи 54 Закона об ипотеке при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество, если начальная продажная цена заложенного имущества определяется на основании отчета оценщика, она устанавливается судом равной восьмидесяти процентам рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика. Ранее подобное правило применялось только при реализации заложенного движимого имущества без обращения в суд.

4. Внесены уточнения в правила о распределении суммы, вырученной от реализации заложенного движимого имущества. Хотя соответствующие правила изложены невнятно (см. статью 28.5 Закона о залоге и статью 61 Закона об ипотеке), можно догадаться, в чем их смысл. Требования равных по старшинству залогодержателей удовлетворяются в два этапа: сначала путем пропорционального разделения между ними вырученной суммы возмещаются издержки по получению исполнения и основная сумма требования к должнику, затем из оставшегося уплачиваются неустойки, охранительные проценты и возмещаются убытки. Такой подход соответствует гражданско-правовой логике (см. статью 319 ГК РФ и пункт 11 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.98 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»).

5. Под торгами по продаже заложенного движимого имущества, независимо от способа обращения взыскания на это имущество, понимается только открытый аукцион. В Закон о залоге включен ряд норм, детализирующих процедуру проведения аукциона и порядок признания торгов несостоявшимися (статьи 28.2 и 28.3 Закона о залоге).

6. Специальное правило установлено для реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг: если иное не предусмотрено договором, они подлежат продаже на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг (пункт 2 статьи 28.1 Закона о залоге).

7. Цена реализации заложенного движимого имущества по договору комиссии может быть установлена не только равной указанной в отчете оценщика (как было прежде), но и в большем размере (статья 28.4 Закона о залоге).

§Роль нотариуса в реализации прав залогодержателя

Нотариату отводится значительная роль в реализации залоговых прав, но при этом ФЗ № 405 не устанавливает обязательную нотариальную форму для соглашений какого-либо вида. Законодатель не обязывает совершать нотариальное действие, а стимулирует к его совершению. Если договору залога или договору, влекущему возникновение залога в силу закона, придается нотариальная форма, стороны, в дополнение к преимуществам, связанным с нотариальной формой сделки как таковой, получают следующие возможности:

• обращение взыскания на предмет залога может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса, имеющей силу исполнительного листа (пункт 6 статьи 349 ГК РФ);
• документы регистратору для регистрации ипотеки и погашения записи об ипотеке может передать нотариус (статьи 15 и 86.1 Основ законодательства о нотариате, статья 20 Закона об ипотеке);
• содержащиеся в договоре условия — 1) о внесудебном обращении взыскания на предмет залога или 2) об особом порядке реализации предмета ипотеки при обращении взыскания на заложенное имущество по решению суда — вносятся в графу «Особые отметки» (пункт 6 статьи 12 Закона о регистрации);
• регистрационные действия осуществляются в сокращенный срок (статья 13 Закона о регистрации).

Наиболее важным изменением, касающимся нотариальной деятельности, явилось приведение процедуры совершения исполнительной надписи в соответствие с ее природой.

Во-первых, значение исполнительной надписи в ее классическом виде заключается в придании документу, на котором она проставлена, силы исполнительного документа, а материально-правовому требованию — способности быть осуществленным принудительно. Из новой редакции пункта 6 статьи 349 ГК РФ следует, что проставление исполнительной надписи является способом внесудебного обращения взыскания на предмет залога, после совершения которого залогодержатель может приступить к реализации предмета залога. Документ, снабженный исполнительной надписью, приобретает силу исполнительного документа в отношении как самого должника, так и третьих лиц, у которых находится имущество должника (см. дополнение в статью 77 Закона об исполнительном производстве)⁷. ⁷ В соответствии с ранее действовавшим Федеральным законом от 30.12.08 № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» нотариус совершал надпись уже после того, как залогодержатель обратил взыскание на предмет залога.

Во-вторых, для совершения исполнительной надписи нотариусу всегда было достаточно убедиться, что «представленные документы подтверждают бесспорность задолженности или иной ответственности должника перед взыскателем» (статья 91 Основ законодательства о нотариате). Иначе говоря, бесспорность требования устанавливалась нотариусом из представленных кредитором документов. Именно поэтому с точки зрения природы нотариальной деятельности при совершении исполнительной надписи в ее классическом виде нотариус может не извещать должника о совершении нотариального действия⁸. Ранее включенные в статью 91 Основ законодательства о нотариате нормы полностью извращали смысл надписи: «При отсутствии возражений залогодателя требование залогодержателя считается бесспорным…» Иначе говоря, если на полученное от нотариуса уведомление залогодатель отвечал: «Я не отдам заложенное имущество», — нотариус был обязан отказать в совершении надписи. Не удивительно, что такая надпись не нашла применения в обороте. По действующим правилам нотариус должен исследовать только документы, представленные сторонами. Если из них следует, что основное обязательство исполнено, право залога не существует, имеются обстоятельства, при наличии которых обращение взыскания не допускается, либо доказательства, подтверждающие принятие судом обеспечительных мер в отношении заложенного имущества, — нотариус обязан отказать в совершении надписи. В противном случае нотариус совершает надпись на соответствующем документе. Действия нотариуса, конечно, могут быть оспорены заинтересованными лицами. Но в силу прямого указания закона оспаривание действий нотариуса не приостанавливает обращение взыскания на заложенное имущество и его реализацию (статья 94.3 Основ законодательства о нотариате). ⁸ Ярков В. В. Проблемы принудительного исполнения исполнительной надписи нотариуса // Нотариальный вестник. 2008. № 12. С. 10.

Последнее обстоятельство делает уместным короткое отступление. Нотариусов нередко обвиняют в пристрастии к истребованию ненужных документов и чрезмерной придирчивости к их содержанию. Эти упреки проистекают в некоторой степени из непонимания природы нотариальной деятельности и ее роли в организации оборота⁹. Нотариус — должностное лицо публичного права, а нотариальная форма — способ публично-правового контроля законности оборота. Нотариальный акт призван «очищать» действия частных лиц не только от элементов незаконности, но и от элементов сомнительности. Так, с точки зрения гражданского права продажа заложенного имущества без согласия залогодержателя, по общему правилу, — действие незаконное (противоречит статье 346 ГК РФ), но действительное. Более того, закон допускает последующее оздоровление сделки путем ее одобрения залогодержателем. Но, если залогодатель и покупатель заложенного имущества захотят придать договору продажи нотариальную форму, сделка не будет совершена до тех пор, пока залогодержатель не даст на нее согласие. Даже если обе стороны согласны вступить в потенциально спорные отношения, нотариус не вправе удостоверить сделку, не соответствующую закону (не ничтожную, а не соответствующую закону! — статья 48 Основ законодательства о нотариате; см. также статью 168 ГК РФ). Выполняя профессиональную обязанность, нотариус не позволит свершиться факту, создающему опасность дестабилизации оборота. В нашем примере — это опасность того, что залогодержатель, не согласившись с отчуждением заложенного имущества, взыщет обеспеченный залогом долг досрочно (статья 351 ГК РФ). Тот, кто не признает эту «очищающую» роль нотариата, отрицает его как институт в той форме, в которой он существует в странах латинского нотариата, к которым принадлежит и Россия. (Общие принципы организации нотариатов различных стран позволили создать неправительственную международную организацию — Международный союз латинского нотариата (МСЛН). Решение о создании МСЛН было принято на Первом Международном конгрессе латинского нотариата в Буэнос-Айресе 2 октября 1948 года. Сегодня МСЛН объединяет 71 государство и других участников со всех пяти континентов. Интересы МСЛН представлены при ООН, ЮНЕСКО, Гаагской конференции по международному частному праву, Европейской комиссии и Европейском парламенте, Совете Европы, УНИДРУА и других международных организациях. — Прим. авт.) Если нотариусы не будут осуществлять такую проверку, нотариат не будет оправдывать себя. Подчеркнем, что, в отличие от всех иных должностных лиц публичного права, нотариус своим имуществом отвечает за убытки, причиненные совершением незаконного нотариального действия или незаконным отказом в совершении нотариального действия (статья 17 «Ответственность нотариуса» и статья 18 «Страхование деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой» Основ законодательства о нотариате). А это стимулирует к ответственному выполнению профессиональных обязанностей. ⁹ Сказанное не относится к обоснованным упрекам в непрофессионализме, которые, впрочем, могут быть высказаны представителям любой юридической профессии.

В заключение остановимся на изменении, внесенном в статью 91 «Условия совершения исполнительной надписи» Основ законодательства о нотариате. С советских времен в законодательстве о нотариате существовало легко объяснимое правило, существо которого сводилось к следующему. Исполнительная надпись, поскольку она давала право на принудительное исполнение, должна была совершаться в пределах срока исковой давности, установленного для требования, в защите которого нуждалось лицо, обратившееся к нотариусу. Составители ФЗ № 405 изменили подход, указав, что исполнительная надпись может быть совершена в течение двух лет с момента нарушения обеспеченного залогом обязательства. (Двухлетний срок часто упоминается в правилах, регулирующих обеспечительные обязательства. В статье 367 ГК РФ установлено, что «когда срок исполнения основного обязательства <…> не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства». На двухлетний срок, в течение которого возможно обращение к обеспечительному должнику независимо от истечения срока давности по обеспеченному обязательству, указывают составители DCFR¹⁰. — Прим. авт.) Срок для совершения исполнительной надписи нельзя рассматривать в качестве срока исковой давности. Поэтому сроки для защиты прав залогодержателя, определяемые в соответствии с ГК РФ, не затрагиваются новым правилом. Иное дело, что по истечении двухлетнего срока у залогодержателя останется единственная альтернатива добросовестности залогодателя — судебная процедура обращения взыскания. ¹⁰ Статья 6:103 «Prescription of the secured right» книги IX («A security right can be enforced even if the secured right is prescribed and up to two years after the debtor of the secured right has invoked this prescription as against its creditor»).