Конкуренция может осуществляться различными способами, избираемыми в том числе с учетом конкретных микро и макроэкономических условий хозяйствования на товарном рынке. В силу этого и конкуренты, и способы воздействия на них могут быть прямыми или косвенными.
В судебной практике справедливо отмечается, что использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц, в том числе потребителей товаров, работ, услуг. Жесткость конкуренции не может отождествляться с ее недобросовестностью. Вместе с тем правомерное соперничество (борьба) хозяйствующих субъектов, а равно превышение пределов допустимого (правомерного) в условиях такого соперничества не могут рассматриваться правоприменителем как предполагающие оценку лишь ограниченного и тождественного набора конкретных способов и форм поведения (деятельности), использованных конкурентами. Конкуренция не исключает использования каждым конкурентом различных правовых и экономических вариантов (механизмов) продвижения на товарном рынке, борьбы за потребителя в условиях прямого либо опосредованного воздействия на него (с использованием тех или иных схем производства и реализации товаров, напрямую либо через посредников). При таких различных вариантах деятельности определенные хозяйствующие субъекты не утрачивают статуса конкурентов (лиц, заинтересованных в одном потребителе на одном и том же товарном рынке)1. 1 Постановление Федерального арбитражного суда (далее — ФАС) Северо- Западного округа от 03.12.10 по делу № А66-1927/2010.
Легально закрепляемое понятие недобросовестной конкуренции позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства и на основе исследования конкурентной тактики хозяйствующего субъекта квалифицировать действия последнего и определять правовые последствия2. 2 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 23.04.13 № 14186/12.
Таким образом, поведение правонарушителя может выражаться в единичных актах или представлять собой конкурентную тактику в виде действий, каждое из которых в отдельности правомерно и часть которых не нарушают прав конкурентов, но их последовательное осуществление в совокупности приводит к появлению признаков недобросовестной конкуренции.
Недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о конкуренции)).
Перечень актов недобросовестной конкуренции приведен в статье 14 Закона о конкуренции. Однако совершение хозяйствующим субъектом таких действий само по себе, без установления признаков недобросовестной конкуренции, поименованных в пункте 9 статьи 4 Закона о конкуренции, не свидетельствует о нарушении запрета на недобросовестную конкуренцию3. 3 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.06.14 № С01-436/2014.
При отсутствии доказательств совершения действий, прямо предусмотренных статьей 14 Закона о конкуренции, квалификация деяния в качестве акта недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех признаков таковой, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Закона о конкуренции4. Поэтому установление поименованных в пункте 9 статьи 4 Закона о конкуренции признаков недобросовестной конкуренции необходимо во всяком случае инкриминирования нарушения запрета на недобросовестную конкуренцию. 4 Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.12 № 1063/12.
Исходя из этого, при рассмотрении нарушений по статье 14 Закона о конкуренции антимонопольному органу необходимо устанавливать наличие конкурентной среды на товарном рынке, в границах которого осуществляется предпринимательская деятельность, определять сам товарный рынок и его географические границы5. 5 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.06.14 № С01-458/2014.
Запрет на недобросовестную конкуренцию установлен статьей 14 Закона о конкуренции и сконструирован таким образом, что перечень возможных действий, относящихся к недобросовестной конкуренции, является открытым6. 6 Пункт 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.11 № 11 «О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», определения ВАС РФ от 31.01.13 № 11980/12, от 12.05.12 № 1063/12, постановления Суда по интеллектуальным правам от 10.06.15 № С01-396/2015, от 24.04.15 № С01-334/2015, от 25.02.15 № С01-34/2015, от 16.10.14 № С01-1019/2014, от 17.09.14 № С01-892/2014, от 27.05.14 № С01-462/2014, от 19.06.14 № С01-436/2014, Арбитражного суда Волго- Вятского округа от 19.01.15 по делу № А82-7041/2013.
Соответственно, любые действия, совершаемые хозяйствующим субъектом, могут быть признаны актами недобросовестной конкуренции, если они отвечают признакам, содержащимся в определении недобросовестной конкуренции.
Под категорию «действий» могут попадать не только сделки7, а любого рода юридически значимые поступки, которые непосредственно, возможно, и не порождают гражданские права и обязанности, но которые способны оказать негативное влияние на условия осуществления предпринимательской деятельности конкурентами и таким опосредованным образом причинить убытки или нанести вред деловой репутации, например: 7 Определение ВАС РФ от 11.03.10 № 2426/10 м постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.12.09 по делу № А43-15714/2009-10-246.
— незаконное использование информации, составляющей коммерческую тайну конкурента8; 8 Определение ВАС РФ от 22.10.13 №14811/13 и постановление ФАС Московского округа от 16.09.13 по делу № А40-98738/12-21-929.
— размещение в квитанциях на оплату жилищно-коммунальных услуг информационной строки, содержащей публичное предложение о заключении договора страхования жилья9; 9 Определение ВАС РФ от 01.09.13 № 8938/11 и постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30.03.11 по делу № А63-7780/2010.
— направление страховой организацией заявки для участия в открытом конкурсе с заниженной ценой контракта10; 10 Постановление ФАС Уральского округа от 25.06.12 по делу № А50-17997/2011, определение ВАС РФ от 09.02.12 № ВАС-319/12 и постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.12.11 по делу № А58-2053/11.
— направление организацией информации о прекращении договоров с конкурентами и необходимости осуществления выплат в пользу организации11; 11 Постановление Арбитражного суда Волго- Вятского округа от 19.01.15. по делу № А82-7041/2013.
— использование спорного товарного знака (в наружной рекламе и на сайте) исключительно для предложения к продаже легально приобретенной продукции у официального дилера (правообладателя) без согласия последнего12; 12 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.11.14 № С01-1134/2014.
— фактическое исполнение договора с отступлениями от его условий13; 13 Постановление Президиума ВАС РФ от 14.05.13 № 16941/12.
— размещение на вывеске информации о характеристике товара, профиле деятельности, не соответствующих действительности14; 14 Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.12.11 по делу № А33-1568/2011, ФАС Уральского округа от 14.06.13 по делу № А60-41099/2012.
— предоставление бонуса15. 15 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.03.12 по делу № А45-8850/2011.
При анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только пункт 9 статьи 4, статья 14 Закона о конкуренции, но и положения довольно часто применяемой в судебной практике16 статьи 10bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883), норма пункта 2 которой квалифицирует в качестве недобросовестной конкуренции всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах17. 16 Постановление Арбитражного суда Волго- Вятского округа от 19.01.15 по делу № А82-7041/2013. 17 Пункт 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.11 № 11 «О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».
К актам недобросовестной конкуренции могут быть отнесены не предусмотренные нормами Закона о конкуренции действия, оказывающие негативное влияние на конкуренцию, конкурента, его товары, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации путем нерыночного и иного информационного, нечестного, незаконного воздействия, применения нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса, которые совершаются без использования доминирующего положения на рынке18. 18 Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.12 № 1063/12.
Неправомерное ущемление интересов конкурентов одновременно посягает и на публичные интересы в виде конкуренции как таковой, а создание любых препятствий для равной состязательности может повлечь ограничение конкуренции19. 19 Определение ВАС РФ от 12.05.12 № 1063/12.
Таким образом, объективную сторону недобросовестной конкуренции образуют действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), то есть его активное поведение на рынке. При этом такое поведение лица подлежит квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции в случае доказанности совершения им деяний, (1) направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, (2) противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, (3) причинивших или могущих причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесших или способных нанести вред их деловой репутации.
Как уже указывалось, в качестве акта недобросовестной конкуренции могут быть признаны любого рода юридически значимые поступки (в том числе предложение о заключении договора, содержащее антиконкурентные условия), если они отвечают признакам, содержащимся в определении недобросовестной конкуренции.
Если субъект совершает действия, прямо поименованные в статье 14 Закона о конкуренции в качестве актов недобросовестной конкуренции, то наличие или угроза наступления соответствующих антиконкурентных последствий не требует доказывания антимонопольным органом. Законодатель, закрепляя определенного рода акты в качестве антиконкурентных, исходил из возникновения негативных последствий вследствие их совершения. Соответственно, наличие или угроза причинения убытков либо вреда деловой репутации предполагаются. Иные признаки недобросовестной конкуренции подлежат доказыванию.
В частности, по мнению Суда по интеллектуальным правам20, указываемые в пункте 4 части 1 статьи 14 Закона о конкуренции действия не могут не влиять на интересы хозяйствующих субъектов, обладающих правом введения в торговый оборот результатов интеллектуальной деятельности. Для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции, выразившейся во введении в оборот аудиовизуальной продукции с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, достаточно установить факт ее продажи без согласия обладателей авторских и смежных прав. 20 Постановление от 20.06.14 № С01-458/2014.
Ранее схожая правовая позиция применительно к институту злоупотребления доминирующим положением высказывалась в отношении права признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных в Законе о конкуренции, если приведенный в соответствующей статье закона перечень не является исчерпывающим21. 21 Пункт 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».
Совершение прямо непоименованных в статье 14 Закона о конкуренции действий требует их отграничения от схожих типов поведения, в том числе поименованных в других статьях Закона о конкуренции.
Отграничение проводится не только по совокупности признаков недобросовестной конкуренции, но и по наличию рыночной власти у субъекта, осуществляющего антиконкурентный тип поведения.
Как отмечалось выше, под недобросовестной конкуренцией подразумевается применение нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса, которые совершаются без использования доминирующего положения на рынке. Такая деятельность не признается монополистической22. 22 Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.12 №1063/12.
Сдерживание роста розничных цен (установление низких розничных цен) при постоянном (устойчивом) росте закупочных и оптовых цен на автомобильные бензины на розничном рынке реализации нефтепродуктов является видом злоупотребления доминирующим положением, а не актом недобросовестной конкуренции, поскольку именно наличие рыночной власти и ее составляющих позволяет негативно влиять на конкуренцию и конкурентов такими ценовыми способами, сохраняя экономическую стабильность предприятия23. 23 Там же.
По смыслу пункта 9 статьи 4, статьи 14 Закона о конкуренции к актам недобросовестной конкуренции могут быть отнесены лишь такие действия, которые прямо не предусмотрены иными нормами данного закона24, содержащими довольно формализованные по своим признакам составы правонарушений. 24 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.09.12 по делу № А78-373/2012.
В отличие от этого под недобросовестной конкуренцией подразумеваются как действия, противоречащие законодательству Российской Федерации и обычаям делового оборота, так и действия, охватываемые такими категориями, как требования добропорядочности, разумности и справедливости вне зависимости от того, поименованы они в статье 14 Закона о конкуренции или нет.
Требования добропорядочности, разумности и справедливости могут выступать факультативным основанием для квалификации поведения в качестве конкурентного25. 25 Определение ВАС РФ от 01.02.13 № 16042/12 и постановление ФАС Московского округа от 18.10.12 по делу № А40-4504/12-148-43.
Однако правильнее их рассматривать в качестве самостоятельных и универсальных характеристик, которым должно соответствовать поведение хозяйствующего субъекта в условиях отсутствия законодательных предписаний и обычаев.
При этом используемая в законе триада — добропорядочность, разумность и справедливость — не означает, что она может быть применена только в своей совокупности. Наоборот, поведение субъекта может не соответствовать одной или двум из составляющих и образовывать тем самым состав недобросовестной конкуренции.
В литературе довольно часто парные категории «добросовестность и разумность» наделяются различным содержанием. Добросовестность представляется в виде собирательной формы здравого, адекватного, честного поведения, а недобросовестность — в лицемерном использовании прав (обязанностей), выходе за пределы осуществления гражданских прав. Разумность определяется путем создания деперсонализированного образа среднестатистического, здравого субъекта права, способного осознавать и предвидеть свое поведение не хуже среднего человека. Неразумность действий в таких условиях проявляется в нелогичном, неадекватном поведении при определенных обстоятельствах26. 26 Вердиян Г. В. Реформа гражданского законодательства и принцип добросовестности в общих положениях Гражданского кодекса Российской Федерации // Новый юридический журнал. 2014. №1. С. 90–98; Грудцына Л. Ю., Петров С. М. Гражданское общество, народ и власть: концептуальное понимание и российская специфика // Государство и право. 2012. №6; Лагуткин А. В., Трубников В. И., Грудцына Л. Ю. Формирование гражданского общества в России: концептуальный аспект // Современное право. 2013. № 5.
Аналогичные суждения следуют из сопоставления перечней примеров возможного недобросовестного и неразумного поведения лиц, входящих в состав органов юридического лица27. 27 Пункты 2 и 3 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.13 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».
В судебной практике применительно к ситуации квалификации в качестве злоупотребления доминирующим положением действия (бездействия), не поименованного в Законе о конкуренции, используя общеправовые принципы добросовестности, разумности и справедливости, предлагается определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав (соблюден ли гражданско-правовой принцип добросовестности) либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения (соблюден ли гражданско-правовой принцип разумности) или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (соблюден ли гражданско-правовой принцип справедливости)28. 28 Пункт 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30 «О некоторыз вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательсива».
Применительно к понятию недобросовестной конкуренции категориям «добропорядочность», «разумность» и «справедливость» можно дать следующее толкование:
— добросовестность (добропорядочность) — критерий, позволяющий установить, осуществлено ли рассматриваемое поведение в допустимых пределах осуществления гражданских прав; выход за допустимые пределы будет рассматриваться в качестве недобросовестного (недобропорядочного);
— разумность — критерий, позволяющий установить соответствие поведения определенного хозяйствующего субъекта деперсонализированным стандартам ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота; очевидное отклонение поведения такого участника будет свидетельствовать о неразумности;
— справедливость — критерий, означающий наличие равных возможностей для участия в гражданском обороте; несправедливость будет выражаться в создании необоснованных условий реализации контрагентами своих гражданских прав.
При этом термин «добропорядочность» следует считать содержательно равнозначным термину «добросовестность», поскольку ГК РФ, оперируя термином «добросовестность», является в силу части 1 статьи 2 Закона о конкуренции базисом для антимонопольного законодательства в целом и самого Закона о конкуренции в частности. Тем не менее эти категории по своему назначению в любом случае являются ситуационными, наполняемыми конкретным правовым содержанием в фактических правоотношениях.
Законодатель объективно не в состоянии предвидеть и регламентировать все возможные случаи поведения сторон. Используя оценочные понятия, он предоставляет правоприменителям свободу в их интерпретации, возможность наполнить конкретным содержанием в зависимости от ситуации.
Такой подход расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связан с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота29. 29 Пункт 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.08 № 450-0-0.
Нарушение требований добропорядочности, разумности и справедливости необходимо выявлять, оценивая сложившуюся ситуацию. Введение такого рода оценочных категорий вызвано расширением сферы действия запрета на недобросовестную конкуренцию, ограничивающуюся не только нарушением законодательно закрепленных запретов, но и совершением хозяйствующими субъектами любого рода действий вопреки правам и законным интересам их конкурентов.
Закрепление подобных требований не является чем-то исключительным. В статье 6 ГК РФ требования добросовестности, разумности и справедливости выступают критерием, используемым при применении аналогии права. Разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (статья 10 ГК РФ).
Устанавливаемые пунктами 3 и 4 статьи 1 ГК РФ обязанность участников гражданских правоотношений действовать добросовестно и запрет на извлечение преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения способствуют стабилизации гражданского оборота и выработке единых стандартов поведения при отсутствии непосредственного нормативного регулирования.
Легальная дефиниция конкуренции формально не ограничивает хозяйствующих субъектов в выборе средств и методов ее осуществления, предполагая, что субъекты свободны в реализации возможности одностороннего воздействия на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Требование действовать добросовестно (добропорядочно) означает необходимость для любого участника гражданских правоотношений соблюдать права и интересы иных участников (в том числе своих контрагентов, конкурентов и других.).
Категория «добросовестность» (соответственно, и «добропорядочность») в доктрине воспринимается в качестве внутреннего предела для осуществления гражданских прав.
Как отмечает М. М. Агарков, «начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означает, что каждый должен оправдать то доверие, без которого невозможно совершение гражданских сделок. Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания»30. 30 Агарков М. М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002. Т. 2. С. 374–376.
Создание видимости законности, когда субъект внешне прикрывается осуществлением своих «законных» прав, по мнению А. В. Волкова, образует суть недобросовестного поведения31. 31 Волков А. В. Принцип непопустимости злоупотребления гражданскими праами в законодательстве и судебной практике (анализ более 250 судебныхх дел о злоупотреблении правом): Монография. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 133.
Категория «добросовестность участников гражданских правоотношений» проявляет себя в неких субъективных границах, установленных непосредственно для лица, осуществляющего то или иное субъективное гражданское право. Это границы его личной, индивидуальной свободы32. 32 Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.: Изд-во МГУ, 1972. С. 18–19.
Критерий добросовестности позволяет в пределах осуществления гражданских прав устанавливать внутренние, субъективные границы действий для самих носителей права33. 33 Малиновский А. А. Злоупотребление субъективным правом (теоретико-правовое исследование). М.: Юрлитинформ, 2007. С. 159.
Таким образом, через критерий добросовестности в доктрине гражданского права устанавливаются пределы возможного поведения участников гражданско-правовых отношений и их право на реализацию собственных субъективных гражданских прав. Выход за эти пределы влечет умаление противопоставляемых прав иных субъектов.
Законодательное закрепление такого рода пределов сведет к нулю весь позитивный эффект от ситуационной определимости категории «добросовестность», в силу чего квалификация действий в качестве недобросовестных всегда будет происходить с опорой на конкретные обстоятельства.
Но в любом случае недобросовестным будет субъект, действующий вопреки интересам других лиц под прикрытием осуществления своих «законных» прав, тем самым давая себе оправдательный предлог.
Поэтому не всякое внешне «законное» осуществление субъективных прав, не всякие действия вне прямого нарушения закона будут безусловно признаваться добросовестной практикой.
Указанный доктринальный подход воспринят в правоприменении.
В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.15 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечается, что положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права, подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе в получении необходимой информации.
Принцип добросовестности и разумности действий участников гражданского оборота позволяет им предполагать возникновение негативных последствий, вызываемых их собственными действиями (например, при одновременной подаче в регистрирующий орган заявлений о прекращении арендных отношений и изменении размера арендной платы34). 34 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.05.15 по делу № А40-136606/14.
Добросовестное поведение субъекта связывается с совершением разумно необходимых действий (например, в целях защиты своих прав35). 35 Пункт 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.08 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации». /span>
Гражданское законодательство среди прочего основывается на признании свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав (пункт 1 статьи 1 ГК РФ). Вне прямых, устанавливаемых законом ограничений и запретов участники гражданских правоотношений обладают автономией воли и свободой поведения, что тем не менее не означает вседозволенности. В таких условиях осуществление прав одним участником не должно посягать на права других участников гражданских правоотношений.
Одним из ограничителей автономии воли и свободы поведения участника гражданских правоотношений выступает понятие злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ), под которым понимается любое заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав, в частности прямо называемое в законе в качестве правонарушения использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.
Ограничение конкуренции будет следствием любого негативного воздействия на нее, в том числе путем осуществления недобросовестной конкуренции. Злоупотребление правом и недобросовестная конкуренция соотносятся как общее и частное, поскольку возможность их практического применения основана на ситуационно оцениваемом поведении участника гражданских правоотношений на соответствие требованиям добросовестности (добропорядочности), разумности и справедливости. В этом смысле недобросовестная конкуренция является разновидностью злоупотребления правом и позволяет в рамках конкурентной борьбы устанавливать факты неправомерного посягательства на права других участников гражданских правоотношений.
Злоупотребление гражданским правом (то есть заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав) заключается в превышении пределов дозволенного путем осуществления правомочий с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц36. 36 Определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.14 №305-ЭС14-5271 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.09.14 по делу № А41-41903/10.
В этой связи с учетом судебной практики правовая оценка действий хозяйствующего субъекта на предмет добросовестности может строиться на их соответствии общепринятым стандартам поведения посредством сопоставления с поведением иных участников рынка, а отсутствие отраслевого запрета на ту или иную деятельность не может служить основанием для безусловного вывода об отсутствии в этой деятельности недобросовестной конкуренции, поскольку актом недобросовестной конкуренции признается деятельность, по совокупности признаков отвечающая определениям, содержащимся в Конвенции по охране промышленной собственности и Законе о конкуренции; способность причинения убытков конкурентам выражается в возможном оттоке потребителей от услуг, предоставляемых конкурентами37. 37 Постановление Президиума ВАС РФ от 02.04.13 № 11980/12.
Анализ практики применения пункта 9 статьи 4, статьи 14 Закона о конкуренции показал, что суды зачастую квалифицируют в качестве не поименованных в законе актов недобросовестной конкуренции действия, не отвечающие критериям добропорядочного поведения, в частности:
1) действия организации по направлению в адрес информационнорасчетных центров писем с приложением протоколов решений общих собраний собственников с целью внесения расчетными центрами изменений в единый счет — квитанцию на оплату коммунальных услуг, суть которых сводится к прекращению выплат денежных средств за техническое обслуживание домофонных систем в адрес конкурентов организации и началу выплат соответствующих денежных средств, поступающих от граждан в расчетный центр, в адрес самой организации. Расторгать и заключать договоры на ремонт и техническое обслуживание таких домофонных систем должны жильцы в порядке главы 29 ГК РФ, а не согласно нормам жилищного законодательства.
Действия организации формально не нарушают положения законодательства, но, будучи направлены на вытеснение конкурентов с товарного рынка, свидетельствуют об использовании чужих прав в отсутствие делегированного правомочия и потому не могут являться добросовестными и разумными38; 38 Постановление Арбитражного суда Волго- Вятского округа от 19.01.15 по делу № А82-7041/2013.
2) действия общества, которое в целях получения соответствующих преимуществ и преференций заявило на торгах для государственных нужд о поставке товара российского происхождения, а в рамках государственного контракта фактически поставляло товар производства КНР, что не отвечает требованиям добропорядочности поведения участников гражданского оборота39; 39 Постановление Президиума ВАС РФ от 14.05.13 №16941/12.
3) реализация товаров народного потребления (одежда, обувь) через розничную сеть под вывесками «Таможенный конфискат», фактически не являющихся таковыми (то есть товарами, обращенными в федеральную собственность по результатам таможенного контроля). Подобные действия квалифицированы в качестве непоименованного в законе акта недобросовестной конкуренции, направленного на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащего требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, способного причинить убытки в форме упущенной выгоды добросовестным участникам указанного товарного рынка — конкурентам, осуществляющим реализацию одежды и обуви40; 40 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.12.11 по делу № А33-1568/2011.
4) проведение акции «Бонус за входящие», посредством которой сотовый оператор воздействует на своих абонентов таким образом, что они предпринимают действия по увеличению количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам, за что предусматривается начисление бонуса. Увеличение количества таких вызовов влечет увеличение количества трафика, пропускаемого посредством присоединяющего оператора, и к увеличению у него дохода от услуги пропуска трафика (в том числе «пустого» трафика), поскольку у присоединяемого оператора возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору плату за завершение вызова. Подобное действие сотового оператора по увеличению собственных доходов и увеличению расходов контрагента (контрагентов) признано судами противоречащим правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения предпринимательской деятельности, а также принципам разумности и справедливости41; 41 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.03.12 по делу № А45-8850/2011.
5) адресованное покупателям гастрономов предложение обменять дисконтную карту конкурентов на эмитированную хозяйствующим субъектом дисконтную карту, которое фактически является привлечением покупателей к своим товарам (услугам) и предложением таким покупателям перестать осуществлять последующее посещение сети гастрономов конкурентов42. 42 Постановление Девятого арбитражного аппеляционного суда от 05.04.14 по делу № А40-144182/13.
Критерии разумности и справедливости практически в судебной практике не используются, что может свидетельствовать и о редкости возникновения ситуаций с необходимыми обстоятельствами, и об удобстве квалификации действий в качестве недобропорядочных.
В заключение хочется отметить, что ситуационные понятия, использованные при определении содержания института недобросовестной конкуренции, позволяют широко применять его в сфере предпринимательства, но по остаточному принципу — если действия предпринимателей не подпадают под признаки иных нарушений антимонопольного законодательства.
