В поисках границ публичного порядка

Иван Деркач,
студент Санкт-Петербургского государственного университета

Фабула дела

Между компанией (заказчик) и обществом (подрядчик) по результатам закупочной процедуры был заключен договор подряда на ремонт инженерно-технического оборудования. Стороны согласовали начисление неустойки в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки выполнения работ.

Также стороны заключили арбитражное соглашение, которым передали на рассмотрение третейского суда (арбитража) все споры, возникающие из заключенного договора.

Подрядчик нарушил как промежуточные, так и окончательные сроки выполнения работ, в связи с чем заказчик обратился в третейский суд с иском о взыскании неустойки в общем размере 180 791 руб. 46 коп. Третейский суд удовлетворил требования и взыскал с подрядчика 171 149 руб. 25 коп. неустойки.

Поскольку подрядчик добровольно не исполнил решение третейского суда, заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение.

Позиция нижестоящих судов

Суды сочли, что взысканная третейским судом неустойка является несоразмерной последствиям нарушенных обязательств, а ее размер — несправедливым и направленным на обогащение заказчика.

Суды указали, что приведение в исполнение данного решения третейского суда противоречит публичному порядку, так как оно вынесено без учета положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Позиция Верховного Суда Российской Федерации

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВС РФ) отменила акты нижестоящих судов и удовлетворила заявление заказчика.

Коллегия указала, что одним из элементов публичного порядка Российской Федерации является принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности, предполагающий восстановление нарушенного права, но не обогащение в результате защиты нарушенного права. Однако действующим законодательством ограничено право государственного суда на пересмотр решения третейского суда по существу.

Контракт был направлен на обеспечение публичных нужд, а размер неустойки являлся стандартным для подобных правоотношений. В связи с этим неустойка в первую очередь исполняла стимулирующую функцию и не была направлена на получение истцом необоснованной материальной выгоды.

Комментарий

1. Несоразмерность неустойки в коммерческих отношениях

1.1. Вопрос, с которым столкнулись суды в рассматриваемом деле, является традиционным для отечественного права и нередко решается в правоприменительной практике на основе произвольных критериев. Как известно, в ходе реформы 2015 года статья 333 ГК РФ претерпела существенные изменения и в актуальной редакции она позволяет суду уменьшать неустойку, установленную коммерческим договором, в исключительных случаях лишь для той цели, чтобы исключить получение кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Высшие суды пытались выработать универсальные критерии, определяющие пределы судебного контроля при снижении неустойки. Одним из таких критериев можно считать недопустимость снижения неустойки до того размера, при котором условия неправомерного пользования денежными средствами становятся более выгодными для должника, чем условия правомерного пользования (например, по кредитным договорам) (пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 81)).

При этом ВАС РФ допускал уменьшение неустойки ниже уровня ключевой ставки, хотя бы и в «экстраординарных случаях». До недавнего времени в практике эти разъяснения воспринимались как позволяющие судам осуществлять полноценный контроль за условиями контракта о размере неустойки без четко очерченных рамок.

1.2. По условиям спора неустойка в общем размере составила 180 791 руб. 46 коп. за 75 дней просрочки выполнения работ. Максимальная цена контракта была установлена в 2 410 552 руб. 80 коп. Таким образом, третейский суд взыскал неустойку, которая составила чуть более 7% от цены контракта. Однако арбитражные суды посчитали ее «имеющей карательный (штрафной) характер и не соответствующей диспозитивной направленности норм ГК РФ».

В комментируемом деле закупочная процедура, по результатам которой был заключен контракт, по всей видимости, была проведена в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ), поскольку споры, возникающие из отношений, регулируемых Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), не являются арбитрабельными (пункт 6 части 2 статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее — АПК РФ).

Закон № 223-ФЗ не устанавливает размер законной неустойки за просрочку выполнения работ в отличие от Закона о контрактной системе (пункт 7 статьи 34). Следовательно, в рассматриваемом деле перечень применимых норм при оценке несоразмерности неустойки ограничен статьей 333 ГК РФ и принципом свободы договора (статья 421 ГК РФ). Применение положений Закона о контрактной системе по аналогии видится некорректным¹.

Однако суд первой инстанции приводил разъяснения ВС РФ, посвященные допустимости снижения неустойки, размер которой увеличен соглашением сторон по сравнению с установленным Законом о контрактной системе².

Даже если признать, что аналогия подобных разъяснений корректна, тот факт, что ВС РФ допускает снижение неустойки по статье 333 ГК РФ, равно как и легитимирует снижение законной неустойки³, не свидетельствует о том, что подобная мера ответственности (минимальный уровень которой предусмотрен законом) может быть уменьшена без учета «исключительных случаев». Более того, суд допускал снижение неустойки лишь в конкретных обстоятельствах, в частности когда установлен «чрезмерно высокий процент неустойки (1% от цены контракта за каждый день просрочки)», имеется «незначительный период просрочки (11 дней)», предусмотрены «неравные условия ответственности сторон за нарушение договорных обязательств (0,0275% для заказчика против 1% для исполнителя)»⁴.

Такие обстоятельства не обнаруживаются в рассматриваемом деле. Возможно, если исходить из универсального критерия применения статьи 333 ГК РФ (снижение неустойки до «уровня» правомерного пользования денежными средствами), то вывод арбитражных судов о несоразмерности неустойки может быть признан корректным, поскольку за январь — июль 2023 года (сроки выполнения работ с учетом просрочки) средний размер платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, составлял от 9,46 до 9,86% годовых⁵. Однако нижестоящие государственные суды не привели подобного расчета; не указали, какой фактический объем работ был выполнен, чтобы установить сумму денежных средств, которой неправомерно пользовался подрядчик; не сравнили номинальный размер неустойки, установленной договором, и размер процентов, который должен был бы уплатить подрядчик, если бы правомерно пользовался денежными средствами; не оценили реальный объем потерь кредитора, чтобы определить их справедливую компенсацию.

Такой же вывод мог быть сделан в случае, если рассматривать размер процентов, установленный пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, в качестве минимального уровня, до которого суд может снизить неустойку (абзац третий пункта 72 постановления № 7). Однако должно ли такое снижение становиться презумпцией в любых случаях, когда размер договорной неустойки выше предусмотренного статьей 395 ГК РФ? Очевидно, что нет, поскольку размер ключевой ставки не всегда способен покрыть убытки кредитора от реального уровня инфляции, а значит, достигнуть истинно компенсационной цели, которую преследует неустойка. Именно по этой причине ВАС РФ отмечал, что суды могут исходить из двукратной величины ключевой ставки как презумпции достаточного возмещения потерь кредитора (абзац второй пункта 2 постановления № 81).

1.3. Кроме того, примечательно, что аудиозапись судебного заседания в рамках третейского разбирательства не сохранилась, в связи с чем суд первой инстанции прямо указал на невозможность установить наличие или отсутствие факта устного заявления подрядчика о снижении неустойки. Однако арбитражный суд решил, что подрядчик заявил о несоразмерности неустойки в возражениях на досудебную претензию. Видимо, именно это обстоятельство суд счел в качестве основания для снижения неустойки, которое, в сущности, было реализовано им ex officio⁶.

Поскольку в комментируемом деле спор возник из предпринимательских отношений, снижение неустойки судом без заявления должника о ее несоразмерности будет выходить за пределы допустимого ex post контроля за договорными условиями. ВС РФ указывает, что заявление о несоразмерности может быть сделано в любой форме (абзац первый пункта 71 постановления № 7). Вместе с тем ВС РФ отмечает, что соответствующее заявление может быть сделано ответчиком на любой стадии рассмотрения дела по правилам производства в суде первой инстанции (абзац первый пункта 72 постановления № 7), то есть, как кажется, должно быть сделано лицом, являющимся ответчиком по делу, и может быть выражено в процессуальных документах либо объяснении стороны (ее представителя).

Вероятно, такое заявление может быть сделано в любой воспринимаемой форме и на любой стадии (в том числе досудебной) взаимодействия сторон, поскольку пункт 1 статьи 333 ГК РФ не устанавливает требований к порядку и срокам заявления о несоразмерности. Однако представляется, что это заявление в первую очередь должно быть адресовано суду, ибо направлено на способ защиты собственных прав должника. Недаром ВС РФ допускает предъявление самостоятельного иска о снижении неустойки⁷.

Кроме того, обращает на себя внимание и бездействие подрядчика в рамках спора в государственных судах. На «процессуальную халатность» подрядчика справедливо указала коллегия, подчеркнувшая, что ответчик не обеспечил явку своих представителей, не представил правовую позицию при рассмотрении дела в арбитражных судах и, как следствие, не подтвердил свои возражения. В связи с этим при отсутствии возражений должника государственный суд вряд ли мог «пересмотреть» решение третейского суда по указанным основаниям.

1.4. Нижестоящие суды также указали, что подрядчик заявлял о несправедливости условия контракта о размере неустойки, на согласование которого он не мог влиять. В то же время действующая редакция пункта 3 статьи 428 ГК РФ позволяет применять концепцию несправедливых договорных условий к сугубо коммерческим сделкам, в том числе не являющимся типовыми⁸.

Статья 333 ГК РФ рассматривается в литературе в качестве одного из основных ex post корректоров, позволяющих суду контролировать несправедливые договорные условия⁹. При этом в предпринимательских отношениях несоразмерным может признаваться только такая сумма неустойки, которая вопиюще велика и выше всех разумных пределов настолько, что есть основания предполагать, что разумные предприниматели никогда бы не согласовали такой размер неустойки при отсутствии пороков воли и в условиях относительно равных переговорных позиций¹⁰.

Несмотря на то что принцип свободы договора оказывается ограниченным в рамках закупочных процедур, одним из принципов Закона № 223-ФЗ является отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции (подпункт 2 пункта 1 статьи 3), а значит, подрядчик, участвуя в закупке с заранее определенными параметрами, осознанно принимает на себя риски, связанные с ценовыми и неценовыми условиями контракта.

При этом судебная практика, как обоснованно указывает коллегия, исходит из допустимости и справедливости условия контракта о неустойке в размере 0,1% в день от цены договора¹¹. На этом фоне вывод нижестоящих государственных судов о несправедливости рассматриваемого условия видится крайне небесспорным.

2. Публичный порядок

2.1. Очевидно, что противоречие решения третейского суда публичному порядку Российской Федерации является основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения (пункт 2 части 4 статьи 239 АПК РФ). Под публичным порядком понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы Российской Федерации¹².

В литературе отмечается, что «публичный порядок — это экстраординарная мера, которая применяется только в исключительных случаях»¹³. Однако правоприменительная практика не характеризуется единством в вопросе наполнения категории «публичный порядок». Суды включают в это понятие как правовые регуляторы (принципы беспристрастности и независимости суда, законности решения, состязательности и равноправия сторон, добросовестности участников гражданского оборота, основные конституционные принципы и пр.), так и не строго юридические инструменты (основы морали и нравственности, религиозные постулаты, установки российского правосознания)¹⁴.

2.2. Судебная практика по вопросу признания принципа соразмерности гражданско-правовой ответственности элементом публичного порядка также не является единообразной.

ВАС РФ отмечал, что «гражданское законодательство исходит из принципа равенства прав и обязанностей российских и иностранных юридических и физических лиц и предусматривает в качестве возможной меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору взыскание штрафной неустойки. Следовательно, она входит в правовую систему Российской Федерации и ее взыскание не может противоречить публичному порядку Российской Федерации»¹⁵.

Вместе с тем ВАС РФ признавал, что принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности, которая по общему правилу не может быть направлена на обогащение кредитора, а призвана компенсировать ему возможные убытки и восстановить нарушенные права, является неотъемлемым элементом публичного порядка Российской Федерации¹⁶. Такой тезис сам по себе не видится некорректным именно потому, что разные правопорядки закрепляют различающиеся модели компенсационной (восстановительной) или карательной (штрафной) гражданско-правовой ответственности. Следовательно, игнорирование сторонами компенсационной природы мер гражданско-правовой ответственности при определенных обстоятельствах может рассматриваться как «посягательство» на публичный порядок, сложившийся в соответствующих государствах.

2.3. Однако применение оговорки о публичном порядке в классическом ее виде (статья 1193 ГК РФ) представляется релевантным именно в спорах, осложненных иностранным элементом, в которых чаще всего затрагиваются проблемы применимого права и коллизии между нормами национального и зарубежного законодательства. В тех случаях, когда решение негосударственного суда вынесено по спору между российскими юридическими лицами на основе норм отечественного законодательства, наполнение публичного порядка в части соразмерности неустойки исчерпывается нормой статьи 333 ГК РФ и разъяснениями высших судов. Если третейский суд (как следует из материалов комментируемого дела) такие положения законодательства учел, то попытка государственных судов отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение его решения под видом противоречия публичному порядку представляется ничем иным, как стремлением пересмотреть это решение по существу.

В этом контексте, даже если признать, что компенсационная природа гражданско-правовой ответственности, из которой проистекает требование соразмерности неустойки, относится к элементу публичного порядка Российской Федерации, применение подобной оговорки о публичном порядке неизбежно будет вступать в коллизию с принципом свободы договора, который на равных основаниях является частью публичного порядка. На этом фоне ex post контроль, осуществленный арбитражными судами в рассматриваемом деле со ссылкой на публичный порядок, видится формальным и не учитывающим соотношение этих принципов.

3. Процессуальный аспект

3.1. Коллегия обратила внимание судов на превышение ими процессуальных полномочий, предусмотренных главой 30 АПК РФ. При рассмотрении заявлений о приведении решения третейского суда в исполнение суд не вправе переоценивать обстоятельства, установленные третейским судом, либо пересматривать решение третейского суда по существу и ограничивается установлением факта наличия или отсутствия оснований для отмены решения третейского суда (пункт 44 постановления № 53).

Однако суды, равно как и подрядчик (лишь в силу того, что не принимал участия в заседаниях и не представлял процессуальные документы), не привели каких-либо доказательств, подтверждающих противоречие вывода третейского суда о соразмерности неустойки публичному порядку Российской Федерации. При этом экстраординарность оговорки о публичном порядке предполагает недопустимость ее применения в целях подмены специальных оснований для отказа в приведении в исполнение решения третейского суда либо его пересмотра по существу (абзац пятый пункта 51 постановления № 53).

3.2. Очевидно, что нижестоящие государственные суды не имели полномочий по осуществлению непосредственного ex post контроля за условиями контракта о размере неустойки. Однако реализовав его «под маской» процессуальных оснований для отказа в выдаче исполнительного листа, суды вынудили заказчика повторно просуживать требование о взыскании неустойки (части 3, 4 статьи 240 АПК РФ). Такой подход, как справедливо указала коллегия, нарушает право заявителя на справедливую судебную процедуру, «поскольку он лишается возможности узнать правовые основания, послужившие причиной отказа в удовлетворении его заявления».

При этом Конституционный Суд Российской Федерации сформулировал универсальный критерий, позволяющий государственному суду отказать в выдаче исполнительного листа: «…принятие третейским судом такого решения, которое в силу явного противоречия нормам материального права и устоявшейся практике его применения очевидно не могло быть принято при рассмотрении дела государственным судом, а если бы и было принято, то согласно сложившейся судебной практике не было бы оставлено в силе по результатам оспаривания в вышестоящих судебных инстанциях как незаконное»¹⁷.

Можно ли считать, что присуждение третейским судом неустойки в соответствующем размере является «явным противоречием нормам материального права и устоявшейся практике его применения»? Положительный ответ кажется сомнительным. В этой связи допустимость процессуальных действий нижестоящих судов в рассматриваемом деле даже с точки зрения конституционных требований к строгости процессуальной формы видится небесспорной.