Российское законодательство о конкуренции, по мнению А. Ю. Иванова, построено исходя из преимущественного значения механизма публично-правовой защиты конкуренции, ключевым элементом которого является решение антимонопольного органа и инициируемые им судебные разбирательства1. 1Иванов А. Ю. Возмещение вреда, причиненного в ходе конкуренции: вопросы частного права // Вестник ВАС РФ. 2006. №3. С. 199.
С точки зрения Н. В. Гурина, цель российского антимонопольного органа и функция антимонопольного законодательства состоит в восстановлении условий хозяйствования на рынке2. 2Гурин Н. В. Соглашения и согласованные действия в соответствии с антимонопольным законодательством // Туризм: право и экономика. 2007. №5.
Как отмечают Н. И. Клейн и Н. Е. Фонарева, во взаимоотношениях хозяйствующих субъектов постоянно возникают проблемы, связанные с заключением договоров, установлением цен, выходом на новые рынки. Но если ни один из участников этих взаимоотношений не занимает доминирующего положения на рынке, то любые споры между ними должны решаться в гражданско-правовом порядке без обращения в антимонопольные органы3. Следовательно, по общему правилу, хозяйствующий субъект, который нарушает антимонопольное законодательство единолично и в отношении которого антимонопольным органом возбуждено дело, должен занимать доминирующее положение на рынке. 3Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под ред. Н. И. Клейн, Н. Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. С. 44.
По мнению Н. И. Клейн, если то или иное действие контрагента подпадает под состав правонарушения, предусмотренного антимонопольным законодательством, пострадавшая сторона вправе обратиться в антимонопольный орган, который должен защитить ее нарушенные гражданские права4. С. А. Муромцев подчеркивает, что «гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц — их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты всецело зависит от усмотрения субъекта. Призванные им органы власти действуют ровно настолько, насколько того требует пострадавшее лицо»5. 4Клейн Н. И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. №2. С. 31–36. 5Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. СПб., 2004. С. 179.
Государственные органы, обладающие контрольными функциями в определенной области общественных отношений, отличаются друг от друга пределом вмешательства в данные отношения. Государственный антимонопольный орган, призванный частными лицами, имеет ограниченные полномочия по защите интересов пострадавших хозяйствующих субъектов. Пределы вмешательства антимонопольного органа в гражданско-правовые отношения между хозяйствующими субъектами определены в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.08 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»6 (далее — постановление Пленума ВАС РФ № 30). Но такие пределы вмешательства в отношения, к примеру, прокуратуры не установлены. Однако полагаем, что постановление Пленума ВАС РФ №30 в части ограничения пределов вмешательства в гражданско-правовые отношения между хозяйствующими субъектами применимо не только к антимонопольному органу, но и к прокуратуре, поскольку последняя также уполномочена защищать публичные интересы в сфере экономических отношений. 6Вестник ВАС РФ. 2008. №8
Согласно пункту 5 постановления Пленума ВАС РФ № 30 компетенция антимонопольного органа охватывает контроль за участием хозяйствующих субъектов в гражданско-правовых отношениях (с точки зрения обеспечения конкуренции), но, принимая меры по прекращению нарушения и обеспечению условий конкуренции, антимонопольный орган не разрешает гражданско-правовые споры. В частности, он не уполномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.
Данная позиция ВАС РФ подтверждается следующим примером из судебной практики.
Хозяйствующий субъект, осуществляющий железнодорожные перевозки, заключил договор с обществом по перевозке груза. При этом общество полагало, что перевозка грузов была выполнена по завышенным тарифам. По данному факту антимонопольный орган возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства и выдал предписания о перерасчете провозной платы за определенный период времени. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций решение антимонопольного органа оставили без изменения. Однако Президиум ВАС РФ судебные постановления отменил.
Согласно позиции ВАС РФ спор между хозяйствующими субъектами возник вследствие нарушения перевозчиком условий договора и подлежит разрешению в судебном порядке. Данный спор затрагивает интересы двух контрагентов, не нарушает публичные интересы, в том числе интересы по защите конкуренции. Следовательно, антимонопольный орган, вынося решение и предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства, вышел за пределы своей компетенции (постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.06 №1812/067). 7Вестник ВАС РФ. 2006. №9.
Таким образом, основываясь на данном примере, полагаем, что действия хозяйствующего субъекта для квалификации их нарушающими антимонопольное законодательство должны приводить к ущемлению интересов не только конкретного хозяйствующего субъекта — контрагента по сделке, но и неопределенного круга лиц. Антимонопольным органом не доказано, что хозяйствующий субъект, осуществляющий железнодорожные перевозки, требовал от других контрагентов оплаты услуг по завышенным тарифам.
Антимонопольный орган, возбуждая дело о нарушении антимонопольного законодательства по собственной инициативе, защищает в первую очередь интересы общества и государства и лишь затем гражданские права пострадавших хозяйствующих субъектов. Однако изложенное не распространяется на применение антимонопольного законодательства при разрешении гражданско-правовых споров между хозяйствующими субъектами. Для хозяйствующего субъекта, защищающего свои права в судебном или административном порядке, целью антимонопольного законодательства является прежде всего защита его интересов как добросовестной стороны в договоре.
Отмечается, что «антимонопольные органы наряду с защитой публичных интересов защищают нарушенные или оспариваемые гражданские права предпринимателей и иных участников рынка», так как многие из мер воздействия, применяемых указанными государственными органами согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), «являются одновременно средствами защиты нарушенных или оспариваемых гражданских прав»8. 8Конкурентное право Российской Федерации... С. 229; Варламова А. Н. Правовое регулирование конкуренции в России. М.: ЮрИнфоР, 2000. С. 163–164.
Однако, обращаясь в арбитражный суд с иском о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не должен преследовать цели создать определенному хозяйствующему субъекту благоприятные условия для осуществления предпринимательской деятельности. Целью антимонопольного органа в данном случае является предотвращение попыток устранить или ограничить конкуренцию на товарном рынке, защита, поддержание конкуренции, а не конкурентов.
В литературе встречается мнение, что в случае обращения определенного лица с заявлением о нарушении антимонопольный орган рассматривает индивидуальный спор9. Между тем, как уже указывалось выше, согласно пункту 5 постановления Пленума ВАС РФ №30 антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков. 9Карлов С. А. Административно-правовые методы антимонопольного регулирования // Право и экономика. 2011. №9. С. 60.
Защита права на конкуренцию хозяйствующего субъекта зачастую может быть произведена путем разрешения гражданско-правового спора между указанным субъектом и лицом, злоупотребляющим своим правом. При этом полагаем, что хозяйствующему субъекту, права которого в области конкуренции нарушены, выгоднее самому инициировать судебное разбирательство, чем обращаться за защитой прав в антимонопольный орган.
Как следует из отечественной судебной практики10, суд проверяет, вынесено ли предписание антимонопольного органа в целях защиты конкуренции или данным предписанием разрешается гражданско-правовой спор между хозяйствующими субъектами. Если антимонопольный орган без существенных оснований вмешивается в хозяйственную деятельность предпринимателей, то принятое им решение может быть признано незаконным. 10См. пункт 5 постановления Пленума ВАС РФ №30.
Между тем в случае самостоятельного обращения хозяйствующего субъекта в суд с иском о возложении на контрагента обязанности совершить те или иные действия в целях защиты права на конкуренцию истца суд будет вынужден рассмотреть и разрешить гражданско-правовой спор между сторонами. Однако истец должен представить доказательства того, что контрагент действительно отказывается от совершения действия, имеет возможность его совершить и никто, кроме указанного лица, с учетом разумных расходов совершить данные действия не в состоянии. В случае обращения непосредственно в суд хозяйствующий субъект будет самостоятельно строить свою позицию и не окажется связанным доводами, изложенными в оспариваемом предписании или решении антимонопольного органа.
Как отмечает В. Качалин, предполагается, что субъекты, действующие в условиях рынка, должны иметь возможность частного применения антимонопольного права11. В России подавляющее большинство антимонопольных дел возбуждается Федеральной антимонопольной службой, причем больше половины из них — в отношении государственных же органов различного уровня, нарушающих так или иначе антимонопольное законодательство. В США Федеральная торговая комиссия и Антитрестовский отдел Министерства юстиции не имеют полномочия оспаривать решения других государственных органов, хотя достаточно успешно влияют на них косвенным путем. Характерно, что в США не менее 90 процентов антимонопольных дел возбуждается по инициативе частных истцов12. 11Качалин В. Культура конкуренции // Мировая экономика и международные отношения. 2011. №7. С. 26. 12См.: ABA Section of Antitrust law. Antitrust Class Action. Handbook. 2010.
В пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ №30 обращено внимание судов на то, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Следовательно, если предписание, решение, исковое требование антимонопольного органа затрагивают гражданско-правовые отношения между хозяйствующими субъектами, то лишь по данному основанию указанные процессуальные документы или действия не могут быть признаны недействительными.
Действия хозяйствующего субъекта, нарушающие требования антимонопольного законодательства, следует отличать от действий по ненадлежащему исполнению обязательств по гражданско-правовому договору.
В судебной практике отмечается, что гражданско-правовая квалификация действий истца не может являться основанием для применения ответственности, предусмотренной антимонопольным законодательством, безотносительно к последствиям таких действий для состояния конкурентной среды13. 13Брынова Т. И. Из практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства в арбитражных судах Северо-Западного округа // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к №7. 2001. С. 57–58.
Таким образом, с одной стороны, ВАС РФ не исключает возможности применения антимонопольных запретов к гражданско-правовым отношениям, но, с другой — существенно ограничивает возможность защиты нарушенных гражданских прав антимонопольным органом. При этом следует учитывать, что в ГК РФ, помимо судебного способа защиты нарушенного права, предусмотрен и такой способ, как обращение в административный орган в предусмотренных законом случаях (пункт 2 статьи 11 ГК РФ). Иное понимание противоречило бы основному выводу ВАС РФ о сфере применения антимонопольного законодательства. Вместе с тем данное право не исключает возможности хозяйствующего субъекта самостоятельно обратиться в суд за защитой нарушенных прав. Ограничение возможности антимонопольного органа защищать нарушенные гражданские права хозяйствующего субъекта не означает, что право хозяйствующего субъекта по защите своих интересов в судебном порядке при помощи антимонопольного законодательства ограничено.
В постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.04.09 по делу № А19-11914/08 отмечено, что вопрос о причиненных действиями правонарушителя убытках не входит в компетенцию антимонопольного органа, а разрешается сторонами в общеустановленном гражданском порядке14. 14Все указанные в статье судебные акты приведены в СПС «КонсультантПлюс».
Как следует из постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 02.02.06 №Ф04-3823/2005(19475-А03-23), отказ в согласовании договоров субаренды и предложение подписать дополнительное соглашение об увеличении размера арендной платы или отказаться от арендуемых площадей не могут являться нарушением антимонопольного законодательства и подлежат рассмотрению в порядке и пределах, установленных главой28 ГК РФ. Споры по сдаче имущества в аренду, субаренду подлежат рассмотрению в соответствии с нормами гражданского законодательства. Предписание антимонопольного органа, обязывающее собственника имущества осуществлять определенные действия по отношению к принадлежащему ему на праве собственности имуществу, выходит за рамки компетенции антимонопольного органа.
В случае самостоятельного обращения лица за защитой нарушенных прав в антимонопольный орган или в суд по спорам, связанным с нарушением антимонопольного законодательства, должно быть установлено, является ли данное лицо участником конкурентных отношений.
Так, из материалов дела следовало, что на основании договора на отпуск питьевой воды для муниципальных нужд, заключенного между сельской администрацией и колхозом, последний оказывал услуги по подаче воды. По истечении срока действия договора колхоз отказался продлить договорные отношения, сославшись на то, что он не является водоснабжающей организацией, и предложил передать водонапорные башни, находящиеся в его собственности, органу местного самоуправления на условиях аренды.
Действия колхоза антимонопольный орган расценил как нарушающие требования антимонопольного законодательства и выдал предписание, в соответствии с которым колхозу надлежало восстановить подачу воды для муниципальных нужд, заключить договор на отпуск питьевой воды, прекратить навязывание условий договора аренды водонапорных башен как не относящихся к условиям договора водоснабжения и невыгодных для контрагента.
Удовлетворяя заявление о признании данного предписания незаконным, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях колхоза нарушения антимонопольного законодательства. Колхоз не является водоснабжающей организацией, договор на отпуск питьевой воды не соответствует признакам публичного договора, в связи с чем колхоз не несет обязанности по оказанию услуг по водоснабжению любому обратившемуся к нему лицу.
Президиум ВАС РФ признал правомерным вывод суда первой инстанции, указав следующее.
В соответствии с антимонопольным законом хозяйствующие субъекты — это коммерческие организации и некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход, а также индивидуальные предприниматели.
Сельская администрация как орган местного самоуправления применительно к спорной ситуации к субъектам правоотношений в смысле антимонопольного законодательства не может быть отнесена.
По мнению суда, отказ колхоза от заключения договора на отпуск питьевой воды с сельской администрацией не может иметь своим результатом недопущение, ограничение или устранение конкуренции, то есть не может влиять на конкуренцию на товарном рынке либо ущемлять интересы других хозяйствующих субъектов. Возникшие между колхозом и сельской администрацией спорные отношения по подаче воды как непосредственно колхозом, так и путем присоединения к его водопроводным сетям подлежат разрешению в гражданско-правовом порядке (постановление Президиума ВАС РФ от 25.04.06 №14939/0515). 15Вестник ВАС РФ. 2006. №7. С. 157–158.
Антимонопольным органом в рассматриваемом случае не доказано доминирующее положение колхоза на рынке поставки воды в пределах сельского поселения. Вместе с тем, по нашему мнению, решение суда могло быть другим, если бы сельская администрация доказала, что, кроме колхоза, поставлять воду в сельском поселении некому и действия колхоза по отказу в поставке воды не позволяют обеспечить водой жителей поселения, то есть потребителей. Также подчеркнем, что колхоз не отказывался предоставить сельской администрации доступ к водонапорным башням на условиях договора аренды, а обязанность по бесплатному обеспечению жителей сельского поселения водой у колхоза отсутствовала.
Необходимо отметить, что антимонопольный орган не вправе возложить на хозяйствующего субъекта обязанность совершить действие, если данное требование уже рассматривалось в суде по спору между хозяйствующими субъектами и в удовлетворении требования было отказано. Такова позиция ВАС РФ, выраженная в следующем примере.
Предписанием антимонопольного органа федеральное унитарное предприятие, осуществляющее железнодорожные перевозки, признано нарушившим установленный нормативными актами порядок ценообразования при взимании провозной платы за перевозку экспортных грузов по территории Российской Федерации. На предприятие возложена обязанность возвратить обществу, воспользовавшемуся его услугами, необоснованно полученные в результате нарушения порядка ценообразования денежные средства.
В последующем антимонопольным органом было принято решение о понуждении предприятия возвратить обществу денежные средства.
Суд надзорной инстанции учел, что вследствие неисполнения предписания антимонопольного органа общество обратилось в арбитражный суд с иском к указанному предприятию о возврате необоснованно полученных денежных средств. Решением арбитражного суда, вступившим в законную силу, в удовлетворении искового требования отказано по причине пропуска срока исковой давности. При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа о понуждении предприятия возвратить денежные средства обществу было признано незаконным (постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.05 №4507/0516) 16Вестник ВАС РФ. 2006. №1. С. 81–83.
Следовательно, в данном случае антимонопольный орган, вынося по своей сути административное решение о возложении обязанности на одного хозяйствующего субъекта перечислить денежные средства другому, создал для данных юридических лиц гражданские права и обязанности. Полагаем, что антимонопольный орган вправе выносить решения о перечислении денежных средств лишь в доход государства либо обязать одного хозяйствующего субъекта совершить действия в пользу другого, не выражающиеся в передаче денежных средств, в целях обеспечения конкуренции.
Хозяйствующий субъект, денежными средствами которого незаконно пользуются, может обратиться в суд с иском к должнику в порядке арбитражного судопроизводства. Также считаем, что антимонопольный орган должен был рекомендовать хозяйствующим субъектам разрешить спор в гражданско-правовом порядке.
Вывод о том, что решение суда, признавшее действия хозяйствующего субъекта правомерными, исключает для антимонопольного органа возможность в административном порядке обязать хозяйствующего субъекта не совершать данных действий, находит подтверждение и в следующем примере из судебной практики.
Общество, осуществляющее железнодорожные перевозки граждан, включило в размер платы за проезд стоимость постельного белья. Антимонопольный орган посчитал данные действия злоупотреблением доминирующим положением и нарушением законодательства о защите прав потребителей. Между тем данным органом не учтено, что решением суда общей юрисдикции действия общества по включению в плату за проезд стоимости постельного белья признаны не противоречащими законодательству о защите прав потребителей (определение ВАС РФ от 11.01.11 №ВАС-14185/10).
Следовательно, в том случае, когда судом принимается решение, которым установлена законность спорного акта, административный орган не вправе признавать этот акт незаконным и принуждать лицо, принявшее акт, к его изменению либо отмене в административном порядке.
Такой подход согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.08.05 №4507/05, согласно которой в случае, когда судебным актом отказано в удовлетворении требования о принуждении лица к выполнению какой-либо обязанности, административный орган не вправе принуждать это лицо к выполнению той же обязанности в административном порядке.
Как следует из статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), действия хозяйствующих субъектов, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, если на возможность совершения таких действий прямо указано в нормативном акте, регулирующем соответствующую сферу деятельности.
Так, обращение общества в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа после привлечения к административной ответственности в рассматриваемом случае не могло служить основанием для приостановления исполнения этого предписания, поскольку указанное заявление подано в суд после истечения срока исполнения. Кроме того, правомерность предписания и решения антимонопольного органа установлена в судебном порядке (постановление Президиума ВАС РФ от 07.02.12 №12405/1117). 17Вестник ВАС РФ. 2012. №5. С. 315.
И. Д. Иванов пишет, что в своей практической деятельности по охране конкуренции Комиссия Европейского союза вправе выносить либо заключения, которые не являются обязательными и носят лишь характер предостережения нарушителю, либо решения, которые административно обязательны, но могут быть оспорены через суд18. 18Иванов И. Д. Современные монополии и конкуренция (Формы и методы монополистической практики). М.: Мысль, 1980. С. 142
Согласно С. Ю. Кашкину особенностью положения антимонопольного органа Европейского союза — Еврокомиссии по сравнению с российским антимонопольным органом является возможность принятия неформальных решений. В этом случае заявитель получает уведомление, которое, не являясь формальным изъятием, тем не менее освобождает предприятие от негативных последствий в будущем, если действие все же будет признано незаконным19. Подобное полномочие у российского антимонопольного органа отсутствует. 19Право Европейского союза: Учеб. для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Юрайт; Высшее образование, 2010. С. 538
Как отмечает А. Ю. Иванов, в Германии распространена модель, которая позволяет выступать в судебном процессе антимонопольному органу в интересах анонимного заявителя (имя которого не раскрывается в целях безопасности). В данном случае пусть анонимно, но именно заявителя связывает материальное отношение с правонарушителем, именно заявителю причитается компенсация, именно его права защищаются судебным решением20. 20См. § 54, 59, 70 (4) Закона ФРГ против ограничения конкуренции от 1957 года. Также об этом cм.: Иванов А. Ю. Указ. соч.
Полагаем, что введение подобного положения в российскую правовую систему вызовет противоречие, поскольку правом защищать интересы конкретного хозяйствующего субъекта антимонопольный орган не наделен.
Для дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, законодателем не установлено досудебное урегулирование споров.
В судебной практике встречаются случаи утверждения мирового соглашения между антимонопольным органом и хозяйствующим субъектом в рамках рассмотрения дела.
Суд утвердил мировое соглашение между антимонопольным органом и хозяйствующим субъектом, согласно которому субъект признавал, что он злоупотребил доминирующим положением на рынке, а антимонопольный орган признавал, что установленная субъектом цена не является монопольно высокой (постановление ФАС Московского округа от 28.02.05 по делу №А40-161-05).
По нашему мнению, если покупателем товара является потребитель, использующий товар для личных нужд, то нарушение законодательства должно пресекаться Роспотребнадзором и его территориальными органами, а не антимонопольным органом. Антимонопольный орган в случае выявления нарушения антимонопольного законодательства должен вмешиваться лишь в отношения между хозяйствующими субъектами. Данный вывод находит подтверждение в определении ВАС РФ от 11.01.11 №ВАС-14185/10.
Согласно постановлению ФАС Уральского округа от 10.10.11 № Ф09-5953/11 излишняя детализация антимонопольным органом содержания предписания в части указания конкретных действий, которые необходимо совершить лицу, в отношении которого вынесено предписание, создает возможности для необоснованного вмешательства антимонопольного органа в сферу деятельности хозяйствующего субъекта и может повлечь нарушение его прав и законных интересов.
В. С. Мартемьянов выделяет хозяйственно-управленческие обязательства и полагает, что они могут возникнуть в результате актов антимонопольного органа. В соответствии с данным обязательством предприятие (объединение) или иное звено обязуется изменить структуру производства, разукрупнить его, а государство в лице компетентного органа — требовать выполнения данного обязательства21. 21Мартемьянов В. С. Хозяйственное право. Т. I. Общие положения. Курс лекций. М.: БЕК, 1994. С. 44, 46.
В свою очередь полагаем, что у хозяйствующего субъекта в случае выставления антимонопольным органом требования возникает публичная обязанность его исполнить, а не обязательство, которое подразумевает двухстороннее поведение и носит гражданско-правовой характер.
Согласно судебной практике в случае направления потребителю организацией, занимающей доминирующее положение на рынке, проекта публичного договора, который не содержит существенные для данного вида договора условия, такая организация не может быть признана устранившей нарушения антимонопольного законодательства. Доводы организации о том, что антимонопольный орган не уполномочен проверять содержание публичного договора на предмет его соответствия закону, данный вопрос относится к гражданскому законодательству и спор между сторонами договора подлежит разрешению в суде в порядке искового производства, не могут быть приняты во внимание (пункт 15 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, содержащегося в информационном письме Президиума ВАС РФ от 30.03.98 №3222). 22Вестник ВАС РФ. 2008. №5.
Антимонопольный орган обладает полномочиями не только выставлять требования хозяйствующим субъектам в пределах своей компетенции, но и контролировать исполнение данных требований. Таким образом, антимонопольный орган не вправе разрешать гражданско-правовой спор между хозяйствующими субъектами, но если нарушение антимонопольного законодательства установлено решением суда или добровольно нарушителем, то антимонопольный орган вправе осуществлять контроль за устранением последствий нарушения.
Вместе с тем у антимонопольного органа имеется возможность повлиять на гражданское, а следовательно, и конкурентное правоотношение между хозяйствующими субъектами, поскольку Закон о защите конкуренции отнес к полномочиям антимонопольного органа (статья 23 Закона) большую часть способов защиты гражданских прав, предусмотренных статьей 12 ГК РФ. Также следует отметить, что некоторые способы защиты антимонопольный орган вправе применить лишь по ходатайству пострадавшего хозяйствующего субъекта. К данным способам относятся: заключение, изменение или расторжение договора, изменение или ограничение использования фирменного наименования.
Как отмечает И. А. Ульянов, основанием для выдачи антимонопольным органом предписания заключить договор является факт одновременного неисполнения соответствующей обязанности и нарушения законодательства о защите конкуренции23. 23Ульянов И. А. Предписание как правовая форма воздействия антимонопольного органа на договорные отношения хозяйствующих субъектов // Законодательство. 2011. №2. С. 43.
По мнению И. А. Ульянова, в случае выдачи предписания об изменении условия договора российский антимонопольный орган требует, во-первых, разработать и согласовать с ним типовой договор с аналогичным предметом; во-вторых, внести соответствующие изменения в действующие договоры или перезаключить их в соответствии с новыми условиями. Поскольку предписание подразумевает участие антимонопольного органа в конструировании условий договора (процедура согласования), оно оказывает влияние и на договорные отношения, и сами указанные отношения должны отличаться от обычных24. 24Там же. С. 45
В целях проверки достоверности установления антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта суду необходимо правильно определить товар, который реализуется хозяйствующим субъектом, и географические границы рынка.
Согласно пункту 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.98 №32 нарушение антимонопольным органом правил оценки границ товарного рынка и доли на нем хозяйствующего субъекта является основанием для признания решения о доминировании организации недействительным.
Как следовало из материалов дела, предметом сделки купли-продажи, заключенной между хозяйствующими субъектами, являлась теплотрасса, то есть объект недвижимого имущества, а не тепловая энергия, что свидетельствовало бы об оказании услуг по передаче тепловой энергии или наличии рынка услуг. Территориальным антимонопольным органом фактически сам рынок услуг и его границы не были определены. Для признания действий нарушающими антимонопольное законодательство суду необходимо устанавливать, доказаны ли антимонопольным органом следующие факты: имеется ли рынок определенного вида товара (услуг) и каковы его границы, занимает ли хозяйствующий субъект доминирующее положение на нем, в чем состоят его действия на данном рынке, являются ли они противоправными, чьи и какие права этими действиями нарушены (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.07.05 №Ф04-4142/2005(12652-А70-7)).
Приказом антимонопольного органа муниципальное унитарное предприятие включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов. В приказе указано, что данный хозяйствующий субъект имеет на товарном рынке услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту муниципального жилищного фонда в географических границах городского округа долю менее 65 процентов.
Предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании упомянутого приказа недействительным, ссылаясь на то, что границами товарного рынка является город в целом, в пределах которого доля предприятия составляет менее 35 процентов.
(Как показывает мировая практика, чем хуже границы рынка, тем более велика вероятность появления на нем лидера. Соответственно, предприятиям, обвиняющимся в злоупотреблении своим доминирующим положением, в целях избежания наложения на них соответствующих санкций нужно определить границы релевантного рынка более широко25. — Прим. авт.) 25Практикум по доминирующему положению и злоупотреблению доминирующим положением // Дидактические материалы ТАСIS. М., 1998.
Арбитражный суд первой инстанции указал, что оспариваемый приказ принят в соответствии с компетенцией антимонопольного органа, правильно определившего географические границы товарного рынка. Антимонопольным органом учтено постановление администрации города, закрепившее конкретные объекты муниципального жилищного фонда для технического обслуживания и текущего ремонта за муниципальными унитарными предприятиями города по территориальному признаку.
В результате принятия администрацией указанного постановления предприятие оказалось единственным субъектом, наделенным соответствующими функциями и материально-технической базой для оказания услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту закрепленного за ним муниципального жилищного фонда городского округа. Эти услуги в отношении объектов недвижимости муниципального жилищного фонда городского округа оказывались только предприятием, не имели заменителей и в силу своего характера, а также административного регулирования (барьеров) являлись неперемещаемыми.
Антимонопольным органом были учтены экономические, организационные и технологические барьеры, разграничивающие товарный рынок в пределах одного муниципального образования, что исключало как предоставление указанным предприятием услуг за пределами округа, так и оказание иными хозяйствующими субъектами аналогичных услуг для объектов муниципального жилищного фонда на территории этого округа.
Поэтому арбитражный суд первой инстанции не согласился с заключением экспертизы, проведенной по инициативе собственника имущества предприятия, в которой (без установления географических границ данного товарного рынка) доля предприятия была определена в размере 12,26 процента в пределах всей территории города.
В удовлетворении заявления о признании указанного приказа антимонопольного органа недействительным было отказано (постановление Президиума ВАС РФ №14076/04 от 29.03.0526). 26Вестник ВАС РФ. 2005. №7. С. 25–26.
Таким образом, суд определил, что товаром в целях определения географических границ рынка товара может быть оказание услуг по техническому обслуживанию и техническому ремонту, а объектом, в отношении которого данные услуги оказываются, может быть не только жилищный фонд в целом, а отдельно муниципальный жилищный фонд.
Приведенный пример показателен также в плане соотношения между заключением антимонопольного органа о доле хозяйствующего субъекта в географических границах рынка определенного товара и экспертизой, проводимой негосударственной экспертной организацией по инициативе противоположной стороны. По делу, связанному с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке, у антимонопольного органа отсутствует обязанность опровергать заключение эксперта, выполненное по инициативе противоположной стороны, путем ходатайства перед судом о назначении повторной или дополнительной экспертизы. Обязанность доказать отсутствие доминирующего положения возлагается на хозяйствующего субъекта.
Из данного примера усматривается, что согласно позиции высшей судебной инстанции определение географических границ товарного рынка может быть произведено судом как с помощью экспертизы, так и без таковой. Нежелание участников судебного разбирательства ходатайствовать о проведении экспертизы не освобождает суд от обязанности проверить и оценить доводы сторон о географических границах товарного рынка.
Кроме того, полагаем, что суды не должны понимать географический рынок товара в пределах муниципального образования в целом, поскольку муниципальные предприятия на основании постановления органа местного самоуправления оказывают услуги в пределах лишь одного городского округа и не могут оказывать услуги в других городских округах. Иные хозяйствующие субъекты не могут оказывать услуги по техническому обслуживанию и текущему ремонту муниципального жилищного фонда, поскольку данные услуги оказываются специализированными муниципальными организациями.
По одному из дел судами было признано то обстоятельство, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области в период с 1 января 2004 года по 1 июля 2006 года не проанализировало и не оценило состояние конкурентной среды на товарном рынке, не определило доли участвующих в нем иных продавцов и состав покупателей, географические границы указанного товарного рынка, не проверило наличие или отсутствие у потребителей (покупателей) возможности приобретать услуги у других лиц, предоставляющих аналогичные услуги. В результате выяснения указанных фактов позиция антимонопольного органа о занятии организацией доминирующего положения была подвергнута сомнениям в судебном заседании (постановление ФАС Поволжского округа от 16.10.07 по делу №А72-80/06).
Антимонопольный орган может включить несколько хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, в качестве единого субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке более 35 процентов. Следовательно, он может признать доминирующим положение данного хозяйствующего субъекта, состоящего из группы лиц. Вместе с тем пункт 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции допускает возможность признания каждого из нескольких хозяйствующих субъектов, действующих на рынке определенного товара, занимающим доминирующее положение.
Федеральная антимонопольная служба предлагает для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, в целях обеспечения большей прозрачности их работы ввести обязанность публиковать правила своей торговой политики, которые должны раскрывать данные об определении стоимости товара, объемах продаж, а также важные условия договоров, заключаемых с партнерами, и основания для отказа в заключении договоров27. 27Российская газета. 2012. 14 мая. №107 (5780). С. 4.
По утверждению И. С. Шиткиной, «сделки, совершенные с нарушением установленных Законом о защите конкуренции требований, являются оспоримыми, поскольку, во-первых, сделки, совершенные с нарушением порядка согласования (уведомления) антимонопольного органа, могут быть признаны недействительными... по иску антимонопольного органа, а не любого юридического лица»28. Аналогичного мнения придерживается и Н. В. Васильева29. Подобная позиция соответствует норме части 4 статьи 34 Закона о защите конкуренции. 28Шиткина И. С. Правовое регулирование экономической концентрации (в свете нового Федерального закона «О защите конкуренции») // Хозяйство и право. 2007. №1. 29Васильева Н. В. Контроль антимонопольных органов за гражданско-правовыми сделками. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 9.
Однако вывод об оспоримости сделок, нарушающих антимонопольное законодательство, не может быть основан только на сделках, совершенных с нарушением порядка согласования (уведомления) антимонопольного органа. Данные сделки не исчерпывают перечень сделок, нарушающих требования антимонопольного законодательства.
В части 2 статьи 34 Закона о защите конкуренции законодатель, закрепляя право антимонопольного органа оспаривать в суде сделки, совершенные без предварительного согласия данного органа, не предусматривает такое оспаривание только по иску антимонопольного органа. Следовательно, оспаривать указанные сделки в судебном порядке может любое заинтересованное лицо.
По нашему мнению, нормы частей 2 и 4 статьи 34 Закона о защите конкуренции противоречат Конституции Российской Федерации в части отсутствия у других заинтересованных лиц, кроме антимонопольного органа, права обращаться в суд с исками о признании недействительными сделок, совершенных без предварительного согласования или последующего уведомления антимонопольного органа. Считаем целесообразным признать данные нормы в указанной части не соответствующими Конституции Российской Федерации либо внести в них изменения, предусмотрев, что с подобными исками могут обращаться как антимонопольный орган, так и другие заинтересованные лица.
Судебная практика по данному вопросу не выработала однозначной позиции. Конституционный Суд Российской Федерации (далее — КС РФ) определением от 21.12.06 №619-О отказал в принятии заявления гражданина о признании приведенных норм Закона о защите конкуренции не соответствующими Конституции Российской Федерации, указав, что представленными материалами не подтверждается применение в деле заявителя положений антимонопольного закона о государственном контроле за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций.
В силу пункта 3 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) отказ от права на обращение в суд недействителен. Закрепление в пункте 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции права антимонопольного органа обращаться в суд с исками не означает отсутствие данного права у других лиц. Более того, согласно пункту 7 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пункту 21 постановления Пленума ВАС РФ №30 суд обязан известить антимонопольный орган о рассмотрении дела по иску граждан или юридических лиц, связанному с нарушением антимонопольного законодательства.
В соответствии со статьей 60 Закона о конкуренции Швеции только компания, интересы которой затронуты решением антимонопольного органа, может подать на него жалобу в суд. Вместе с тем, согласно информации из компетентных органов Швеции, данное положение в настоящее время пересматривается30. 30Постановление Европейского суда по правам человека от 18.07.06 по делу «Шведский профсоюз транспортных рабочих против Швеции» (Swedish Transport Workers Union v. Sweden).
Согласно разъяснениям, данным в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ №30, нормы статьи 29, части 3 статьи 191 АПК РФ и подпункта а) пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции в их взаимосвязи не могут быть истолкованы как исключающие право иных лиц, кроме антимонопольных органов, обращаться в арбитражный суд с требованиями об оспаривании нормативных правовых актов, полностью или частично противоречащих антимонопольному законодательству. Как усматривается из судебной практики, полномочия прокуратуры и антимонопольного органа по оспариванию в судебном порядке решений, действий (бездействия) органов государственной власти, местного самоуправления на предмет соответствия антимонопольному законодательству совпадают (см., к примеру, решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 11.03.09 по делу №А74-1265/0831). 31Вестник ВАС РФ. Приложение. Решения арбитражных судов по делам об оспаривании нормативного правового акта. IV квартал 2009 года. С. 133–139.
В. И. Еременко полагает, что наделение антимонопольного органа правом обращения в арбитражный суд с заявлением о признании полностью или частично недействительными нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, в первую очередь законодательных органов субъектов Российской Федерации (пункт 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции), нарушает конституционный принцип разделения властей32. 32Еременко В. И. Очередные изменения в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2010. №2. С. 12.
Однако признавать недействительными нормативные правовые акты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации вправе только суд. Антимонопольный орган данным правом не обладает. У каждой ветви государственной власти в Российской Федерации должны иметься средства воздействия на другие ветви власти с целью пресечения злоупотреблений с их стороны. Подобно этому право законодательной инициативы, закрепленное за высшими судебными инстанциями, также не нарушает принцип разделения властей и не влечет вмешательство судебных органов в деятельность органов законодательных.
Согласно практике арбитражных судов антимонопольные органы не вправе выносить решения и предписания в отношении представительных органов муниципальных образований, поскольку последние наделены правотворческими полномочиями в пределах соответствующей территории и, следовательно, должны обладать правовым иммунитетом от действий и актов органов исполнительной власти, в том числе федерального уровня. В противном случае нарушается баланс между ветвями власти. Если же акты представительных органов муниципальных образований нарушают законодательство о защите конкуренции, то они могут быть обжалованы в судебном порядке заинтересованными лицами, в том числе и антимонопольными органами. Данный способ защиты получил распространение в практике арбитражных судов (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 30.07.07 по делу №А17-3388/5-2006, ФАС Северо-Западного округа от 02.03.07 по делу №А44-184/2006-10 и ФАС Уральского округа от 17.07.07 №Ф09-5402/07-С1).
В зарубежной юридической практике распространен термин «адвокатирование конкуренции», который в целом означает политику антимонопольного ведомства страны, а также других заинтересованных организаций по поддержанию принципов конкуренции при принятии решений органами государственной власти33. 33Advocacy and Competition Policy. Conference. ICN 2002 // htpp://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc358.pdf.
Как указал КС РФ в постановлении от 17.01.13 №1-П, в действующей системе правового регулирования применение в отношении юридического лица значительного по размеру нижнего предела административного штрафа, установленного частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ), не исключает превращения такого административного штрафа из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что недопустимо в силу статей 17, 19 (часть 1), 34 (часть 1), 35 (части 1–3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации и противоречит общеправовому принципу справедливости.
КС РФ признал положение части 5 статьи 19.8 КоАП РФ не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 17, 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1–3) и 55 (часть 3) постольку, поскольку установленный этим положением значительный минимальный размер административного штрафа в системе действующего правового регулирования, не допускающего назначение административного наказания ниже низшего предела соответствующей административной санкции, не позволяет во всех случаях в полной мере учесть характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, а также иные имеющие значение для дела существенные обстоятельства и тем самым обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания34. 34Российская газета. 2013. 30 января. №18.
Данное постановление вызвало дискуссию среди судей. В частности, судья КС РФ А. Н. Кокотов отметил, что юридическое лицо вправе обжаловать решение антимонопольного органа в вышестоящий орган или в суд (часть 3 статьи 30.1 КоАП РФ). При этом бремя доказывания законности постановления антимонопольного органа о привлечении юридического лица к административной ответственности возлагается на принявший его антимонопольный орган (часть 1 статьи 65 АПК РФ).
Значение имеет также то, насколько совершение лицом административного правонарушения зависит от его собственного свободного волеизъявления; не предопределено ли решающим образом совершение правонарушения действующим ответственно и разумно субъектом внешними по отношению к нему правовыми и правоприменительными обстоятельствами, такими, например, как неопределенность состава правонарушения, неразграниченность составов разных правонарушений, отсутствие надлежащих средств предотвращения объективного вменения. Одно дело, когда совершение правонарушения зависит исключительно от лица, преступающего закон, и другое дело, когда в той или иной сфере правового регулирования крайне трудно не нарушить какое-либо предписание, даже действуя предельно разумно и ответственно.
Как установил КС РФ в постановлении от 24.06.09 №11-П35, антимонопольный орган не вправе выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины и без указания суммы, которую обязан перечислять в бюджет каждый из хозяйствующих субъектов, участвовавших в таком правонарушении в составе группы лиц. 35Собрание законодательства РФ. 2009. №28. Ст. 3581.
Подводя итог вышеизложенному, следует отметить, что анализ изменения законодательства о защите конкуренции, высказывания руководителей федерального антимонопольного органа сводятся к следующему: пресекаться будут лишь наиболее крупные действия, сделки и соглашения, поскольку только именно они и могут оказать непоправимое влияние на рыночную конкуренцию. Вмешательство антимонопольного органа в совершение сделок в менее крупных размерах вызовет чрезмерную урегулированность рыночной экономики со стороны государства, снизит активность хозяйствующих субъектов и темпы роста экономики36. 36См., например: Российская газета. 2008. 18 сентября. №196 (4753). С. 3; Российская газета. 2008. 8 октября. №210 (4767). С. 5.
